法律框架下行政管理思維創新

一、契約精神是行政管理創新思維的核心

行政管理的思維決定具體行政行為和抽象行政行為的內容和社會效果，并或多或少地改變既有社會秩序和社會穩定。思維創新的目的是為了解決現實問題并規劃未來。新技術、新業態的出現和發展在一定程度上代表著大趨勢，并以其被管理的難度處于現實問題被關注的焦點前列。

行政管理思維的傳統思維是摸索、嘗試、試錯的曖昧、模糊思維（以1978年改革開放元年為起點）；創新思維是在繼承傳統思維的實踐成果基礎上，抽象、提煉傳統思維精髓而得出的形而上的、較成熟、穩定的管理思維——法治思維。

法治思維的核心是契約精神，是政府作為人民委托、授權管理國家的合同一方當事人，與廣大人民群眾作為被服務對象和管理對象之間，約定權利和義務并承諾相互遵守的委托合同關系。

委托合同是指受托人為委托人辦理委托事務，委托人支付約定報酬或不支付報酬的合同。其特征有：委托合同是典型的勞務合同；受托人以委托人的費用辦理委托事務；委托合同具有人身性質，以當事人之間相互信任為前提；委托合同既可以是有償合同，也可以是無償合同；委托合同是諾成的、雙務的合同。委托合同又稱委任合同，是指委托人和受托人約定，由受托人處理委托事務的合同。（《中華人民共和國合同法》第二十一章。）但與我國民事委托合同法規定不同的是，全球實踐中國家行政管理的委托人或者受托人不可以隨時解除委托合同，一國民眾應依何種程序、滿足何種條件方可變更受托人則非理論研究能夠解決的現實問題，世界各國、歷史上常常訴諸暴力，這是各國政府極力避免的結局。需要特別重視的是爭議解決機制，我國委托人與受托人發生爭議、難以調和時，向誰尋求客觀中立、超脫利益限制的裁決機關？目前沒有。美國最高法院的設立和運轉值得我們借鑒。

契約精神的核心是平等和誠信，平等是主體關系，誠信是客體、內容，契約精神的核心是平等締約、誠信履約，全部國家行政管理事務都是委托合同關系的內容及其延伸。政府與人民的契約內容，通過以下程序確定。

全國人民（代表大會）根據中央政府的意見或建議，或自行發起，以委托人代議組織的身份籌劃、起草、制定、表決通過全國性法律、法規，由委托人代表——國家主席頒布施行。

1949年建國以來，全國多數人民委托治國的受托人是中國共產黨，中國共產黨設立中央政府，因此中央政府對中國共產黨負責，中國共產黨對全國人民負責。地方政府的受權來自中央政府，地方人民代表大會選舉、聘任的只是主要部門領導人，盡管選舉形式意義大于實際意義。地方政府的行政管理對中央政府負責，由地方民眾享受和承受。黨中央和總書記講“依法治國”，就是對政府履行生效約定的提醒、要求和督促。毛主席講“為人民服務”就是為合同相對人服務的契約精神。

或許有讀者質疑或不相信毛主席也崇尚“契約精神”，更有學者直言毛澤東藐視法治，“和尚打傘、無法無天”（林喆：《毛澤東輕視法治 自稱和尚打傘無法無天》，鳳凰網，2013年1月5日。）——1935年在延安接受美國記者斯諾采訪時，毛形容自己為“和尚打傘，無法無天”。斯諾聽不懂中國的歇后語，據說將其翻譯為“一個沒有頭發的和尚打著雨傘，在雨中孤獨地行走，看不到天日”。斯諾誤以為毛是描述當時自己被排擠的狀況。筆者認為此處“無法無天”的法是規則的法和可資效法的法，天是“青天大老爺”的天和“蒼天有眼”的天，“無法無天”就是生死關頭、生靈涂炭時無規則、也無救世主的拼命自救混亂狀態。毛主席自稱“我是和尚打傘無法無天”，意指生死關頭沒有救世主，沒有規則保護，他只能拋開一切“規則”的束縛，艱難地活下來，才有機會去奪取勝利。

中國共產黨中華蘇維埃人民政府成立之初即開始頒行一系列根據地法令：1931年11月7日中華蘇維埃共和國在江西瑞金舉行了第一次全國工農兵代表大會，通過了《中華蘇維埃共和國憲法大綱》，中央執行委員會頒發了《中華蘇維埃共和國選舉細則》。（《迎接建黨89周年：紅色記憶三部曲》，新華網，2010年7月1日。）

“打土豪、分田地”是中共對農民的要約邀請核心與締約目的概況；1940年8月彭真主持制定的《中共中央北方局關于晉察冀邊區目前施政綱領》實際是邊區第一部新民主主義的具有憲法性的要約邀請全國委托的草創文件；建國初期即有“五四憲法”。

后來我國農民也確實獲得了合同收益，農村集體土地所有制的土地基本制度延續至今，政府從未在根本上違背契約（個別侵占農地現象不影響大局）?！爱斒氯藚f商一致，可以變更合同?！保ā吨腥A人民共和國合同法》第七十七條。）假如土地流轉新政實施、農民對外交易所獲集體土地使用權，也是符合契約精神的。因此，毛主席為精神領袖的中國共產黨堅持“取信于民”、“為人民服務”，都是堅持契約精神的表現，也很可能是成功取得全國政權并延續至今的主要基石。

從法律框架和黨派視角回顧我國上層建筑的形成，我國八大民主黨派和中國共產黨一樣，也曾以黨綱、行動綱領和實際效果參與國家行政管理權的“競標”，最終中國共產黨用誠信和“槍桿子”的決戰勝利獲得多數群眾擁護，成功取得行政管理受托資格；八大民主黨派獲取的是“參政議政”輔助權力，在法律上屬于從屬性受托人資格。

1949～1978年期間“閉關鎖國”“艱苦奮斗”，委托人不能移居海外，因此委托關系基本沒有變化，難以應對世事變幻，其間雙方均無變更協議主體和內容的有效行為。1978年改革開放以來，移居海外的大陸人從無到有，從少到多，其中部分委托人移民性質是放棄委托人資格，選擇其他受托人的變更協議、解除協議行為，部分則是中止委托，暫停履行。

二、契約精神=思維創新？

問：既然法治思維、契約精神早已有之，怎能視為思維創新？

答：法治思維、契約精神古已有之、早已有之，現在我們提出的法治思維已經是當代形勢、不同環境、不同法境下的依法行政，社會主義初級階段政府契約精神既是西方先進管理理念的引進，又是中國化的創新。

尋史：自從有中國文字以來就開始有了文字描述的契約精神，我們最早的甲骨文中就有契約，《周易·系辭》有“后世圣人易之以書契”。（任志強：《政府與市場契約精神》，中國企業家網。）契約在中國有著悠久的歷史。西周時期，中國就出現了刻在銅鼎上的買賣契約。到了秦漢，人們有關交易的契約被記載到竹簡上，其數量已經頗為可觀。魏晉以來，大量的紙質契約文書已經出現，一直延至明清，僅留存至今的就數以千萬計。早在唐代的律令制度中，就包含有保障契約履行的法律條文?！短坡墒枳h》之“雜律”明確規定：“諸負債違契不償，一匹以上，違二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十匹，加二等；百匹，又加三等。各令備償?！碧坡蓪Α斑`契”的解釋是“違約乖期不償”，也就是說，負債簽訂有借貸契約，不依照約定如期履行償還義務，就要擔負刑事責任，按照違約的天數，分別處以笞、杖刑，最高可以“徒一年”。（韓偉：《所謂中國人無契約精神系誤讀》，《人民法院報》2014年1月10日。）

現實：地方政府長久以來具體實踐中的“契約精神”缺失，造成“政令不出中南?！保▍螝W：《行政契約在我國行政管理中的爭論及未來發展趨勢設想》，《理論觀察》，2011年第6期。）、信仰危機、弱肉強食等令人心痛、憤懣的無序、混亂現象，遍布各地，演變成草根版“無法無天”！本屆黨中央和十八大均高舉“依法治國”旗幟，向無序、混亂和行政權力腐敗真正宣戰，就是抽象層面的“行政管理思維創新”?？紤]到江澤民、胡錦濤為總書記的歷屆中共中央和人民政府也均有宣傳“依法治國”而推進效果不明顯，我們認為具體操作層面的、地方政府的契約精神更為關鍵，更貼近百姓。

目標：十八屆四中全會公報指出，各級政府必須堅持在黨的領導下、在法治軌道上開展工作，加快建設職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府。法治政府就是政府在行使權力履行職責過程中堅持法治原則，嚴格依法行政，政府的各項權力都在法治軌道上運行。法治政府的標準是有限有為、透明公開、權責一致、便民高效。政府行使決策、執行、監督等各項權力均應符合這一標準。

路徑包括兩個方面。

一方面，具體的、地方層面的契約精神，應當貫穿到“為人民服務”的每一項地方性法規、規章、決定和命令的制定，政府法制辦是主要承辦部門；制訂程序應當符合契約相對人的正常所需、合理所求，著重實現其知情權和評議權；法規、規章的內容應當維護多數人合理權益和社會科學發展趨勢，在現行憲法和法律框架內絕不突破，落實到解決現實問題時盡管牽一發而動全身，卻能效果良好、利大于弊。

另一方面，.具體的、地方層面的契約精神，應當成為實施地方法規、規章等具體行政行為時的指針，對地方法規、規章等抽象規定的不明確、不完善之處，應當在“誠信”、“為民”的指導思想統領下，從謹慎調查、篩選到的切入點突破困難，創新思維、依法履職。

黨中央大力推行的政府法律顧問制度是法治思維的具體化，是民間契約精神行政化的開始，它可以在地方政府制法、執法工作中產生積極的社會效果，其表現形式宜主要是法律顧問被動接受咨詢和邀請與會，對立法規劃、策劃的宏觀問題乃至具體條文發表書面意見、口頭看法，對具體行政行為的實施和爭議解決進行指導和協助。

推行政府法律顧問制度是推進依法治國的大局要求。黨的十八屆三中全會決定強調“普遍建立法律顧問制度”，黨的十八屆四中全會決定提出要“積極推行政府法律顧問制度，建立政府法制機構人員為主體、吸收專家和律師參加的法律顧問隊伍，保證法律顧問在制定重大行政決策、推進依法行政中發揮積極作用。（王永紅，《司法實務視角下政府法律顧問制度的構建》，《人民法院報》，2015年8月5日。）

三、平等、守信是契約精神的靈魂

平等、守信，是契約精神的“雙維度”，猶如其靈魂。

（一）身份平等，法律地位平等，是契約精神的主體關系。

行政管理的傳統思維體現出經濟發展、戰爭威脅的特殊背景下垂直、不平等的地位關系，官為貴，民為輕。法治思維的契約精神強調平等、對等、相互約束和監督，力求平衡，達到和諧。雖然絕對的平衡永遠不可能到達，對過分不平等的暫時性矯枉過正也是可以接受的?！拔母铩睍r期“打倒走資本主義當權派”的曇花一現的“民貴官輕”，是不是毛主席領導下的“矯枉過正”的契約精神實踐？可以研究思考，過去二十多年的行政權力過大已經是不爭的事實。

社會主義國家自然有充分理由削弱人民私權，有充分動力去擴大公權力，問題是如果領導階層用來謀取私利，將削奪來的民脂民膏占為己有，或者在小集團內部瓜分，則一定不是社會主義正?，F象。問題是這種長期以來的不正?，F象在持續發生嚴重的量變直至質變，質變的標志是攜帶巨額公款移民海外，絕不回頭地“叛國”。

行政權力過大的后果就是國家財富失去保護，掌握行政權力的受托人代表（即領導）等于掌控委托人財產，失去有效約束的受托人必然打壓委托人，侵害委托人財產，限制或禁止受托人主張違約責任，極端表現例如：2007年6月，四川蓬溪青年鄧永固在博客上罵所在單位領導為“敗類”，被判誹謗罪成立；（天涯論壇：《四川蓬溪青年網上發帖稱領導是敗類被刑拘》。）同年9月，內蒙古鄂爾多斯農民吳保全發帖指責當地政府強行征地，一審被判誹謗罪；2009年4月，發帖批評河南省靈寶政府違法征地的王帥，則遭到跨省追捕，被拘留8天（21CN新聞中心：《王帥發帖舉報靈寶違法征地被拘八天》）……

因此委托人（公民）與受托人（政府）之間恢復到正常的平等關系是必要的，是合乎天理人心的。為了追求該目的，中央政府暫時性地矯枉過正都甚至可以被廣泛接受。（王瀾明：《政府體制改革研究》，《中國行政管理》， 2011年11月15日。）

（二）誠實守信，是契約精神的主要內容。

信用、信心是金，具有極高的可交換價值。由于信任對方，委托人可能甘冒生命危險。毛主席領導中國革命年代曾普遍出現，解放后更是達到高潮。契約精神對政府的要求，同樣是誠實守信。

誠實就是坦誠，不隱匿，是講真話。應當公開的信息，不能以“國家秘密”為借口拒絕公布，對錯誤認定國家秘密而違法支持“信息不必公開”的法官應終身追責；行政管理信息大部分都涉及個人信息和“隱私”，與其自動不公開、個人信息被買賣，不如改進為一般公開，聲明保留且經信用庫管部門審查成立的除外。

守信就意味著政府不可以欺詐，不能朝令夕改，對公眾的承諾一定要兌現，前任有錯、后任糾正的加獎，前任承諾、后任不兌現的加罰，如此種種。守信會倒逼行政行為慎重、嚴謹，有利于民眾與政府之間委托關系的穩定履行。

四、 契約精神與社會進步

契約精神與社會進步是正相關關系。

遵守契約就是遵守當事人之間的法律。民眾和政府之間的委托規則就是憲法和法律，行政機關遵守契約精神將從根本上保證依法行政。契約的建立是高成本、高風險進步結果，守約也殊非易事，畢竟“約定趕不上變化”，違約收益大于守約利益時，人心內道德自我約束力就會相形見絀。

契約的一個特質是計劃性，是自由奔放天性的對立面、理性的SOULMATE。我國政府之所以建國以來連續制定五年、十年規劃并認真實施，世界各國也普遍重視事前規劃、計劃，都是因為理性、契約精神的極端重要性。任性、自由地隨意發展因過程與結果均不可控而被舍棄，育人也是如此，韓寒電影《后會無期》蘊含類似道理：3個男生中只有目標明確、支邊任教的小男生和未來的自己后會有期。

尊重契約、遵守契約是文明社會、文明人士的重要特征，凡是不重視、不尊重契約精神的企業家、部門領導都難以成事，即使成事也后患無窮，難以合作。

契約精神的另一特質是掌控能力。能預見未來、控制自己行動方案和具體行為，并實現既定目標的人，就是強者。掌控能力弱的人自然不敢、不愿制訂規劃、計劃；隨意計劃、簽約，因掌控不好進程而難免失?。ㄈ邕`約），可見僅有計劃、沒有掌控能力一樣無從完成契約。

因此契約精神具有計劃性和掌控能力等豐富內容，她對現代行政管理體制提出了較高的要求。

回首我國行政管理66年歷史，遵守契約、誠信完成受托事務時就能長足發展，超越受托人權利、濫用服務資格的階段就會延緩社會進步，或導致精神文明、物質文明倒退?！皡擦址▌t”“弱肉強食”的低層級社會不適合契約精神生存，美國西部開發初期的牛仔們就是靠手槍決斗來你死我活，而不是契約精神來選擇和平共存。

五千年中華文明，燦爛時“民誠不可欺也”“水可載舟亦可覆舟”，官民相安無事；黯淡時內憂外患、“父母官”“青天大老爺”的官本位思想占據主流。契約精神的存、廢既是果，也是因，無論先有契約精神后有開元盛世，還是先有盛世氣象才有契約平等，良好的社會治理都與契約精神的茁壯成長如影隨形。

五、 新技術、新業態的挑戰

契約精神的實踐，主要目的是保障老百姓作為委托人的知情權，保障老百姓對受托人工作提出批評和改進要求的程序暢通。

知情權的保障主要體現在政府信息公開和官員財產公開。信息公開可以通過對老百姓入庫查詢的身份核查與行蹤記錄，來預防和減少國家安全、刑事犯罪等違法用途方面風險，財產公開則適宜以涉案、涉嫌為公開前提。

新技術、新業態的挑戰，是委托管理事項的變更或增加。在現階段和較長時期內，都是互聯網普及和“互聯網+”對傳統社會及其行政管理的挑戰。分享機動車使用權的拼車軟件、打車軟件，收集家庭私房菜對外出售的訂餐軟件，都對現行管理體制有所沖擊，是“十三五”法治政府建設的一大難題。筆者提倡的契約精神在行政管理實踐中若能覆蓋，將極大限制受托人濫用權利，激發委托人行使主人翁權利的熱情，促進科學和文化創新，推動法治建設，強盛我中華。

具體到細節、實施策略，可以舉例說明。例如，該如何看待和處理拼車司機的“營運”行為？

首先，私家車使用權是合法的私權利，可以自用，也可以分享，適當收取回報并不妨害社會秩序與他人安全，更不違法，完全處于管理不涉及的私權任意處分領域。

其次，適當收益過度、質變為營運車輛的情況下，其過當收益涉及稅收、路政、工商登記和保險安全等資格準入、行政管制，因此已由自我行權晉升為被管理對象的公共領域。

第三，這種行為的少量出現和大量出現，涉及行政管理成本的大小，作為受公眾委托的主管機關，對于受托時未出現、未涉及的新生事物，根據情勢變更原則，應與委托人另行協商。具體說就是省級行政機關向省級人大常委會提出情況反映、管理意見和建議，省人大做出答復；省級政府作為受托人（國務院）的地方辦事機構依據立法受權許可，決定受托管理或不予處理。

第四，及時受托管理的，省級政府應對“準營運”拼車車主進行服務次數（公里數）所占當月總里程數的比例進行統計評估，對低于30%或50%仍舊視為私家自用車，對超過30%或50%的則按出租車、營運車處理；經1或2次正式通知無效的，車主依法接受處罰。

這樣細化、數據化地處理新技術、新業態挑戰有公式可依，有道路可循，符合互聯網時代特征和大數據供給便利，也符合程序和實體的公平正義。

六、結束語

習近平說，要加強對執法活動的監督，堅決排除對執法活動的非法干預，堅決防止和克服地方保護主義和部門保護主義，堅決懲治腐敗現象，做到有權必有責、用權受監督、違法必追究。

法律的生命在于實施。如果有了法律而不實施，或者實施不力，搞得有法不依、執法不嚴、違法不究，那制定再多的法律也無濟于事。

李克強說，按照推進國家治理體系和治理能力現代化的要求，加快建設法治政府、創新政府、廉潔政府，增強政府執行力和公信力，努力為人民提供優質高效服務。

深入推進依法行政，加快建設職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府。

傳統的行政管理思維是試探性、不確定的試驗模式，經過30多年實踐摸索，國家經濟局面明顯改觀，中央政府已可固定規則、明確規則，全面推進全社會守法、行政機關帶頭守約守信，建立契約精神為核心的行政管理創新思維；契約精神是源遠流長的古今中外管理明珠，在相對成熟、文明的社會土壤上適合生存，在當今中國應當已經可以大力弘揚；習近平總書記、李克強總理“依法治國”“依法行政”的統一要求就是中國共產黨“為人民服務”契約精神的數十年延續，堅持毛澤東思想的黨中央更是一以貫之地有言在先、說到做到，實乃君子抱柱信、泱泱大國風；“無法無天”的自述是民族存亡際共產黨人自救、救國年代的真實慘狀，并非和平年代中國人深惡痛絕之“無法無天”；具體到新技術、新業態的挑戰該如何應對，宜秉持平等、受權、合理原則，使用數據化、可復制的公式和方法穩步推進，適時介入。

（潘杰，上海申浩律師事務所律師。）