從典型案例看非典型的數罪并罰

張 愷 王登輝

判決宣告前一人犯數罪的并罰，判決宣告后發現漏罪的并罰和又犯新罪的并罰，這三種典型的數罪并罰的情形在我國《刑法》第69 條、第70 條、第71 條均有規定。但實踐中還存在一種情形，即公安司法機關已經掌握了行為人的數次犯罪事實，符合我國《刑法》第69 條規定的數罪并罰的條件，但由于種種原因，法院在判決宣告時只對部分罪行作出了裁決，后續法院在審理該行為人的其他罪行時對是否應當數罪并罰，往往存在較大爭議，特別是在前罪刑罰已經執行完畢時爭議更為激烈；如果又發現漏罪、新罪，則法律適用問題愈加復雜。鑒于這一問題具有較強的現實意義和理論價值，展開深入分析頗具必要，故不妨從一則實例入手，進而尋找相對合理的、具有較強可接受性的解決方案。

一、基本案情

2013年3月6日，董某（1995年9月20日出生）與他人在甲市乙區共同盜竊兩輛摩托車被群眾當場抓獲并扭送公安機關。3月7日，董某被乙區公安分局刑事拘留，4月6日被取保候審。同年8月，董某在甲市丙區連續多次盜竊工地上的電線（共價值6000 余元）被群眾當場抓獲，于8月23日被丙區公安分局刑事拘留，供述了其在被乙區公安分局取保候審期間多次盜竊電線的事實。9月3日，乙區法院決定逮捕董某，乙區公安分局于9月9日將董某從丙區看守所提回乙區看守所羈押。同日，乙區公安分局收到丙區公安分局移送來的董某盜竊電線一案。2013年9月13日，乙區法院以董某犯盜竊罪判處拘役二個月，并處罰金1500 元。因無上訴和抗訴，該判決已生效。2013年10月3日，董某刑滿釋放。2014年4月8日，乙區公安分局以董某盜竊電線一案的主要犯罪地不在乙區、該局無管轄權為由，決定將該案移送丙區公安分局。2014年4月9日，丙區公安分局決定對董某取保候審，于8月移送丙區檢察院審查起訴。2014年9月，丙區檢察院將董某盜竊電線一案訴至丙區法院。2014年10月，丙區法院判決：董某犯盜竊罪，處拘役四個月，并處罰金2000 元；與前罪所判處的宣告刑并罰，決定執行拘役五個月，宣告緩刑一年，并處罰金3500 元。

二、分歧意見

董某顯然不是累犯，前案判決不應影響本案量刑。關于是否應當對董某數罪并罰的問題，存在兩種截然對立的觀點。

第一種觀點認為，不應對董某數罪并罰。理由是：董某盜竊電線案只是一案一罪，不是數罪，無法并罰。我國《刑法》第70 條、第71 條規定了判決宣告后發現漏罪的并罰、又犯新罪的并罰，均要求“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前”。由于本案中董某盜竊電線案被公安司法機關發現是在判決宣告之前，且其盜竊摩托車案的刑事判決已經執行完畢，不是漏罪，也不是新罪，不符合法定條件，無法數罪并罰。

第二種觀點認為，應當對董某數罪并罰。理由是：乙區司法機關最遲在2013年9月9日已知曉董某還盜竊電線，即“判決生效前一人犯數罪”。正常情況下，乙區公安分局應當接受丙區公安分局移送來的董某盜竊電線一案，再移送乙區檢察院審查起訴，乙區檢察院可以補充起訴（如果董某盜竊摩托車案仍在審查起訴階段時，應當在同一起訴書上載明盜竊摩托車和電線的犯罪事實），乙區法院對董某盜竊摩托車案和盜竊電線案一并審理并作出判決。乙區公安分局行使職權不當，導致董某受兩次審判、雙重危險，在現有情況下只能由丙區法院通過數罪并罰予以糾正。如果不對董某數罪并罰，會導致被告人承受過重的刑罰，明顯對被告人不利。董某盜竊摩托車案的刑罰是否執行完畢，對可否數罪并罰不產生影響。故依據《刑法》第69 條、第70 條，應當對董某數罪并罰，先并后減。

三、超越個案的評析

筆者贊同第二種意見。我國《刑法》第69 條不僅規定了數罪并罰的吸收原則、限制加重原則、并科原則，也規定了數罪并罰的最常見情形（或曰條件）“判決宣告以前一人犯數罪”，表面上只對數起犯罪發生的時間作了規定，實際上還限定了發現數起犯罪的時間應是判決宣告前?！芭袥Q宣告以后，刑罰執行完畢以前”在第70 條中修飾的是“發現犯罪”，在第71 條中修飾的是“犯罪”，不可混淆。此處的“發現犯罪”，不應解釋為“發現了犯罪事實”，也不宜解釋為偵查機關已經查明犯罪事實和犯罪嫌疑人的身份，有相應的證據證實。若以查明犯罪嫌疑人身份之日為起算點，則即使犯罪嫌疑人長期不到案、因人立案、假報姓名以逃避罪責追究等情形也要數罪并罰。如此解釋過于寬泛，且甚不合理，存在較多弊端。若以提起公訴為之日為起算點，大多數情況下會移送起訴、追加起訴，又屬于“判決宣告以前一人犯數罪”的情形，其又失去獨立意義?？紤]到司法機關查明犯罪嫌疑人的身份離其歸案（被抓獲或者自首等）存在相當大差距，歸案后幾乎無例外地會對其采取強制措施，以保證訴訟程序順利推進，故宜作限制解釋，即“發現犯罪”之日指（公訴案件中）公安司法機關已對犯罪嫌疑人采取強制措施（不含采取強制措施后又脫逃的），或者法院受理自訴案件之日。本案中，董某兩起犯盜竊罪在乙區法院對其盜竊摩托車案判決宣告以前均已被發現，符合《刑法》第69 條規定的適用條件。

“數罪”是指符合數個犯罪的構成要件且達到相應入罪標準的罪行，可以是異種數罪，也可以是同種數罪?！皵底铩币辉~在《刑法》第69 條中均指本罪，在第70 條中指“已判之罪”與“漏罪”，在第71 條中指“已判之罪”與“新罪”。若在一案中審理同一罪名下的多起犯罪事實（如多次故意傷害他人），對同種數罪有的會累計其數額（如多次盜竊、受賄），一般不認為是數罪并罰。若已發現的犯罪未在一案中處理，而是在判決宣告后才處理，應當對后罪單獨量刑，與前罪的宣告刑（單一罪名時）或者前罪判決決定執行的刑罰（復數罪名時）并罰。

設行為人犯A 罪的時間為a，法院對A 罪判決宣告的時間為b，A 罪刑罰執行完畢的時間為c，行為人犯B 罪的時間為x（xa 均可），公安司法機關發現同一行為人犯B 罪的時間為y，法院對其犯B 罪（B 和A 可以是相同罪名，A 還可以是數罪的集合）宣告判決的時間為d，且a

表1 數罪類型化處理表

表1中的“待議”，其爭議焦點在于《刑法》第71 條中“前罪沒有執行的刑罰”能否包括“0”。若認為可以包括“0”，則“A 罪判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯B 罪”在A 罪刑罰執行完畢后才發現，也應與A 罪數罪并罰；若認為不包括“0”，則此種情形下不能數罪并罰。筆者認為，“前罪沒有執行的刑罰”不能包括“0”，即 A 罪刑罰執行完畢以后，才發現被判刑的犯罪分子在A 罪判決宣告以后刑罰執行完畢以前又犯B 罪的，不能數罪并罰，否則便有違反罪刑法定原則之嫌。事實上，此種情形下的所謂并罰是在 B 罪刑罰的基礎上加上“0”再減去“0”，這種先并后減毫無意義。

如果在A 罪判決宣告后、刑罰執行完畢前發現被判刑的犯罪分子還是B 罪的犯罪嫌疑人，通常較少出現B 罪判決宣告時A 罪刑罰已執行完畢的情況。但無論A 罪刑罰是否執行完畢，均應將B 罪宣告刑與A 罪宣告刑（單一罪名時）或者前罪判決決定執行的刑罰（復數罪名時）合并決定執行的刑罰，再減去A 罪已執行的刑罰。如果對服刑犯采取強制措施，幾乎無疑是逮捕，羈押一日折抵刑期一日，故糾結于此時服刑期間要不要對其采取強制措施、采取何種強制措施等問題，意義相當有限。B 案刑事判決不能撤銷A 案判決，撰寫主文時應當注意載明刑罰執行的起止日期，以免造成不必要的混亂。

值得一提的是，1985年《最高人民法院關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復（三）》（于2013年1月18日廢止）規定：“在處理被告人刑滿釋放后又犯罪的案件時，發現他在前罪判決宣告以前，或者在前罪判處的刑罰執行期間，犯有其他罪行，未經過處理，并且依照刑法的規定應當追訴的，如果漏罪與新罪分屬于不同種的罪，即應對漏罪與刑滿釋放后又犯的新罪分別定罪量刑，并依照刑法第六十四條的規定，實行數罪并罰；如果漏罪與新罪屬于同一種罪，可以判處一罪從重處罰，不必實行數罪并罰?！边@一答復所依據的法律是1979年刑法。

此處“新罪”的含義與現行刑法第71 條中“新犯的罪”不同。其所規定的情形是，x

與此相關的一個現實問題是，如果法院對A 罪判決宣告前，已經發現其還犯B 罪的，且行為人在A 罪刑罰執行完畢后又犯C 罪，那么A 罪為復數罪名時以合并決定執行的刑罰視為其宣告刑，且：（1）如果B、C 罪名不同，則對A、B、C 三罪的宣告刑進行并罰，再減去A 罪已執行的刑罰（先前羈押期限依法折抵刑期）；（2）如果B、C 罪名相同，則不對 B、C 二罪分別確定宣告刑，而是先對 B、C二罪依相關規則（例如累計犯罪數額、綜合全案情節）作同種數罪的并罰，再將此宣告刑與A 罪的宣告刑并罰，再減去A 罪已執行的刑罰（先前羈押期限依法折抵刑期）。如果犯C 罪還構成累犯的，依法從重處罰。

實踐中，產生非典型數罪并罰的原因主要有以下幾種：（1）因另案存在管轄權爭議致使訴訟程序推進存在障礙的；（2）行為人既有單獨犯罪，也參與共同犯罪，未并案審理的；（3）判決宣告前發現行為人涉嫌其他犯罪，如果并案處理，可能導致本案訴訟遲延，或者同案的其他被告人超期羈押、逃脫等程序風險的；（4）公安司法機關已發現行為人涉嫌其他犯罪，因證據不足等原因未對該起犯罪起訴，后經偵查認為應當追訴的；（5）審判期間，法院發現新的事實，可能影響定罪，檢察院不同意補充、變更起訴或者在七日內未回復意見，法院依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第241 條的規定，就起訴指控的犯罪事實作出判決、裁定的；（6）犯罪嫌疑人因犯舊罪在被采取強制措施后脫逃導致訴訟程序無法推進，其又犯新罪且僅對新罪（后罪）判刑，舊罪追訴程序又恢復推進的；（7）行為人的數起犯罪本來能夠在一次審判中處理，因公安司法機關不當行使職權、信息不暢等原因，導致行為人被兩次乃至多次審判的，等等。這些情形下，審理后案的法院對行為人數罪并罰是完全必要的。如此，方能更好地保護被告人的合法權益，更好地維護法制統一。鑒于現實中一些公安機關對辦理刑事案件指標（例如“人頭數”）有不當要求，有的公安機關對于應當并案卻不并案仍各自移送審查起訴的方式導致同一人在兩地乃至多地受審，對于此種“打擦邊球”的現象應予重視。

本案符合《刑法》第69 條“判決宣告以前一人犯數罪”的條件，兼具（1）、（7）兩種情形，應當并案但未并案，本可數罪并罰卻未并罰，故審理后案的法院處理時應通過數罪并罰予以補救。具體而言，丙區法院應將董某盜竊電線案的宣告刑與其盜竊摩托車案的宣告刑合并，決定執行的刑罰；由于其盜竊摩托車案的刑罰已執行完畢，故決定執行的刑罰減去已執行的刑罰，便是董某在后訴中應執行的刑罰（先前羈押期限依法折抵）。故本案中丙區法院對董某進行數罪并罰是正確的。

四、小結

綜上所述，我國刑法中數罪并罰的條件是 x

符合數罪并罰條件而未并罰的，審理后案的法院應當通過數罪并罰予以補救，此即非典型的數罪并罰，其條件是x