論不當得利與法定解除中的價值償還以《合同法》第58條和第97條后段為中心

趙文杰

論不當得利與法定解除中的價值償還以《合同法》第58條和第97條后段為中心

趙文杰*

《合同法》第97條后段中“采取其他補救措施”的規定內容模糊?？杀日展δ茴愅摹逗贤ā返?8條中“折價補償”的規定對其進行體系解釋。折價補償的具體數額原則上應為合同約定的價額,例外時為客觀價值。得利喪失抗辯在雙務合同中的限制不宜采差額說或因果關系說。比較對待給付返還說與財產上決定說,后者既可彰顯返還中意思自治、后果自擔的真義,又可邏輯一致地解決實踐問題,滌除不必要的例外,在理論貫通性和價值判斷妥適性上均較對待給付返還說略高一籌,是更佳的解釋框架。在此基礎上形成的規則,可作為解釋第97條后段中“采取其他補救措施”的合理依據。

雙務合同 解除 不當得利 差額說 對待給付返還說 財產上決定說

一、問題的提出

解除的效果問題聚訟已久,〔1〕參見崔建遠:“解除效果折衷說之評論”,《法學研究》2012年第2期,頁52-70,尤其是頁54的論述;參見韓世遠:《合同法總論》,法律出版社2011年版,頁523以下,尤其是頁527-533的論述。爭論的焦點是“恢復原狀”的性質究竟為何,〔2〕直接效果說認為是所有物返還請求權,且可與不當得利返還請求權競合,參見崔建遠:“解除權問題的疑問與釋答(下)”,《政治與法律》2005年第4期,頁42-52,尤其是頁44、49-50的論述;折衷說認為是債權請求權,且并非不當得利返還請求權,參見韓世遠,同上注,頁533。但在給付標的原狀返還不能時的法律效果問題上,觀點基本一致,皆認為是價格返還?！?〕參見韓世遠,見前注〔1〕,頁536。就針對價格返還請求權的抗辯問題,韓世遠教授簡要介紹了德國法中全面返還與現存利益返還的區分,并提示應注意瑕疵給付時的風險負擔規則可能成為對抗價格返還義務的重要事由,〔4〕參見韓世遠,見前注〔1〕,頁536-537。但并未給出定論,就此的詳細研究尚付闕如。由此可見,除了厘定“恢復原狀”的性質這一傳統論域外,還有一個重要的論域是如何界定“采取其他補救措施”的確切內涵〔5〕就《合同法》第97條中“恢復原狀”的意涵,崔建遠教授認為應解為原物返還,而非旨在恢復到原有狀態的債權請求權,主要是為了讓“采取其它補救措施”的效果不被“恢復原狀”吸收,維持其獨立的規范意義。崔建遠,見前注〔2〕,頁49。及《合同法》第97條未顯示的抗辯事由?！?〕第97條后段還有“有權要求損失”的規定,其在法效果上不具有獨立的規范意義,因為一般認為第97條并非損害賠償的請求權基礎規范,而只具有釋明解除不排除損害賠償請求權的意義。參見韓世遠,前注〔1〕,頁538。故其不在本文的討論范圍內,本文要探討的焦點問題是“采取其他補救措施”的具體內容為何。要回答這些問題,需在解釋依據的尋求上將“采取其他補救措施”與“恢復原狀”一并處理,且將前者置于和后者密不可分的補充關系中,故下文先簡要處理“恢復原狀”的解釋依據,爾后將焦點轉回“采取其他補救措施”的解釋。

對于“恢復原狀”的含義,目前主要以文義解釋和歷史解釋為主。但是文義解釋因外延過寬而幾無價值,歷史解釋因種種緣由說服力微弱?！?〕歷史解釋在論證上通常只有輔助的效果,因為法律文本一旦生成,其意義解讀自然不取決于起草者的觀點,而是詮釋者視角,且體系解釋和目的性解釋都足以排除其解釋力。更何況,即便是當年該條文的主要起草者崔建遠教授也承認立法理由書的缺失,讓歷史解釋也勉為其難。崔建遠,見前注〔2〕,頁42-43。在體系解釋上,既有學說多限于與《民法通則》第134條接駁,論證恢復原狀請求權的性質,〔8〕參見韓世遠,見前注〔1〕,頁533。但就其具體內容為何,并未貫徹體系解釋。其實就體系解釋論,有兩種可供選擇的路徑:一種是和《民法通則》第134條第1款第5項的“恢復原狀”接駁,另一種是與《合同法》第58條中“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還”的規定接駁?！?〕可同時作為解釋依據的是《民法通則》第61條第1款第一句的規定,“民事行為被確認為無效或者被撤銷后,當事人因該行為取得的財產,應當返還給受損失的一方”,因規范對象為“民事行為”(法律行為),《合同法》第58條的規定是《民法通則》第61條在合同領域的具體化。比較而言,第一種路徑簡單以文字表述相同為由接引,不僅會引入“恢復原狀”和“賠償損失”(《民法通則》第134條第1款第7項)的界分之爭,還會產生區隔“返還財產”(《民法通則》第134條第1款第4項)與“恢復原狀”的必要,徒增釋明《合同法》第97條中“恢復原狀”意義的困難。此外,《民法通則》第134條中的“恢復原狀”未必與《合同法》第97條的功能一致,并不能當然作為解釋后者的依據?！?0〕同樣的問題也可能出現在《合同法》第145條(當事人沒有約定交付地點或者約定不明確,依據本法第141條第2款第1項的規定標的物需要運輸的,出賣人將標的物交付給第一承運人后,標的物毀損、滅失風險由買受人承擔)和《物權法》第23條(動產物權的設立和轉讓自交付時發生效力,但法律另有規定的除外)有關“交付”意義的界定上,顯然不能單純以用詞一樣作為意涵當然一致的理由,語詞的確切含義只有回歸到其文本和規范脈絡中才能清晰界定:《合同法》第145條要處理的是對待給付風險移轉問題,而《物權法》第23條要處理的是動產物權移轉的問題;前者以脫離出賣人風險范圍為已足,后者還必須滿足受讓人取得占有的要件。舉例而言,甲乙訂立買賣合同,約定由甲辦理運輸,則當甲將標的物交給承運人丙時,對待給付風險就移轉給了乙,而所有權的移轉則要遲至乙收到標的物,取得占有時。若不做這樣的理解,則難免會出現作為動產物權變動要件的交付要不要以決定風險移轉的交付為準這類不必要的困擾。第二種路徑則是以功能一致性作為尋求體系解釋依據的出發點,若采直接效果說,《合同法》第58條同第97條的內涵當一致,因為處理的都是合同自始無效后的返還問題;若采折衷說,功能上都追尋原物的返還,唯在效力上有不同,至少比《民法通則》第134條更適合作為體系解釋的根據。

因為有關“恢復原狀”的體系解釋以第58條為參照更佳,所以“采取其他補救措施”的解釋應從之。不僅如此,兩種學說都承認其適用前提是原狀返還不能,故在邏輯上與《合同法》第58條中“折價補償”以返還財產不能為前提高度相似。此外,“折價補償”的目的也同樣是使當事人間的法律關系回復到給付未發生時的狀態,就更有理由認為《合同法》第58條可作為第97條解釋的根據。由于第58條“折價補償”的請求權基礎是不當得利,這一解釋路徑呈現出了不當得利和解除在返還問題上的意義關聯,因而需在理論上予以澄清。

這一關聯不僅有理論上的意義,也會對實踐問題的解決產生直接影響。以如下假想案件為例:

原始案例是甲隱瞞了柴油機存在嚴重功能瑕疵,乙不知實情與甲締結買賣合同,價款為50000元。柴油機交付使用三個月后,乙發現了柴油機的該瑕疵。(該柴油機無瑕疵的市值為40000元,有瑕疵時的市值為30000元,正常柴油機的預期使用壽命為5年)乙自收到該柴油機至發現瑕疵前,雇傭了一名非專業技術人員操作,由于后者操作不當,該柴油機在使用三個月時已發生嚴重耗損;期間乙還支出了維修費3000元,對柴油機進行技術改造升級支出5000元。發現瑕疵后一個月,乙向甲發函稱,由于柴油機有重大問題且難以修理繼續使用,要求退貨并退款。后乙又從其他渠道知悉甲在對己交易前曾將同一批次有問題的柴油機出售給丙,丙早已向甲反饋過該批柴油機有嚴重質量問題,乙遂于發出前項退貨退款函后又發函給甲,指稱其故意隱瞞產品質量問題,要求立刻退款。

變化案例一是甲乙二人就柴油機交易達成價額為50000元的合同一份,約定支付期限為三年。甲以為該合同為融資租賃合同,而乙以為是買賣合同,甲主張該合同因隱藏的意思表示不一致而無效。此外,該柴油機在返還前因意外事故完全報廢。

變化案例二是乙為限制行為能力人,甲不知這一情況而與乙締結了買賣柴油機的合同,約定價款為50000元。交付之后,乙遲遲未付款,甲遂要求其盡速付清貨款。乙的法定代理人丙收到催款函后方知甲乙之間曾有買賣合同,即刻回函于甲,稱相關交易未經其同意不生效時,乙已使用柴油機做實驗一月有余,且拆卸了柴油機,丟失了部分零件。

根據我國法律的規定,上述原始案例的買受人既可以根據《合同法》第94條第4項“當事人……有其他違約行為致使不能實現合同目的”的規定解除合同,也可以根據《合同法》第54條第2款“一方以欺詐……使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院……撤銷”的規定撤銷合同,相應的法律后果應分別根據《合同法》第97條“合同解除后,……已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施”的規定和第58條“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償”的規定確定。就原狀返還而言,其效果如何,取決于對解除和撤銷法效果的解釋,不在本文的論域內。本文關注的核心是原狀返還不能而要求價值償還時,以不當得利要求返還和以解除要求返還,給當事人帶來的法律效果究竟有何異同,理由為何?為回答這些問題,需具體分析二者的效果規范,以提取合理的評價標準作為確定其內涵的依據。

下文就以《合同法》第58條的“折價補償”為中心,探尋其合理的解釋?！?1〕值得注意的是,與我國法律規定的詳略程度相反的是《德國民法典》中解除和不當得利返還的效果規定,《德國民法典》第346條以下為解除的法律效果設定了較為詳盡的規范,而第812條和第818條關于給付不當得利返還的效果規范則較為粗疏。由于兩個制度之間在返還目的上的相似性,晚近以來,德國學說都在試圖將解除中的判斷標準用于解釋給付型不當得利的返還。概略的介紹可參見NK-BGB/Linke,2.Auflage,2012,§818 Rn.79.中文世界的引介可參見張抒涵:“德國法上合同撤銷與合同解除的返還效果”,載《中德私法研究》(第9卷),北京大學出版社2013年版,頁93-113。正是由于我國規范在解除方面的粗疏,學理研究在返還障礙方面要么依賴不當得利,要么沒有作為獨立制度的成熟研究,所以更宜采取的進路是先將不當得利的效果規范澄清,在此基礎上尋找其同解除的異同點,提取共同標準作為解釋和評價后者的技術工具。在明確其內涵,提煉適切的評價標準后,再比較解除和不當得利返還的異同之處,判斷不當得利中的評價標準能否及如何用于解釋解除效果規定中的“采取其他補救措施”。依循這一思路,文章主文分為三大部分:第一部分處理原狀返還不能時“折價”的計算基準;第二部分處理最為繁難的得利喪失抗辯問題,通過學說史的縱向梳理和問題域內的橫向比較得出最為妥當的評價標準——財產上決定;第三部分比較解除和不當得利返還在價值償還問題上的異同點,以確定不當得利價值償還中的評價標準能否及在多大范圍內可適用于解除后的返還。最后以系統的解釋方案為結論。

二、價值償還義務的計算基準

《合同法》第58條第一句的后半句規定“不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償”所涉情況大致分為兩種:一種為給付因性質而不能返還,如勞務;另一種為因標的滅失或其他原因而陷于返還義務履行不能,如標的物因火災焚毀、失竊或第三人善意取得所有權。此時,返還義務人負有折價補償的義務。該義務不以可歸責于返還義務人為要件,其目的僅在于彌補無法返還的原給付的價值,與給付障礙中替代原給付的損害賠償請求權不同。

問題是折價補償的計算標準究竟為何,是標的的客觀價值(市場價值),還是約定的對待給付?以開篇的變化案例一為例,柴油機報廢后折價補償究竟以40000元的市場價值為準,還是以雙方在合同中約定的50000元為準。對這一問題的回答應取決于合同雙方當事人確定的給付與對待給付之間的等價牽連關系在合同無效或撤銷后是否依然有效。

就該問題,我國學界并無太多爭論,通說徑采客觀價值說,〔12〕參見張廣興:《債法總論》,法律出版社1997年版,頁108。而在審判實踐中,對此并無清晰界定,計算基準各異。

有些法院以客觀價值為折價補償的基準。如在(2015)穗中法民五終字第215號判決中,二審法院認為:

黃玉連與黃偉達、齊巧云于2001年8月7日簽訂的《合作建房協議書》已由原審法院生效判決認定為無效且黃偉達、齊巧云已將房屋全部收回使用。根據劉漢剛、黃玉連與黃偉達、齊巧云的協議,廣州市海珠區新滘鎮龍潭村西環街西二巷2號房屋由雙方各占一半,原審法院認為黃偉達、齊巧云應補償黃玉連、陳小龍、陳小云合建分成房屋上蓋建筑物價值的一半,即按市場評估價格確定的房屋整體現值扣除宅基地區位樓面地價并無不妥。

二審法院顯然是以市場評估價格,即客觀價值作為折價補償的計算基準。

有些法院則是以當事人在合同中約定的對待給付作為折價補償的基準。以(2015)中中法民二終字第73號判決為例,二審法院認為:“《經銷合同》被撤銷后,……歐陽章雷、歐陽寶寶應當將收到的燈具產品全部返還給奧優公司,燈具產品無法返還的,應當按奧優公司的供貨價格折價補償?！碑斨械摹肮┴泝r格”是當事人在合同中約定的價款,由此可見,二審法院是以主觀價值為折價補償的計算基準。

還有一些法院的立場非常模糊。以(2015)兵七民二終字第20號判決為例,二審法院認為:

不同地區不同蓖麻種子價格存在差異,南開大學蓖麻公司提交的證據也反映出當年不同地區不同品種的蓖麻種子價格……南開大學蓖麻公司在原審中認可每公斤60元的價格是經過雙方協商達成,體現了雙方當事人的真實意思表示?！祥_大學蓖麻公司應比照雙方協商約定的價格補償牛繼波,況且,南開大學蓖麻公司也未因雜交蓖麻種子價格顯失公平而行使撤銷權,故南開大學蓖麻公司提出雜交蓖麻種子價格過高的上訴理由不能成立,本院不予采納。

從上述判詞可見:一方面,法院既不否認合同無效時應以市場價格作為折價補償的計算基準;另一方面,又承認合同約定的價格應作為折價補償的依據,前后矛盾,在兩種計算基準間搖擺不定。如果要滌除這種矛盾,做貫通的解釋,得出的結論應當是原則上以客觀價值為準,只有在客觀價值難以確定時,以主觀價值為準。

縱觀我國的審判實踐,法院對價值償還的計算基準要么采客觀價值說,要么采主觀價值說。間或有法院認為仍以客觀價值為計算基準,只有在客觀價值難以確定時,以主觀價值為準?？傮w上采單一的判斷標準,合同無效或被撤銷的原因對其沒有影響。

與我國理論和實踐不同的是德國法理論中存在兩種觀點:一種認為合同無效或撤銷當然導致當事人的所有效果意思不生效力,雙方當事人達成的等價牽連關系(有償約定, Entgeltabrede)亦不例外。另一種觀點認為應根據致合同無效或被撤銷的規范的目的對有償約定是否有影響來確定價值償還的基準。前者的結果是返還不能時價值償還依照客觀價值計算,此亦為德國之通說?！?3〕Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schudrechts II/2,C.H.Beck,1994,§72 III 2b und c,S.275; Medicus/Lorenz,Schuldrecht II,15.Auflage,C.H.Beck,2010,Rn.1170;MüKo/Schwab,6.Auflage, 2012,§818 Rn.75f;Staudinger/Lorenz,15.Auflage,2007,§818 Rn.22ff;Beck OK-BGB/Wendehorst,35.Edition,2015,§818 Rn.137.持通說——客觀說(市場價值說)的學者反對的主要是主觀說(主觀效益說),后者以所獲給付對返還義務人的實際效用作為計算價額的基礎,將得利的具體客體(權利、占有等)與計算得利喪失時的抽象利益狀態混淆,導致《德國民法典》第818條第2款和第3款的功能定位錯置。但通說并未慮及除了主觀價值外,還有以對待給付確定價值償還價值的可能,或者簡單地將對待給付作為客觀價值的推定或計算依據之一,但二者實有不同。也有部分學者意識到這一區分,如Wendehorst依舊認為應以客觀(交易)價值作為價額計算的標準,而非對待給付,其理由是無效制度的目的恰在阻止該合同的實際執行,且與其并存的只能是指向消極利益的損害賠償請求權,此與可同替代履行利益的損害賠償請求權并存的解除并不相同,故不可類推適用解除返還清算中的價額計算依據——對待給付。具體參見Beck OK-BGB/Wendehorst,§818 Rn.137.后者認為只有在無效或被撤銷的事由涉及有償約定時,才不得以合同約定的對待給付作為價值賠償的計算依據,否則應讓等價牽連性繼續影響返還清算關系?！?4〕Bockholdt,Dieübertragbarkeit rücktrittsrechtlicher Wertungen auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge,AcP 206(2006),S.770ff,781.

相較而言,筆者認為在上述兩種觀點中后一種更可取,因為合同無效的意義只是當事人的效果意思不生效力,通常指合同中給付義務的消滅,并不意味著合同在法律世界中從未出現過,意定的內容尚有可能對合同的返還清算關系產生影響?！?5〕Leenen,BGB Allgemeiner Teil:Rechtsgesch?ftslehre,De Gruyter,2011,S.217f.如有償約定,其本為當事人財產上決定之結果,如該決定本身不受無效原因的影響,依意思自治、后果自負之理,應肯定其對返還關系的決定效力。簡言之,應探究致合同無效的規范目的,判斷其是否影響當事人的有償約定,最終決定價值償還的計算基準。具體處理方案如下:

一種情況是無效或撤銷事由影響有償約定形成的,應以客觀價值為計算基準。如在開篇變化案例二中限制行為能力人一般不具有對價額的判斷力,令法律行為效力待定的規范目的恰在于讓其有免受有償約定拘束的可能。一旦合同因未受追認而最終無效,限制行為能力人不應再受有償約定的任何拘束,價值償還的計算基準只能是標的物的客觀價值40000元;又如因脅迫締結合同,受脅迫人幾無形成有償約定的自由,也不應受其拘束。

另一種情況是無效或被撤銷事由對有償約定形成沒有影響的,仍應受其拘束。價值償還的計算基準為主觀價值。例如,單純因形式瑕疵致合同無效的,返還時應以當事人約定的對待給付作為價值償還的計算基準。在開篇變化案例一中,如果隱藏的不合意不涉及有償約定,就應以對待給付為計算基準,即返還數額為50000元?！?6〕價值償還的計算基準問題還和處分行為抽象性問題有密切的關系。若不承認處分行為的抽象性,則價值償還請求權只是原物無法返還時物權返還請求權的代償,應依照標的物的客觀價值計算償還額,邏輯上無容納有償約定進行評價的空間;若承認處分行為的抽象性,則價值償還請求權是原給付返還請求權無法實現時的代償,自然可以有償約定作為原給付價值的判斷因素。根據上文討論,價值償還計算基準額以有償約定是否受影響為判斷依據更為合理,要采這一學說,在邏輯上需否棄無效或撤銷后法效果上的物權返還請求權說。因此,無效或撤銷后在價值償還方面的法效果映證了處分行為抽象性的合理性。

三、善意得利人得利喪失抗辯的合理范圍

雖然《合同法》第58條只規定了“折價補償”,《民法通則》第92條僅規定了“將取得的不當利益返還”,而對善意得利人能否對返還權利人主張得利喪失的抗辯未作明確規定,但是我國通說認為《合同法》第58條、《民法通則》第92條的規定有法律漏洞,應區分得利人的善意惡意分別賦予不同的法律后果?！?7〕參見崔建遠:《債法總論》,法律出版社2013年版,頁302-305;《合同法》,北京大學出版社2013年版,頁109;參見李永軍:《合同法》,法律出版社2004年版,頁407。簡言之,善意得利人可以對返還權利人主張得利在其財產內不復存在的抗辯(得利喪失抗辯),而惡意得利人不得主張該項抗辯。但是,我國學說也主張借鑒德國的理論,通過差額說來限制善意得利人的得利喪失抗辯?！?8〕參見李永軍,同上注,頁407-408。因為差額說本為舶來品,為梳理該理論發展的源流,精確反映其因應之問題,評價解決方案之優劣,應回溯到其源頭——德國的司法實踐和學說,〔19〕有關德國差額說的發展的簡要介紹,可參見(德)格哈德·瓦格納:“20世紀不當得利理論的發展與不當得利領域的法律文獻”,馬丁譯,王倩校,載《中德私法研究》(第8卷),北京大學出版社2012年版,頁87-113,尤其是頁106-112的介紹。闡明差額說產生的背景及其正當化理由。因此,下文首先以差額說為分析對象,繼而在得利喪失抗辯的一般框架下圍繞其替代方案——對待給付返還說和財產上決定說展開討論,在此基礎上總結出確定善意得利人得利喪失抗辯合理范圍的妥適法律工具。

(一)差額說的利弊之辨

1.差額說因應的問題及成功之處

在差額說(Saldotheorie)之前,解決雙務合同不當得利返還問題的通說是“兩不當得利返還說”(Zweikondiktionentheorie)?！?0〕Oertmann,Bereicherungsansprüche bei nichtigen Gesch?ften,DJZ 1915,1063;v.Tuhr,Der 86. Band der Entscheidungen des Rechtsgerichts in Zivilsachen,DJZ 1916,582.轉引自MüKo/Schwab,a.a.O., §818 Rn.209.大陸地區亦有將其意譯為“相互返還理論”的,參見同上注,頁106;王澤鑒教授采用的譯法為“二不當得利請求權對立說”,有關其內容的簡要介紹,可參見王澤鑒:《不當得利》,北京大學出版社2009年版,頁182-183。本文采直譯,稱之為“兩不當得利返還說”。所謂“兩不當得利返還說”是指在雙務合同無效或撤銷后,若雙方都已履行,則各自享有要求相對人返還的請求權,且在請求權行使上一方當事人可對另一方主張同時履行抗辯(《德國民法典》第273、274條)?！?1〕Looschelders,Schuldrecht Besonderer Teil,4.Auflage,Carl Heymanns Verlag,2010,Rn.1128.但除此以外,兩返還請求權在存續上彼此獨立,互不依賴?！?2〕Medicus/Lorenz,a.a.O.,Rn.1184.以開篇的原始案件為例,由于買受人乙在知悉撤銷事由之前柴油機就已毀損,可因善意主張得利喪失抗辯,價值償還義務因得利不復存在而消滅,而出賣人甲因所獲為金錢,無從主張得利不復存在,需全額返還乙支付的價款。

但是,這將導致買賣合同中出賣人恒需承擔價款返還義務,而買受人則極有可能不負任何返還義務(含價值償還義務)的后果。該結果不甚合理,因為一旦交付之后,出賣人就不再能控制買賣的標的物,其意外滅失風險本應由買受人承擔,為何僅因合同無效而讓該風險轉嫁于出賣人,未見充分的理由。因此,德國帝國法院早在1903年就提出了差額說來解決這一問題?！?3〕最早的差額說并非聚焦于《德國民法典》第818條第3款的解釋論,而是以第812條為解釋對象,帝國法院認為:“從本節之標題‘不當得利’,尤其是第818條第3款(根據該規定,當得利不復存在時原物返還或賠償請求權消滅)可推知,第812條所謂需返還之事物(etwas)非由一人之財產轉至另一人之財產的任意事物,而是同時顧及到為此付出之價值和因獲取需承受的負擔后所得的凈差額?！盧GZ 54,137,141 bzw.142.轉引自Larenz/Canaris,a.a.O.,§73 III 1b,S.322.因此,應返還的事物(etwas)是所得扣除對待給付和其他不利后的凈增額,雙方各自的不當得利返還請求不過是回復原狀和確定最終不當得利的非獨立部分。隨著對第812條中返還事物(etwas)的解釋轉向客觀具體的給付客體,這一解釋的基礎不復存在,學說改而轉向對第818條第3款的解釋,認為即便在相對人主張善意且得利不復存在時,返還債務人仍可將給予相對人的對待給付價值從自己的返還義務中扣除,因為最終確定得利范圍的是一方因合同所獲利益和承受不利的和值,返還債務人因合同所為的對待給付屬于因此遭受的不利,其實際得利僅僅是自己受領的給付與所為對待給付之間的差額。若交易價格和標的物客觀價值相同(所謂物有所值的交易),則返還債務人最終無需承擔任何返還義務。參見Medicus/Lorenz,a.a.O.,Rn.1185;Beck OK-BGB/Wendehorst,a.a.O.,§818 Rn.105.

根據最早的差額說,需首先清算雙務合同中對立的返還請求,由此得出的(正)差額為需返還的不當得利?！?4〕BGH NJW 1988,3011.雙方當事人的返還請求都只是為確定最終差額而存在的非獨立部分,實際的不當得利請求權只有一個,其內容是通過這一清算自動獲得的差額,故亦無需返還義務人主張抵銷。因此,所獲給付利益不復存在的當事人的不當得利請求權內容為自己的對待給付額扣除受領對方給付價值的差額,差額說名出于此?！?5〕有關差額說在相互返還中的作用及其在抵銷中的適用,亦可參見許德風:“破產視角下的抵銷”,《法學研究》2015年第2期,頁137-157,尤其是頁141-142的論述。若該差額數目為負值(受領給付的價值高于對待給付數額)或為零,不僅相對人無需承擔價值償還義務,自己也無需承擔價值償還義務?！?6〕Looschelders,a.a.O.,Rn.1130.舉例而言,甲將市值800元的標的物以1000元賣給乙,一旦買賣合同終局無效,且該標的物在乙處無補償滅失,則乙只可以要求甲返還200元,因為二者的返還請求權之差為正200元,且因甲受領的為金錢給付,無法主張所獲利益在其財產中不復存在的抗辯;反之,如果甲將市值800元的標的物以600元賣給乙,則在其他條件相同時,雖然二者的返還請求權之差為負200元(即最終為乙得利200元),但在乙善意時,可主張所得利益在其財產中不復存在的抗辯,無需承擔返還義務。

在對返還義務客體的解釋由抽象利益轉為具體所得后,新差額說的技術構造變為了兩個獨立的請求權,在其內容不同種類時,可主張同時履行;同種類時(通常表現為金錢之債),返還義務人只需返還扣減己方已為對待給付價值后的數額。其理論基礎是雙務合同義務之間的牽連性在合同無效后仍然發揮作用,即所謂“事實上的牽連性”?！?7〕v.Caemmerer,Bereicherung und unerlaubte Handlung,in Festschrift für Rabel,1954,S.333ff, 386f.;Reuter/Martinek,Ungerechtfertigte Bereicherung,Mohr Siebeck,1983,§17 III a und b,S.596ff.

2.差額說的缺陷

盡管差額說被視為處理雙務合同無效或被撤銷后給付返還問題的有效工具,但仍有許多缺陷。主要體現在:一方面在先履行案件中無法發揮效用,另一方面有過多無法適用的例外情況。下面對此做一簡要分析。

無法適用差額說的先履行案件是指一方(甲)已經給付,但另一方(乙)尚未為對待給付的情況。當合同無效或撤銷,且甲所為給付在善意的乙方無其他補償完全滅失時,乙能夠以得利喪失為由對抗甲的不當得利返還請求權。然而,甲因乙尚未給付,不存在可予以扣減的乙對甲之返還請求權,無差額可言,差額說也就無法發揮作用。此外,因合同最終無效,甲對乙不再有履行請求權。結果是甲從乙處既無法獲得原給付的返還,也無法獲得任何補償?！?8〕Medicus/Lorenz,a.a.O.,Rn.1187.舉例而言,甲將市值800元的標的物以1000元賣給乙,甲已交付標的物,而乙尚未支付價金。若買賣合同無效,一方面因乙尚未給付價金而不生價金返還請求權,甲的價值償還請求無法從中扣減,且乙可主張善意且得利不復存在而無需承擔價值償還義務;另一方面,由于合同無效,甲不能主張乙繼續履行價金支付義務。但是,在先履行案件中,當事人的利益狀態和雙方當事人都已履行時并無實質差異,僅因差額說的扣減結構及一方尚未履行的偶然性而致無法以差額說解決返還問題,并不合理。

不宜用差額說的例外情況是指適用差額說會違背致法律行為無效或被撤銷的規范的目的或在體系上與其他制度不協調。如限制行為能力人締結的合同若未得到法定代理人追認則終局無效,該規范的目的在于保護限制行為能力人免受法律行為帶來的負擔,若允許差額說適用,在其受領標的物毀損滅失時允許相對人在返還價款義務中扣除標的物的價額,則無異于讓限制行為能力人遭受規范本欲避免的不利。又如在不當得利債權人破產時,若適用差額說,無異于讓合同無效后的債務人享有比合同有效時更為優越的地位,在體系上難以協調?！?9〕在德國聯邦最高法院裁決的一個案件中,原被告簽訂了勞工借用合同,該合同嗣后被判為無效。但是在此期間,被告誤以為需為從原告借用的員工支付社會保險費,而向社保機構繳納了該筆費用,但實際上只有原告承擔該義務。后來,原告破產,其管理人要求被告對其借用勞工的勞務予以價值償還,被告主張根據差額說,其支付的社保費可從原告的價值償還請求權中自動扣除。但是,即便在原被告的勞工借用合同有效時,被告也不得主張自己支付的這筆費用可從原告的價金請求權中扣除或主張同時履行抗辯。如果在該合同無效時適用差額說,原告的返還得利請求權自始就需扣除該部分費用。因此,德國聯邦最高法院認為需限制差額說在不當得利債權人破產時的適用,否則會導致合同無效時債務人地位反而優于合同有效時的不當結果。參見BGH,Urteil vom 2.Dezember 2004-IX ZR 200/03-OLG Saarbrücken,Medicus/Lorenz,a.a. O.,Rn.1187.

3.小結

綜上所述,最初的差額說的基礎是以整體財產的抽象變動為得利客體,這一學說已不再有力。新的差額說則是以受領的具體標的為得利的客體,并以雙務合同中給付與對待給付的牽連性作為正當化理由。但是,牽連性本身尚不足以妥善地解決所有雙務合同中的得利喪失問題,不得不創設若干例外,如因行為能力導致合同無效,因欺詐、脅迫導致合同被撤銷等,真正適用差額說的只有因形式瑕疵或不合意導致無效或因性質錯誤撤銷等情況。例外數量幾乎與原則數量旗鼓相當,其作為原則的正當性已搖搖欲墜。學說提出的補救辦法是訴諸規范目的,〔30〕Looschelders,a.a.O.,Rn.1134ff.只有結果不違反規范目的時方可適用差額說。不過,規范目的本身僅僅提供了形式上的指引,在處理返還范圍的問題上將導致無效或被撤銷的規范納入考量,而并未提供更為確切的評價因素和正當化理由。

因此,要根本解決這一問題,須探尋新的解釋工具和正當化理由。由于雙務合同中受領給付返還不能時的不當得利返還問題處于善意得利人享有僅返還現存利益之優待這一大問題的脈絡中,下文將以得利喪失抗辯的適用范圍為重點予以探究。

(二)在得利喪失抗辯的框架內探尋新的范式

與損害賠償法中禁止受害人得利原則呈鏡像效應的是不當得利法中的禁止善意得利人受損原則?！?1〕正如德國聯邦最高法院適切指出的那樣,不當得利法的最高原則是得利債務人的返還義務絕不超出實際獲利而損及其財產。BGHZ 55,128,131.轉引自Reuter/Martinek,a.a.O.,S.576f.損害賠償法與不當得利法的鏡像效應由Horst Hagen提出,參見其文Funktionale und dogmatische Zusammenh?nge zwischen Schadens-und Bereicherungsrecht,in Festschrift für Karl Larenz zum 70.Geburtstag,1973,S.867ff,868.其正當化理由在于不當得利法的目的只在于去除現存之不當利益,而不能給善意得利人帶來財產上的不利。為了貫徹這一理念,在不當得利法中配置了善意得利人的得利喪失抗辯。在處理得利喪失抗辯問題上,最早的理論工具是因果關系,其含義是善意得利人可將所有滿足“若無……則無……”條件的財產上不利從自己的返還義務中扣除?！?2〕RGZ 141,310,311;BGH NJW 1981,277,278.轉引自Larenz/Canaris,a.a.O.,§73 I 1b, S.296.即若沒有產生不當得利的事實,則不會發生相應的不利。只要滿足這一條件,該不利就可從善意得利人的返還義務中扣除。具體到雙務合同,可解釋為:若沒有無效的合同,返還義務人就不會為對待給付,所以他可以從返還得利債務中扣除自己所為的對待給付。此外,一切滿足這一條件的其他固有利益上遭受的不利都可劃入得利喪失的范圍。

因果關系標準固然可以將與得利過程毫無聯系的不利從扣減范圍中排除出去,且在解釋雙務合同當事人的返還義務應扣減對待給付上有很強的說服力。但是,如果以上述標準判斷買賣的小狗咬壞地毯這一假想案例,其結果就未必妥當。詳言之,若沒有無效合同的履行——交付小狗,自然不會發生地毯被咬壞的結果,地毯的損壞與無效合同之間成立因果關系,所以地毯的損壞可從返還小狗的義務中扣減。但是,這一推論結果并不合理,因為買受人既然已經決定飼養小狗,就應對小狗可能引起的損害有預期,且愿意承擔相應財產上的不利,僅因合同無效而將這一決定的后果轉嫁給對方當事人并無充分的理由。出現這一問題的根源是過于模糊不清的因果關系標準。因果關系不僅會容括過多的得利喪失抗辯,將本不應納入保護的不利列入扣減范圍,更遮蔽了得利喪失抗辯的正當化理由,未揭示實質的評價因素。即便以相當性限縮因果關系,基于相當性本身界定的模糊特征,無益于解決方案的改進。因此,針對這一問題,需要探尋能夠準確反映給予得利喪失抗辯優待正當性的解釋工具。這樣方能確定得利喪失抗辯的合理適用范圍。

下文以買賣合同為典型分析對象,將雙務合同無效后的返還劃分為如下幾個問題:原狀返還不能時,買受人能否以得利喪失為由對抗出賣人的價值償還請求權?就此還可根據返還不能的事由分為兩種情況討論:一種是由買受人處置行為引起的原狀返還不能,另一種是因意外引起的原狀返還不能。買受人能否在價值償還義務中扣除支出的費用?合同的任何一方當事人能否以對方未按通常經濟規律收取用益而對抗對方的返還請求權?擇取最具代表性的兩種分析框架——卡納里斯(Canaris)的對待給付返還說(Die Lehre von der Gegenleistungskondiktion)和弗盧梅(Flume)的財產上決定說(Die Lehre von der verm?gensm??igen Entscheidung)〔33〕“die verm?gensm??ige Entscheidung”這一術語可直譯為“與財產有關的決定”或“涉及財產的決定”,實際含義是當事人就自己財產做出的安排或經濟上的決定。為了表述的簡潔,并盡量避免和日常語言混淆,本文既不采直譯,也不采可能更貼近本意的“經濟決定”的譯法,而是將其翻譯為“財產上決定”。逐一分析前述問題,總結和評價當中的判斷標準?！?4〕在解釋得利喪失抗辯在雙務合同中的適用范圍問題上,德國學說經歷了由兩不當得利返還說到差額說(當中又有幾次變遷),再到弗盧梅的財產上決定說、卡納里斯的對待給付返還說,直至目前的與解除協調說的演進。簡要的介紹可參見NK-BGB/Linke,a.a.O.,§818 Rn.62ff.前文已就最初的兩種解釋框架做了分析,就后三種解釋框架,本文擇取弗盧梅的財產上決定說和卡納里斯的對待給付返還說為論述重點,而非最新的與解除協調說,其理由在于二者都對得利抗辯喪失適用范圍限縮的實質性價值判斷標準進行了探析,具有極高的原創性和強大的解釋力;而與解除協調說單純從體系解釋的角度出發,未提供獨立的實質判斷標準,且需要首先對解除返還問題先做詳細之分析,方可進行評價。限于篇幅和我國法律配置的詳略與德國法恰恰相反的現實,本文不擬專門從與解除協調說出發探討不當得利返還規則。在處理剩余的兩種解釋框架時,雖然財產上決定說的提出早于對待給付返還說,但考慮到對待給付返還說的論述較為系統,且經由王澤鑒先生等前輩引介,在中文世界有更大的影響力,在確定問題域時,仍以其框架為準,在分析完其處理方法后再分析財產上決定說,比較異同,高下自現。目前在大陸出版的著述中,就對待給付返還說的簡要介紹可參見王澤鑒,見前注〔20〕,頁184-185。

1.由給付取得人處置行為引起的原狀返還不能

就買受人在受領之標的物無法原狀返還時,能否針對相對人的價值償還請求主張得利喪失抗辯的問題,對待給付返還說和財產上決定說皆持原則上否定、例外允許的觀點。下文對其分析理路予以詳細剖析。

(1)立基于信賴保護的對待給付返還說?？{里斯的立論之基在信賴的合理范圍。不可否認,優待善意得利人〔35〕具體體現為《德國民法典》第818條第3款:當取得人不再得利時,返還或價值償還義務消滅。這一規定又被稱之為對行為引起得利喪失的優待(Privilierung für eine verhaltensbedingte Entreicherung)。Vgl.Larenz/Canaris,a.a.O.,§73 I 1a,S.295.的正當化理由正是要保護其免遭因信賴采取行為而遭受的不利后果,但更為關鍵的是要確定何種信賴值得保護?！?6〕卡納里斯還以體系解釋的方法,參照解除制度進行了論證,其理由略謂:首先,得利喪失抗辯能否行使的問題需回溯到得利人的何種合理信賴應得到保護。雙務合同中的任意一方當事人在因給付得利時的合理信賴內容不僅僅是其可以根據有效的合同保有受領的給付,還包括保有受領給付的前提是自己必須為對待給付。其次,從體系解釋角度看,根據《德國民法典》(2002年債法改革前)第351條第1句的規定,解除權人因可歸責于自己的事由致受領給付物嚴重毀損、滅失或其他事由不能返還時,解除權消滅。在給付有瑕疵致法定解除時,給付取得人無法返還時會喪失解除權,解除事由僅存在于給付人時取得人尚且無法要求對待給付的返還;如果僅因未形成合意或形式瑕疵這些不可單方面歸咎于一方當事人的事由致合同無效時,讓給付取得人享有對待給付返還的不當得利請求權顯然與前者有重大評價矛盾。Vgl.Larenz/Canaris,a.a. O.,§73 III 2a,S.324f.因此,在第一個層次上要解決的問題是:是否所有因得利過程引起的不利都可納入得利喪失的抗辯范圍。對此的回答是可扣除的不利并不是指由得利過程引發的所有后果,而是限于無法律原因引發的后果。因為前者屬于損害賠償法需解決的問題,〔37〕如有先合同義務的違反,則需考慮是否滿足締約過失的其他要件而成立相應的損害賠償責任。唯有后者才是不當得利法需考慮的得利喪失問題?！?8〕Larenz/Canaris,a.a.O.,§73 I 1b,S.296.借此可以首先排除和無法律上原因無甚關聯的不利,比如小狗咬壞地毯這一財產上的不利,〔39〕Larenz/Canaris,a.a.O.,§73 I 1b,S.296.從而修正因果關系說過于寬泛的問題。

第二個層次是在無法律原因引發的后果方面進一步界分。因得利喪失抗辯的目的在于保護取得人的合理信賴,使其免受因該信賴而生之不利,所以問題的核心是界定何種內容的信賴在保護射程之內。就此有兩種可能:一種可能是單純相信合同有效,另一種是在相信合同有效的基礎上還要相信自己能任意處置受領的標的物。前一種善意僅涉及對合同效力的認識,其回答的問題只能是取得人能否相信可保有標的物,但并不能直接回答能否任意處置標的物的問題。后一種善意則直接回答了得利人在處置受領的標的物時合理且可期待的主觀認識狀態應為何的問題。作為一個理性人,雙務合同中的取得人(如買賣合同中的買受人)應清楚地意識到自己之所以能夠任意處置受領的標的物,是因為其愿意終局地放棄自己所為對待給付的返還。簡言之,取得人任意處置標的物的前提是通過雙務合同的交換關系取得該標的物,對其任意處置需付出放棄自己對待給付返還的代價。

從這個意義上說,得利喪失是得利人因信賴取得有法律上原因,且相信自己可對其自由處置而遭受的不利。劃定哪些財產上的不利可從返還義務中扣除的標準是假設得利人知悉所獲無法律上原因時,是否會做出最終導致不利后果的決定。若不會做出該處置決定,則相關不利后果可從得利返還義務中扣除;反之,若仍會做出該處置決定,則相關不利后果不可從得利返還義務中扣除。準此以言,雙務合同的當事人原則上皆不可針對對方的返還請求權主張得利喪失的抗辯,因為其采取處置行為,正是基于相信自己要終局放棄自己所為對待給付的返還可能。以買賣為例,一旦買受人未謹慎處置受領的標的物或將其轉售于第三人,就意味著其以放棄對待給付為代價承擔處置標的物的一切風險,即所謂的雙重損失的風險——最終喪失自己的對待給付和處置標的物遭受的直接損失(滅失或無法實現對第三人的債權)?！?0〕Larenz/Canaris,a.a.O.,§73 III 2a,S.324.

雖然應原則上承認雙務合同中給付取得人不得主張得利喪失的抗辯,但這一原則仍應受到致合同無效或被撤銷的規范目的的限制。具體分析如下:

買受人行為能力欠缺,合同因此最終無效的,在受領之標的物因買受人行為而返還不能時,買受人仍可主張得利喪失抗辯,理由是行為能力欠缺致其處置行為無可歸責性?！?1〕Vgl.Canaris,Die Gegenleistungskondiktion,in Festschrift für Werner Lorenz zum 70.Geburtstag,1991,S.19ff,35.

因惡意欺詐致合同撤銷的,應分兩種情況處理。若出賣人惡意欺詐的內容(如故意隱瞞產品瑕疵)導致買受人處置標的物時引起其毀損滅失的,買受人可對出賣人主張得利喪失抗辯。即使買受人本應注意到處置標的物的不妥當性仍為處置致其毀損滅失的,也可主張得利喪失抗辯。相反,若出賣人惡意欺詐的內容與買受人致標的物毀損滅失的處置行為無關時,買受人依舊不得對出賣人主張得利喪失的抗辯。因為惡意欺詐撤銷規范的目的所欲避免的典型風險并未在這種情況中出現?！?2〕典型案例為舊車買賣案(BGHZ 57,137):在一次舊車買賣中,出賣人明知該車曾發生過輕微事故,卻保證其從未發生過任何事故,后買受人因自己駕車不慎致該車全毀,而被隱瞞的事故與這次全毀毫無關系。買受人事后知悉出賣人隱瞞了該車有瑕疵的事實,故撤銷合同。德國聯邦最高法院裁判認為出賣人明知該合同有撤銷事由,系民法典第819條第1款及第142條規定的惡意得利人,不得援用差額說,而相對人對無法返還亦有過錯,應根據民法典第242條的規定,比較出賣人之欺詐和買受人之過錯酌減出賣人的返還義務。這一裁判結果和理由遭到學界的激烈批評,如卡納里斯認為本案中的欺詐并未顯著提高得利喪失的可能性,故不在欺詐撤銷保護受欺詐人規范(民法典第123條)的目的范圍內,不能排除差額說的適用。參見同上注,S. 40f.;Larenz/Canaris,a.a.O.,§73 III 5b,S.330.

因違反善良風俗致合同無效的,能否主張得利喪失抗辯依舊取決于引起相關不利的原因是否為導致合同無效的因素。如暴利行為中的買受人因其行為致受領標的物毀損滅失的,該行為顯然未實現該禁止規范所欲防范的典型風險,所以買受人不得主張得利喪失抗辯?！?3〕參見Canaris,a.a.O.,S.42.

(2)立基于意思自治的財產上決定說。與卡納里斯立論基點不同,弗盧梅從意思自治出發,以財產上決定(die verm?gensm??ige Entscheidung)為工具,試圖解決得利喪失抗辯的問題。

首先,弗盧梅創立這一概念是源自對此前德國司法實踐中秉持的因果關系說的批判。他認為因果關系說實際上將財產變動視為一種獨立自足的客觀現象,這種機械的觀點不可能容括必要的價值判斷,因為這一界定恰恰忽視了財產的性質。實際上,財產不僅僅是客體,而且是屬于特定主體的客體。換言之,財產本身不是自足的,不會自動發生損益變動,只有人的行為,確切的說,只有人的財產上決定行為才能引起這一切?！?4〕Flume,Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom r?mischen zum geltenden Recht,in Festschrift für Hans Niedermeyer zum 70.Geburtstag,1953,S.103ff,154.因此,唯有財產上決定才能讓當事人的財產發生損益變動,相應的后果原則上也只能由做出財產上決定的人承擔。

將這一視角用于分析不當得利返還,得出的結論就是:返還債務人為自己利益就視為己有的財產做出的財產上決定,在其失利后不能借得利喪失抗辯之便將不利轉嫁給返還請求權人。理由有二:一是如果既允許給付取得人(返還義務人)保留以法律行為處分標的物取得的盈利(commoda ex negotiatione),又要返還請求權人承擔給付取得人做出的財產上決定的不利后果,顯然違背公平?！?5〕同上注,S.152.二是如果一方面要求得利人承擔與取得原因無關的行為的后果,另一方面,卻允許其主張在得利返還范圍內扣減相應不利,會陷入自相矛盾?！?6〕Flume,a.a.O.,S.155.要判斷何種不利可以扣除,需首先辨明其究竟是基于取得財產的財產上決定,還是與之無關的財產上決定的后果。為區分和表述的便利,稱前者為特別財產上決定,后者為一般財產上決定。只有前者可從返還義務中扣減,而后者原則上不能。典型的特別財產上決定后果有支出取得費用、繳納更高的稅款、因相信能保有取得而放棄的權利或機會〔47〕例如,善意受領人接受非債清償后,未對真正的債務人主張權利,最終導致其債權罹于時效,善意受領人可對非債清償人(返還權利人)主張自己債權因此罹于時效的抗辯。。相反,與取得財產無關的一般財產上決定的后果原則上應由債務人自己承擔,如因無效合同取得的小狗咬壞自家地毯?！?8〕Flume,a.a.O.,S.155.其理由略謂:財產取得人既已決意保有小狗,即對其財產(家具等)做出了忍受小狗為害的決定,其決定與取得是否有原因(合同是否有效)無關。與之類似,在給付瘟馬這一瑕疵給付的情形,即便合同無效,瘟馬傳染疾病造成其他馬匹死亡的財產上不利亦不可從對方的返還請求權中扣除,因為保有馬匹,乃至該馬匹對其財產取得人固有財產帶來的危險是其一般財產上決定,與取得原因存否無關;該不利的救濟只有通過滿足其他要件,由損害賠償法解決。

在雙務合同中,合同締結就意味著當事人做出了一般財產上決定,其內容為愿意放棄自己的對待給付以保有受領的對方給付?！?9〕Flume,a.a.O.,S.165.以汽車買賣合同為例,買受人做出的財產上決定是放棄一定數額金錢的所有權來保有汽車的所有權,即便嗣后表明合同無效,買受人為保有汽車而放棄自己價金給付的決定不受影響,所以該車在取得后毀損的后果應由自己承擔?！?0〕Flume,a.a.O.,S.166.

盡管如此,并非取得人就雙務合同做出的一般財產上決定都應受遵循。假如合同因錯誤、惡意欺詐或脅迫締結,或該合同為乘人之危的合同,則發生錯誤者、被欺詐或脅迫者、危難被乘者的財產上決定都是有瑕疵的。根據意思自治、后果自負的原則,只有自愿無瑕疵的決定才能將受領財產本身的風險歸于得利人,且其范圍限于得利人的對待給付義務。因此,正如弗盧梅所言,關鍵不是合同無效本身,而是不能再將因錯誤等瑕疵做出的財產上決定作為法律評價的基礎?！?1〕Flume,a.a.O.,S.173.

具體而言,在因錯誤而撤銷時,未發生錯誤的當事人做出的在自己對待給付范圍內將其財產用于獲取對方給付的財產上決定是自愿而無瑕疵的,所以無法主張得利喪失抗辯,應返還獲得的全部利益。相反,發生錯誤的另一方當事人的財產上決定是有瑕疵的,故不必承受相應的法律后果,即可主張僅返還現存利益?！?2〕不過,雖然取得人可以不受該財產上決定拘束,在得利返還方面享有得利喪失的抗辯,但仍需對未發生錯誤的相對人承擔信賴利益的賠償責任。

不過,瑕疵種類對財產上決定的影響仍有不同。如因錯誤締結合同,則當錯誤的后果僅涉及合同應怎樣,而非是否締結這一根本問題時,至少在錯誤表示人自愿處置自己財產的范圍內不可主張得利喪失抗辯?！?3〕Flume,a.a.O.,S.173.在因惡意欺詐而撤銷時,由于受欺詐人并未形成自愿的財產上決定,故只需返還受領給付的現有價值。相反,欺詐人形成的財產上決定并無瑕疵,需對此負責,即其必須在自己對待給付范圍內向相對人返還受領的給付?！?4〕Flume,a.a.O.,S.173.

(3)小結。無論是卡納里斯主張的對待給付返還說,還是弗盧梅提出的財產上決定說,都是以承認善意得利人享有在現存利益范圍內返還所得的優待為前提的。只是在雙務合同中,善意與否的認定標準不僅僅取決于得利人是否真的相信合同有效,還在于能否相信自己能夠終局保有,并可任意處置。在雙務合同中,能夠相信終局保有且任意處置受領給付的前提是愿意終局放棄自己所為對待給付的返還。從得利人的視角看,也就是說通過雙務合同和對受領給付的處置實現了其對自己財產的決定——以自己的對待給付交換對方的給付。這一決定若無瑕疵,則其后果自然應由做出決定的得利人承擔,這是私法自治、后果自擔原則的當然要求。其結果必然是得利人以自己的對待給付為限對相對人承擔返還受領給付(包括價值償還)的義務,而不得主張得利喪失的抗辯。只有在財產上決定發生瑕疵時,這一決定的結果方不可歸于做出決定的得利人?？蓺w于這一類的情形包括行為能力欠缺、受欺詐、受脅迫、錯誤或以乘人之危等違反善良風俗的方式締結合同。在財產上決定無瑕疵時,這一決定結果仍需由做出決定的得利人承擔,如隱藏的不合意等。

無論如何,上述兩種學說分別尋求到財產上決定和取得人的合理信賴這兩個評價標準,并以此作為解決雙務合同不當得利返還問題的有力解釋工具,從而克服了此前差額說遮蔽正當性基礎,牽連說解釋范圍不足的問題。

盡管財產上決定說和對待給付返還說分別發現了解決雙務合同不當得利返還問題的技術工具,但在處理一些問題時尚有可商榷之處。詳言之,財產上決定說并沒有就導致合同無效或撤銷的事由對財產上決定的影響做進一步細致分析或提出的界分標準并不明晰,如籠統地以錯誤、受欺詐或脅迫作為財產上決定瑕疵的理由。在界分錯誤的影響時,提出的“是否”或“如何”締結合同標準〔55〕Flume,a.a.O.,S.173.過于模糊。在惡意欺詐時未對惡意欺詐內容對處置行為的影響作進一步區分,認為受欺詐人在任何情況下均可不考慮對待給付約定,只對尚存的受領給付價值負責?！?6〕Flume,a.a.O.,S.173.對待給付返還說以處置行為結果和無效(或撤銷)事由的關系是否實現了規范所欲避免的典型風險判斷返還義務人能否主張得利喪失抗辯,如何精確界定規范所欲避免的典型風險略顯困難。

2.由意外引起的原狀返還不能

就意外引起原狀返還不能后的風險負擔問題,對待給付返還說和財產上決定說持截然相反的觀點:前者認為應由返還權利人承擔,后者認為應由返還義務人承擔。下文先介紹對待給付返還說的論證,后結合財產上決定說對前者予以反駁。

(1)對待給付返還說的論證。就純因意外導致的原狀返還不能,對待給付返還說認為取得人仍可主張得利喪失抗辯,主要理由如下:首先,由于純粹意外與取得人是否將受領標的投入有風險活動的決定完全無關,相應的不利后果不可當然歸得利人承擔?！?7〕Larenz/Canaris,a.a.O.,§73 III 3a,S.327.其次,從體系解釋來看,《德國民法典》(2002年債法修正前)第350條規定解除權不因權利人已受領的標的物意外滅失而消滅,〔58〕其內容為:“若解除權人受領的標的物因意外滅失,則其解除權并不因此消滅?！?Der Rücktritt wird nicht dadurch ausgeschlossen,da?der Gegenstand,welchen der Berechtigte empfangen hat,durch Zufall untergegangen ist.)即意外滅失的風險由享有法定解除權人的相對人承擔,這一規則亦可類推適用于不當得利返還中。以買賣合同為例,若買受人撤銷合同,其地位不應劣于因瑕疵給付而行使解除權的買受人,標的物意外毀損滅失的風險概由出賣人承擔?！?9〕Larenz/Canaris,a.a.O.,§73 III 3a,S.327.此外,即便是惡意得利人,也只對過錯引起的標的物毀損滅失承擔賠償責任,〔60〕根據《德國民法典》第819條第1款、第818條第4款、債法改革前第292條及第989條。而不對意外造成的得利喪失負責。舉重以明輕,善意得利人自然也無需對意外引起的得利喪失承擔價值償還責任?！?1〕Larenz/Canaris,a.a.O.,§73 III 3a,S.327.再次,從實質理由來看,由于給付取得人最終需返還受領的標的物及其用益,根據利益與風險一致的原則,應由返還權利人最終承擔標的物意外毀損滅失的風險。舉例而言,如果股票的買受人因股票買賣合同無效需返還股票,若股票大漲,其價值由出賣人享有,若因發行股票的公司破產而致股票價值盡失,其風險亦應由出賣人承擔,而非買受人?！?2〕Larenz/Canaris,a.a.O.,§73 III 3c,S.328.

(2)結合財產上決定說反駁對待給付返還說。與對待給付說不同,財產上決定說認為,標的物意外毀損滅失的風險原則上應由受領給付的返還義務人承擔。筆者認為該說更為可取,理由如下:

首先,意外引起的不利后果與得利人的處置行為無關,只是表明相關不利的分配并不適用取得人處置行為規則,而應適用風險負擔規則。對待給付說的第一個理由仍在行為歸責的脈絡下討論得利人的可歸責性(Zurechenbarkeit),而非風險負擔的論域內探討不利的承擔,未切中問題的要害,故得出的不可當然歸返還義務人承擔的結論似是而非,不足采。

其次,就體系解釋而言,對待給付返還說的第一個論據是2002年債法改革前的《德國民法典》第350條。根據該條,受領標的物意外滅失的風險由返還權利人承擔,而非取得人(返還義務人)。這一論據的正當性并不充分,依財產上決定說之見,第350條的風險分配規則是以保留解除權的買賣合同為原型構造的,這種合同是未完成的買賣(emptio imperfecta),風險應由出賣人負擔?！?3〕Flume,Die Saldotheorie und die Rechtsfigur der ungerechtfertigte Bereicherung,AcP 194(1994), S.427ff,445.這一規則的正當性在于當事人的事前約定,即出賣人愿意承擔買賣合同徹底完成前(即保留解除權消滅前)的一切風險,而這一情事在合同無效或被撤銷中并不存在,所以相關的風險負擔規則不可類推適用于不當得利返還。既然無法適用這一例外的風險分配規則,則應適用交付移轉風險的一般規則。此外,早在債法改革之前,德國學說就認為第350條在法政策上有問題,〔64〕Vgl.Leser,Der Rücktritt vom Vertrag,1975,S.191;v.Caemmerer,“Mortuus Redhibetur”,in Festschrift für Karl Larenz zum 70.Geburtstag,1973,S.621ff,627ff.并在債法修訂時廢止了該條規定?！?5〕BT-Drucks.14/6040,S.193ff.因此,以該規定作體系解釋于今已無據。

第二個論據是惡意得利人對受領標的意外毀損滅失無法返還不承擔損害賠償責任。實際上,此處混淆了損害賠償責任和不當得利返還責任兩個問題。得利人在知悉無效或撤銷事由后可能會在返還不能時因過錯承擔損害賠償責任,意外只能通過主觀過錯要件不充分讓取得人的損害賠償責任不成立,而無法決定返還義務本身(包括價值償還義務)是否發生及能否主張得利喪失抗辯。真正的判斷標準仍然是看導致得利喪失的事由屬于一般財產上決定,還是屬于特別財產上決定?！?6〕Flume,a.a.O.,S.446.如純因意外導致標的物原狀返還不能,應當認為取得人以對待給付交換對方給付的財產上決定依然有效,惡意得利人不能主張得利喪失的抗辯,仍必須承擔價值償還義務?！?7〕舉例而言,出賣人和買受人締結了無效的買賣合同,買受人自始知悉無效事由,雙方都已經履行,此時標的物因不可抗力在買受人處滅失。由于買受人對返還標的物義務的不能履行并無過錯,無需向出賣人承擔損害賠償責任。但是,因買受人的財產上決定并無瑕疵,仍需承擔價值償還義務,且不得主張得利喪失的抗辯。因此,有關惡意得利人可主張得利不存在之抗辯并不成立,更無法作為舉重明輕的依據并以此斷定善意得利人亦可主張得利喪失抗辯?！?8〕亦有學者從其他視角反駁以惡意得利人的損害賠償責任為舉重明輕依據的觀點,其論證略謂:根據解除和雙務合同不當得利返還的類同性,應認為此時應類推適用債法改革后《德國民法典》第346條第3款第1句第2項,原則上由取得人承擔意外滅失的風險(除非相對人對毀損滅失需負責或該損害在相對人處亦不可避免地要發生)。以惡意得利人需承擔的損害賠償責任為出發點,將意外滅失風險原則上分配給取得人之相對人的觀點實際上混淆了價值償還責任(其范圍限于交換之標的物)與損害賠償責任(其范圍可超過交換之標的物)兩種目的不同的制度,無法令人信服。Vgl.MüKo/Schwab,a.a.O.,§818 Rn.259.

再次,從實質理由及所舉例子來看,對待給付返還說將受領給付的價值波動風險和無法原狀返還風險混為一談,有偷換概念之嫌。以其所舉股票案為例,若股票尚未出售,給付取得人依舊需要返還股票;若股票已經出售,則有如何計算股票價值的問題。解決這一問題的關鍵是確定計算時點,通常認為該時點是價值償還請求權成立之時?！?9〕NK-BGB/Linke,a.a.O.,§818 Rn.38;BeckOK BGB/Wendehorst,a.a.O.,§818 Rn.33.由于股票的市價和出售當時價格相當,結果是股票取得人需返還出售所獲價值。至于股票價值暴跌的“風險”只是股票市場價值波動的風險,并非導致返還不能的風險。因此,至少在意外導致原狀返還不能的風險方面無引入收益風險一致原則評價的必要。

綜上所述,在意外引起原狀返還不能時,風險仍應原則上由占有標的物的返還義務人承擔,而非返還請求權人承擔。

3.價值償還界限、可資扣減的費用與用益返還

(1)價值償還界限。由于任何得利人的合理信賴只能是以放棄自己的對待給付作為保有受領給付的代價,故不可相信無需返還受領的給付(或價值償還)即可索回對待給付。因此,單純相信合同有效的善意在得利喪失抗辯方面不起決定性作用。但是,該善意至少在界定返還范圍上仍有作用,即相信合同有效的人至少可以信賴其價值償還義務范圍限于自己允諾的對待給付,即所謂“犧牲界限”(Opfergrenze)?！?0〕Larenz/Canaris,a.a.O.,§73 III 6a,S.332.以買賣合同為例,如果標的物的客觀價值高于買賣合同中的價金額,則在標的物無法返還時,買受人無需補償其差價。

根據財產上決定說,取得人做出的財產上決定內容只是以自己的對待給付交換相對人的給付,超出自己對待給付的部分并非其愿意負擔之不利,故無需另為償還。在結果上和對待給付返還說的犧牲界限論一致。

(2)可資扣減的費用。在費用支出方面,依照對待給付返還說,與取得人對標的物本身的減損性處置方向相反,其合理信賴不是最終喪失自己的對待給付,而是相信仍可能保有自己對待給付的價值。因此,對受領物支出的費用本身是基于合理信賴而蒙受的不利,取得人可以在償還額中予以扣除。即使該費用支出只對取得人本人有益,而對返還標的本身無客觀上增益,也不妨作為可資抗辯的得利喪失?！?1〕Larenz/Canaris,a.a.O.,§73 III 6c,S.334.可資扣減的費用支出范圍廣泛,包括(履行)合同費用、為取得的標的支出的費用,乃至對其他財產的不當處置?！?2〕Larenz/Canaris,a.a.O.,§73 I 2,S.297ff.舉例而言,在房產買賣中,如果買受人對房屋進行裝修,即便其不合出賣人口味,且未增加房產的客觀價值,在合同無效時,買受人仍可要求出賣人返還裝修費。

依照財產上決定說,應當區分費用的種類分別判斷。首先依照費用支出是否與標的物相關,可分為締約費用和為標的物本身支出的費用。為締約支出的費用,屬于當事人自己的財產上決定,其失利后果概不能從得利返還義務中扣減,相關信賴損失唯在滿足其他要件時可依損害賠償得以填補,如締約過失?！?3〕Flume,Aufwendungen und Ertr?ge bei der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Vertr?ge,in W.Sch?n(Hg.),Ged?chtnisschrift für Brigitte Knobbe-Keuk,1997,S.111ff,114f.為標的物支出的費用可依費用本身對標的物的作用區分為必要費用、有益費用和枉然費用(frustrierte Verwendungen)。

必要費用可扣減當屬無疑,問題是有益費用和枉然費用能否扣減。就有益費用可進一步細分為與保有期間相關的費用(Zeitbezogene Aufwendungen und Verwendungen)和與此無關的費用。就前者而言,取得人乃基于在保有期間對自己財產的處置而支出,與取得標的物本身無關,概由取得人負擔。如給小狗喂食昂貴的狗糧,則為購買此狗糧支出的超出通常價格的部分價款應由取得人承擔。就后者而言,有益費用唯有在返還時其增益仍存在于標的物上時方可從返還義務中扣減。枉然費用是指既未維持標的物的存續,也未增益標的物的費用。該費用應由給付取得人自己承擔,理由是它只能歸責于給付取得人的一般財產上決定,而非取得本身,相應后果應由其承擔,而不可通過得利喪失抗辯轉嫁給相對人?！?4〕Flume,a.a.O.,S.173.,S.120.

由于兩種學說的立論基礎不同,對待給付返還說在信賴,而財產上決定說在自主決定之可歸責性,二者在處理費用扣減方面有不同,主要體現為對枉然費用的處理。前者認為枉然支出的費用仍屬給付取得人因合理信賴遭受的不利,原則上可作為得利喪失扣減;而后者認為枉然費用的支出是給付取得人的一般財產上決定,且通常并無瑕疵可言,原則上不可作為得利喪失而扣減。

筆者以兩個案例來比較兩種學說的差異,評判其合理性。第一個案例是喂食昂貴狗糧案。當事人間買賣小狗的合同無效,但是在買受人知悉無效原因之前,購買了很昂貴的狗糧喂食小狗。根據對待給付返還說,因信賴合同有效所為的費用支出都可作為得利喪失從買受人的償還額中扣減,所以買受人為喂養小狗支付的高于普通狗糧價格的部分價金也是可資抗辯的得利喪失。但是,根據財產上決定說,支出高于普通狗糧的價金屬于買受人的一般財產上決定,不應由出賣人負擔。顯然,購買昂貴狗糧的支出是給付受領人就其財產做出的一般性決定,和財產取得本身并無關聯,這和小狗咬壞地毯案中買受人愿意承受保有小狗帶來的損害實為一體兩面,并無實質不同。給付受領人應當自行承擔該費用,而無理由讓相對人承擔。

第二個案例是買賣房產意外滅失案?！?5〕Larenz/Canaris,a.a.O.,§73 I 2d,S.299.買受人在購得的土地上營建房屋,后因合同無效需返還,在移轉所有權之前,該房屋因意外燒毀,買受人能否從自己的返還義務中扣除營造房屋支出的費用。對待給付返還說認為不可扣減,其理由是費用化為枉然的緣由是房屋燒毀之事實,而非無法律原因引起的返還給付行為,所以無法律原因導致的典型風險在本案中并未實現,返還義務人不得扣減其費用支出。反面言之,若房屋并非燒毀,而是因返還時不慎致其滅失,就可能實現無法律原因的典型風險,可將其費用扣除。此處的典型風險(或保護目的)究竟為何并不清晰,且讓偶然事件決定費用支出能否從返還義務中扣減并無實質正當理由。反觀財產上決定說,能夠清晰地將營造房屋支出費用行為本身界定為給付取得人作為擁有者對自己財產的一般性處置,并非為取得或保有無法律上原因移轉之財產所作的特別處置,故應自行承擔不利后果。其界定標準清晰,且在后果的判斷上更為合理,應以財產上決定說為是。

綜上所述,就確定可作為得利喪失扣減的費用范圍這一問題的解決而言,無論從妥當性,還是從適用的明晰性和一貫性來看,財產上決定說都較對待給付返還說更佳。

(3)用益返還。在用益返還方面,對待給付返還說認為合同當事人都相信自己受領給付后就放棄了對待給付的用益可能。如果給付取得人怠于以通常的經濟規律對其使用收益,則對用益損失應類推適用惡意得利人的規定予以賠償,該賠償額可從其對相對人的用益返還請求權中扣除。超出自己用益返還請求權范圍的數額無需賠償,因為善意給付取得人僅愿意放棄自己對待給付的用益,故其用益返還請求權為“犧牲界限”?！?6〕Larenz/Canaris,a.a.O.,§73 III 6b,S.332f.

與對待給付返還說不同,財產上決定說認為善意得利人只需返還實際收取的用益,而無償還未收取用益的義務?！?7〕Flume,a.a.O.,S.125.因為善意得利人不知自己要承擔返還義務,所以沒有收取用益的義務,更不會因該義務違反承擔損害賠償責任。由于惡意得利人認識到取得無法律原因,而善意得利人恰恰沒有認識到這一點,不可期待善意得利人會以善良管理人的方式對受領之標的物為使用收益,所以無法類推適用惡意得利人賠償未收取用益損失的規定?！?8〕Flume,a.a.O.,S.123,Fn.44.因此,即便給付取得人怠于按通常的經濟規律對其使用收益,也無需承擔損害賠償責任,相對人更不能將其返還義務中扣除。在給付受領人未使用收益時,其需承擔價值償還義務的唯一可能是受領的給付標的為用益權能。因為給付標的是特定時段內的用益可能,所以給付受領人怠于使用收益屬于自己的一般財產上決定,其結果應由受領人承擔。

舉例而言,當已履行完畢的不動產買賣合同因錯誤而撤銷,出賣人僅將價金存于家中,未存入銀行,而買受人收取了所獲不動產上的果實,則買受人需返還果實,而出賣人無需承擔價值償還義務(因未存入銀行而沒能收取的利息)。反之,如果金錢借貸合同無效,獲得資金的借用人在知悉合同無效前并未使用該筆資金,需承擔價值償還義務,其計算標準依無效原因對有償約定是否有影響而定:如有影響,為市場價格(通常為法定貸款利息);如無影響,則依當事人約定的利息標準計算。

筆者認為,返還的客體應為實際收取的用益,不包括未按通常經濟規律收取的用益。理由如下:首先,在雙務合同中,只有給付義務和對待給付義務之間具有牽連性,而受領給付的用益可能和對待給付的用益可能之間并無牽連性。當事人只做出了以對待給付交換受領的給付的決定,并未就對待給付的用益可能交換受領給付之用益可能做出決定,故善意得利人不會因未收取受領之給付的用益而要當然蒙受自己返還請求權減損的不利。其次,雙務合同的善意當事人有使用收益的自由,而無義務。因為善意得利人相信自己無返還義務,是否收取用益純屬其自由,無需慮及相對人,故不必償還按照通常經濟規律應收取而實際上并未收取的用益。

綜上所述,財產上決定說較對待給付返還說在處理用益返還問題上提供的解決方案更為合理。

4.小結

如上文分析,對待給付返還說在原狀返還不能時的風險分配、可資扣減的費用范圍、用益返還范圍等問題的判斷上并不妥當。此外,對待給付返還說以處置行為結果和無效(撤銷)事由的關系是否實現了規范所欲避免的典型風險為解釋返還義務人能否主張得利喪失抗辯的模式,過于迂回,且遮蔽了處置行為中仍有意思自治空間(財產上決定)和以此判斷結果是否可歸責的實質。

總之,比較而言,財產上決定說在正當化理由上以意思自治為基,更為堅實;在技術處理上,財產上決定標準更為清晰、簡明、融貫,較對待給付返還說提出的合理信賴、犧牲界限等標準更佳;在因意外致原狀返還不能、費用扣減、用益返還等問題的處理上更為合理。因此,財產上決定說略勝一籌,稍作修正后是更佳的解釋框架。

(三)小結

根據上述討論及對各學說長短的取舍,以我國《合同法》第58條為框架,就“折價補償”提出應然的解釋規則如下:

在折價補償方面,分為價額計算基準和得利喪失抗辯兩個問題。這兩個問題又同返還義務人的財產上決定密切相關。以德國法的理論為借鑒基礎,財產上決定可分為對待給付決定形成和處置受領標的兩階段,應分別考察。

對待給付決定形成有瑕疵的,如行為能力欠缺、受脅迫、欺詐、錯誤或乘人之危等行為的,對待給付不作為價值償還義務的計算基準,而以客觀價值為計算基準。對待給付決定形成無瑕疵的,如單純因形式問題、隱藏的不合意等造成合同無效需返還或欺詐、錯誤雖導致合同被撤銷,但不影響對待給付決定正確形成的,對待給付約定仍有效力,價值償還以約定的對待給付為計算基準。

解決原狀返還不能時的得利喪失抗辯問題,應以處置受領標的物的決定是否有瑕疵為準。若有瑕疵(即若非受到不當干擾,不會做出相應處置決定的),返還義務人不承擔相應的不利后果,可主張得利喪失抗辯。如故意隱瞞標的物瑕疵致本不會加工的取得人做出加工決定,最后使受領之物徹底毀損的,給付取得人可主張得利喪失抗辯,免負價值償還義務。反之,處置受領標的之決定無瑕疵的,返還義務人仍應承擔相應的不利后果,不可主張得利喪失抗辯。如故意不實陳述行車里程致買受人撤銷合同,買受人在知悉撤銷事由前因駕駛不慎引起汽車損毀的,因其不慎駕駛行為這一處置標的物的決定未受到欺詐的影響,故無瑕疵,該處置標的物的決定后果應由其自己承擔,而不得通過主張得利喪失轉嫁給惡意欺詐的出賣人。

就其他財產上不利,如費用支出,應視其是否屬于返還義務人的一般財產上決定及是否受無效原因影響而定能否從返還義務中扣減,若是且無瑕疵,則不能扣減;若否或決定受無效事由影響而有瑕疵,則可以扣減。

在用益返還方面,若合同內容不涉及用益權能的轉讓,則任何一方當事人只負有返還實際收取用益的義務,而無需償還未收取的用益。

四、不當得利返還規則類推適用的可能與限制

通常認為合同解除的目的在于恢復到“合同如同自始未成立”的狀態?！?9〕崔建遠:《合同法》,見前注〔17〕,頁293。若如此,由于雙務合同無效或被撤銷后所欲回復的狀態也指向如同合同未成立的狀態,所以不當得利返還與解除至少在價值償還的法效果規范上應做類同處理。能否就此斷言二者的內容應同一呢?筆者以為應依照類推適用的前提,逐一分析涉及的問題,根據相關法律事實是否有法律評價上類同的情形,判斷是否有法效果上一致處理的可能。因為唯有法定解除權人在是否自始知悉返還請求權發生之可能方面同合同被撤銷或無效時得利人的主觀狀態有相似之處,故不當得利的返還規則只可能類推適用于法定解除,下文討論的解除也限制在給付障礙引起的法定解除范圍內。

(一)解除時的價值償還計算基準

1.原則上準用不當得利中對待給付額的規則

具體到原狀返還不能時的價值償還,第一個要考察的問題是不當得利的價額計算基準能否類推適用于解除返還的價值償還額計算。由于引起不當得利返還的事由處于締約階段,有的會影響對待給付決定的正確形成,有的則不會,所以在前文討論當中區分情況確定計算基準,對無影響的以對待給付為基礎,對有影響的以客觀價值為基礎。與之相比,解除的發生只與給付障礙相關,而與合同締結無關,不會影響到對待給付決定的正確形成,所以可類推適用不當得利法中對待給付決定無影響時以對待給付額為價額計算基準的規則。

2.瑕疵給付時準用減價規則

如果是因瑕疵給付達到合同目的無法實現的程度而解除的,還需進一步考慮,給付取得人是否仍受原財產上決定的完全拘束。由于瑕疵給付時,給付取得人可以主張減價,即不問給付人的主觀可歸責性,按比例將自己的對待給付額減少。其正當性理由在維持給付與對待給付的主觀等價性,保護買受人免受瑕疵給付引起的給付不均衡影響。根據法釋[2012]8號第23條第1款第二句的規定(“當事人主張以符合約定的標的物和實際交付的標的物按交付時的市場價值計算差價的,人民法院應予支持”),〔80〕值得注意的是,該條的表述并不精確,沒有體現按比例減價的內容,而是按絕對值減價,容易引發歧義。對減價方法的正確解釋可參見韓世遠,見前注〔1〕,頁691。減價后的對待給付額是約定的對待給付額x交付時瑕疵標的物的市場價值/交付時無瑕疵標的物的市場價值。從體系解釋的角度看,瑕疵給付的取得人雖然最終選擇解除的救濟方式,并不意味著愿意在解除后仍然承受有償約定的完全拘束,且減價的正當化理由并非如損害賠償一樣是對違約人的主觀可歸責性的追究,而是維持最低水平的交易公平性,這一法律目的不因解除而落空。因此,減價的規則在計算解除后的價值償還基準額時應類推適用,即便當事人并未實際行使減價權。最終的基準額既非客觀價值額,也非完全的對待給付額,而是根據減價規則按比例減少后的對待給付額。

3.小結

總之,合同解除后,受領的給付原狀返還不能時,以約定的對待給付額為價值償還的計算基準,而非標的的客觀價值;若解除原因為瑕疵給付,計算基準為依減價規則按比例減少后的對待給付額。

(二)因解除權人處置行為而致原狀返還不能

在不當得利中,處置受領標的的財產上決定有瑕疵的,返還義務人可以不受該決定結果的約束,只在現存利益范圍內返還受領標的。在合同解除中,雙務合同中的給付取得人在處置受領的標的時,做出的財產上決定內容是:以自己的對待給付交換對方的給付,如處置行為致受領之給付原狀返還不能,則在不能返還的范圍內放棄自己所為對待給付的返還。即便是給付取得人不知導致返還的事由,該財產上決定也只是一般財產上決定,不因導致返還的具體事由是解除、無效或被撤銷而有不同。因此,這一規則在解除中同樣可適用。該一般財產上決定未受返還原因事由影響而無瑕疵時,財產上決定人需受其拘束,承擔全部價值償還義務;反之,若受影響而有瑕疵時,財產上決定人不受其拘束,可主張在現存利益范圍內返還。

以機器買賣合同為例,若買賣的機器鋼板強度有瑕疵,正常使用尚可用半年左右,但如果對其加工則可能立刻斷裂,而買受人正是由于不知該瑕疵而實施加工,由于加工和瑕疵結合導致機器徹底毀損。此時,買受人處置標的的財產上決定(以最終放棄對待給付而處置受領標的物)是有瑕疵的,因為若知該機器有該瑕疵,買受人斷不會采取加工措施。因此,買受人無需承擔該財產上決定的后果,結果是買受人可以要求出賣人返還價款,而自己免負價值償還義務。

若處置受領標的的財產上決定并無瑕疵,則解除權人需對其后果負責,即便解除事由是相對人的債務不履行。例如,買受人因購買的汽車有重大質量瑕疵解除合同,但在知悉解除事由前因買受人駕車技藝不佳致汽車全損的,買受人仍需受到其財產上決定的拘束。其內容為最終放棄價款返還而處置汽車,結果是仍需承擔價值償還責任,但范圍由減價規則確定。

(三)因意外致原狀返還不能

《合同法》第148條涉及瑕疵給付致合同解除時的風險負擔,其內容為,“因標的物質量不符合質量要求,致使不能實現合同目的的,買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受標的物或者解除合同的,標的物毀損、滅失的風險由出賣人承擔”。簡言之,瑕疵給付致合同目的落空,且買受人解除合同或者不接受標的物的,其意外毀損滅失的風險轉由出賣人承擔。但是,法律適用并不因該條的明確規定而簡化。

首先,從體系上看,《合同法》第148條屬于風險負擔中的例外規則。這一規則與《合同法》第142條規定的對待給付風險在交付時移轉及在寄送之債中采“貨交第一承運人”規則(《合同法》第145條)相左?！?1〕尤應注意,第145條中的“交付”是指“hand over”,并不是物權移轉中的交付,參見韓世遠:《合同法學》,高等教育出版社2010年版,頁396-399。就三者的關系而言,《合同法》第148條為例外,其他兩條規定為原則。之所以如此,是因為標的物的實際占有人對標的物有實際的管控力,最有可能防范標的物毀損滅失的風險,其根本基礎在風險應歸最易管理風險的人負擔的風險支配思想?！?2〕同上注,頁397。

其次,作為例外規則的《合同法》第148條缺乏充分的正當化理由。雖然我國的立法工作者〔83〕在全國人大法工委主編的釋義書中,認為本條系借鑒《美國統一商法典》的規定,參見胡康生主編:《中華人民共和國合同法釋義》,法律出版社2013年版,頁254-255。和學者〔84〕有學者認為,此處的拒絕接受和解除是指賣方交付的標的物不符合合同約定,從而使買方可向對方主張根本違約。此時,即便賣方將貨物交付給買方,風險并不轉移;并指出比較法上的立法例有《美國統一商法典》第2-510條和《聯合國貨物銷售合同公約》第70條。參見李永軍:《合同法》,中國人民大學出版社2012年版,頁266-267。皆認為《合同法》第148條繼受了《美國統一商法典》的規定,但吊詭的是,該規定只同《美國統一商法典》第2-510條第1款的規定近似,〔85〕根據《美國統一商法典》第2-510條第1款的規定,因提出的給付有瑕疵或交付的標的物有瑕疵而致買受人有權拒絕時,在該瑕疵被排除或買受人接受前,仍由出賣人承擔標的物毀損滅失的風險(UCC§2 -510.Effect of Breach on Risk of Loss.(1)Where a tender or delivery of goods so fails to conform to the contract as to give a right of rejection the risk of their loss remains on the seller until cure or acceptance);與之不同的是,我國《合同法》第148條中風險由出賣人承擔的事實構成之一是買受人行使了解除權,而非有解除權。由此推知,標的物毀損滅失的風險在買受人行使解除權前應由買受人承擔,因此,風險移轉仍首先依循《合同法》第142條和第145條的交付原則。而未同時繼受第2款〔86〕根據《美國統一商法典》第2-510條第2款的規定,買受人撤回認可后,標的物毀損滅失風險未為買受人保險填補的部分自始由出賣人承擔(UCC§2-510.Effect of Breach on Risk of Loss.(2)Where the buyer rightfully revokes acceptance he may to the extent of any deficiency in his effective insurance coverage treat the risk of loss as having rested on the seller from the beginning)。和第3款〔87〕根據《美國統一商法典》第2-510條第3款的規定,如果買受人在標的物毀損滅失風險向其移轉前,拒絕受領已經特定于該合同的品質相符的標的物或有其他違約行為,則出賣人可在商業上合理的期限內令買受人承擔超出保險填補額的部分(UCC§2-510.Effect of Breach on Risk of Loss.(3)Where the buyer as to conforming goods already identified to the contract for sale repudiates or is otherwise in breach before risk of their loss has passed to him,the seller may to the extent of any deficiency in his effective insurance coverage treat the risk of loss as resting on the buyer for a commercially reasonable time)。的內容。具體到出賣人瑕疵給付的情形,《美國統一商法典》的風險負擔規則采用的是實用主義的折衷說,即只有買受人的保險未涵蓋的、由風險造成的損失部分會轉由瑕疵給付的出賣人承擔,而非當然由后者承擔。不僅如此,在國際貨物買賣的實踐中,若由出賣人安排保險,通常都是以風險移轉的常態來確定保險的受益人,即通常是貨交第一承運人后以買受人為受益人。由此可見,作為《合同法》第148條范本的《美國統一商法典》,在瑕疵給付達到合同目的落空程度時,尚沒有采風險當然不移轉規則,而是貼合交易實踐,原則上以保險受益人為風險承擔者。唯在保險不足以覆蓋風險造成之損失時,例外地讓出賣人承擔風險損失。因此,《合同法》第148條欲突破交付移轉風險的原則,需要特別的正當化事由,單純以根本違約為由恐缺乏充分的說服力?！?8〕因本文篇幅所限,關于買賣合同中瑕疵給付致合同目的落空的程度時,風險能否由出賣人承擔的問題,筆者將另撰文討論,此處不再展開。

出賣人瑕疵給付和因可歸責于一方的事由致合同撤銷(或無效)的情況類似,既然在不當得利中遵循交付移轉風險的一般原則,僅在標的物在可歸責一方處亦難免因該風險毀損滅失時允許風險回轉,導致合同解除之事由僅在出賣人一方時的風險負擔應做類同處理,以避免評價矛盾。因此,應當讓有解除權的買受人在交付后承擔標的物意外滅失的風險,例外是標的物在出賣人處亦難免因該風險毀損滅失時允許風險回轉。既然《合同法》第148條涵括之案型遠超立法意旨本應覆蓋的范圍,就應對其作目的性限縮解釋,將其適用限于標的物在出賣人處亦會因該風險毀損滅失的情形。

(四)解除權人的費用償還請求權

法定解除權人在知悉解除事由前亦可能為取得之標的支出費用,支出費用時其主觀狀態和善意不當得利人相同,都是將受領之標的物視為自己的財產,所以二者在法律上應同等對待。由于解除后的返還不以得利抗辯喪失為實現費用補償的技術手段,而是直接以請求權為實現補償目的的工具,所以其結果應為法定解除權人可請求必要費用的償還;不可要求與保有期間有關的有益費用支出的償還,其他有益費用在返還標的物上增益尚存的范圍內按比例償還;不可要求枉然支出的費用的償還。

(五)解除權人的用益償還請求權

法定解除權人在知悉解除事由前不知受領給付有返還的可能,而善意得利人因不知無效或可撤銷事由也不知受領給付需返還,二者的主觀狀態相似,應做類同處理。因此,法定解除權人應返還現存之收益,而通常沒有償還未收取用益的義務。唯在合同內容涉及用益權能的轉讓且取得人未實際收取用益時,取得人才承擔償還依通常經濟規律應收取的用益的義務。

(六)小結

回到開篇所舉案例,由于甲給付的標的物有瑕疵,乙可以根據《合同法》第111條、法釋[2012]8號第23條主張減少價款,最終的價值償還額為30000/40000 x 50000=37500元,又由于受領標的物的滅失與乙處置時的財產上決定無關,乙在解除后仍應承擔價值償還義務,數額為37500元,而甲需返還價款50000元。同時,乙可以根據《合同法》第54條第2款撤銷合同,由于對待給付的財產上決定因欺詐受到影響,價額計算不以對待給付為基礎,而以客觀價值為基礎,為30000元,由于導致受領標的物滅失的財產上決定未受到欺詐的影響,故乙應承受其后果,負償還30000元的義務,而甲需返還價款50000元。

若變換該案例條件,標的物的滅失完全因其瑕疵所致,則無論是解除還是撤銷,買受人乙對受領標的物的處置財產上決定皆受到影響,其滅失結果不可歸咎于買受人,結果是買受人免負價值償還義務,而甲仍需返還50000元價款。

在合同撤銷時,乙支出的維修保養費用3000元屬必要費用,可以從返還義務中扣減;就技術改造升級支出的5000元屬有益費用支出,本屬乙的一般財產上決定,該決定未受合同瑕疵的影響,且因物無法返還而不能體現其增益,故不得主張得利喪失抗辯而為扣減。因此,乙只能從自己的價值償還義務中扣除3000元的費用支出。在合同解除時,遵循相同的判斷,唯有3000元必要費用支出可要求補償。

五、結 論

《合同法》第58條中“折價補償”的確切內容應依據對待給付決定和處置受領標的決定是否受到不當影響來確定。對待給付決定有瑕疵的,價值償還以客觀價值為準;反之,以約定的對待給付為準。在給付標的有瑕疵時,先適用減價規則,以按比例減少后的對待給付額為準。處置受領標的決定有瑕疵的,免負價值償還義務;反之,需承擔價值償還義務。該規則可用以解釋《合同法》第97條的“采取其他補救措施”,其中解除不涉及對待給付決定,不會出現相應瑕疵,價額計算的基礎始終為約定的對待給付;在給付標的有瑕疵時,同樣以減價后的對待給付額為準。處置受領標的決定和不當得利返還一樣可能出現瑕疵,可適用同樣的規則判斷解除的當事人是否需承擔價值償還義務。

在雙務合同的不當得利返還和解除返還中,費用支出能否補償應依照財產上決定的一般規則確定。若為一般財產上決定且未受不當干擾,則后果自擔,不得補償;若屬特別財產上決定或一般財產上決定受不當干擾,則無需承擔不利后果,可得補償。在用益償還方面,唯在合同內容涉及用益權能的轉讓,未實際收取用益的當事人方有償還依通常經濟規律可收取用益的義務。

(責任編輯:薛 軍)

According to Article 97 of the Contract Law in China,one party may demand the other party to restore such party to its original state or adopt other remedial measures,if the contract is terminated and has been performed.The exact meaning of“other remedial measures”is not so clear.This provision could be interpreted systematically referring to Article 58 of the Chinese Contract Law.In principle,the amount of compensation should be settled by the price under the contract,otherwise it should be decided by the market price.The defense of change of position(Wegfall der Bereicherung)under the reciprocal contract should not be confined by the“Saldo”theory or causation.Compared with the theory of“Gegenleistungskondiktion”,the theory of“Verm?gensm??ige Entscheidung”is a better doctrine,because it is based on the private autonomy and provides a more logical and appropriate solution to the compensation in the restitution without unnecessary exceptions.The rules based on the theory of“Verm?gensm??ige Entscheidung”could apply to interpret“adopt other remedial measures”in the second half of Article 97 of the Chinese Contract Law.

Reciprocal Contract;Termination of Contract;Unjust Enrichment;“Saldo”Theory;Theory of“Gegenleistungskondiktion”;Theory of“Verm?gensm??ige Entscheidung”

*華東政法大學科學研究院助理研究員。本文寫作得到“上海高校青年教師培養資助計劃”(項目編號: ZZHZ13021)的資助。