《刑法》第37條中定罪免刑制度爭議問題的梳理及評析

丁華宇

（河南財經政法大學刑事司法學院，河南鄭州 450046）

《刑法》第37條中定罪免刑制度爭議問題的梳理及評析

丁華宇

（河南財經政法大學刑事司法學院，河南鄭州 450046）

《刑法》第37條中的定罪免刑是一個政策性極強的制度設計，它與其他的法定免刑情節之間是包容關系，“犯罪情節輕微”與“不需要判處刑罰”之間是對立統一關系。在司法實踐中，《刑法》第37條中的定罪免刑制度應當獨立適用。

《刑法》第37條；定罪免刑；犯罪情節；定罪情節；量刑情節

理論的生命在于實踐，制度的價值在于應用。而統一認識則是順暢適用的前提。因此，有必要對《刑法》第37條中定罪免刑制度適用上產生的爭議問題進行梳理和評析，廓清觀點認識，彌合理論分歧，以保障該制度在司法實踐中順暢高效運行。

一、《刑法》第37條中的免刑規定與其他法定免刑情節之間的關系問題

我國刑法中的定罪免刑規定，除《刑法》第37條的規定以外，還有許多其他的具體免刑情節規定，正確認識二者之間的關系，不但是凸顯《刑法》第37條立法價值之所在，同時也是解決《刑法》第37條中定罪免刑制度能否獨立適用的關鍵所在。關于《刑法》第37條的免刑規定與其他具體的法定免刑情節之間的關系，理論界大致存在以下幾種觀點：

一是指導關系說。我國《刑法》第37條關于定罪免刑的規定僅僅是一種原則性的規定。具體到案件量刑過程中，對被告人判處免予刑事處罰的時候，應當以具體的免刑情節為規范依據，以《刑法》第37條的規定為原則指導?！缎谭ā返?7條的免予刑事處罰的規定與刑法中的其他具體免刑情節的規定之間是指導與被指導的關系［1］。

二是全同關系說?！缎谭ā返?7條的定罪免刑規定只是其他具體的免除處罰情節的概括［2］，是其他具體免除處罰情節的重復?！缎谭ā返?7條的免予刑事處罰規定在內涵和外延上全同于其他具體的免除處罰范圍。

三是補充關系說。我國《刑法》除第37條的免刑規定之外，其他的具體免刑情節的規定是非常有限的，面對紛繁復雜的犯罪案件，這些有限的免刑條文已經無法滿足量刑公正的客觀需求。因此，根據案件的事實情況，當具體的免刑情節無法適用卻又必須對其免除刑罰時，就應當根據《刑法》第37條的規定作出免刑判決［3］。

四是并列關系說。依照刑法規定，可以適用免刑的情況有兩種：第一種是犯罪人具有《刑法》總則規定的具有免刑功能的量刑情節之一。如又聾又啞的人或者盲人犯罪、正當防衛過當、緊急避險過當，等等。凡具有《刑法》總則量刑情節之一者，均可適用免刑制度。第二種是犯罪情節輕微，不需要判處刑罰［4］。

五是雙重關系說。我國《刑法》第37條之免刑規定與其他的免刑情節的規定之間具有兩層關系:其一，就我國刑法中規定的具體的免刑情節而言，《刑法》第37條的規定是原則性規定，二者具有一般與特殊的法條關系，在對被告人適用具體的免刑情節量刑時，應當接受《刑法》第37條規定的其他指導，以刑法規定的其他具體免刑情節為根據，從而決定是否免除處罰和適用非刑罰處理方法；其二，《刑法》第37條的免予刑事處罰的規定也具備其獨特的內容，在犯罪人雖不具有具體的法定免刑情節，但根據案件情況又需要免除刑罰處罰時，也可以依據《刑法》第37條的規定，對其免除處罰［5］。

六是包容關系說?！缎谭ā返?7條之規定相對于其他的免刑情節規定而言屬于兜底性條款，二者之間是包容與被包容的關系：如果存在其他具體的免予處罰的規定，則適用優于《刑法》第37條的規定；倘若沒有其他具體的免除處罰情節，案件屬于“情節輕微”的，則適用《刑法》第37條的規定［6］。

針對上述各種觀點，筆者認為，包容說應當得到支持，其他觀點都有待于商榷。

第一種觀點將《刑法》第37條的免予刑事處罰的規定視為原則性規定，其實是沒有看到法律原則和法律規則的區別。從法理學研究成果來看，法律原則與法律規則的區別主要表現為邏輯上的不同。一般認為，法律規則具有較為確定而明確的適用要件和法律后果，其在具體案件中往往是以“全有或全無”的方式進行適用的。相反，法律原則并不具有適用的要件。在個案裁判中，法律原則只是在一定的相關情形下為案件的解決指出宏觀的思考方向，一般情況下并不能成為直接處理案件的規范依據。同時，法律規則與原則在確定性上也存在較大的差異。法律規則一般較為明確和確定，而法律原則較為模糊且富于彈性。所以，二者在發揮作用的方式上，規則以“全有或全無”的方式適用，要么有效，要么無效，而原則與具體個案之間的關系表現為多樣性的特征。根據《刑法》第37條前半段的法條表述可以看出，該規定應該是法律規則而不是法律原則。從法條結構要素上分析，該條假定的適用要件是“犯罪情節輕微不需要判處刑罰”，而法律后果是“可以免予刑事處罰”。所以，《刑法》第37條前半段的規定并非宏觀的抽象的法律原則，而是具有與其他具體的免刑條文一樣的法律性質。

第二種觀點將《刑法》第37條免刑規定視為其他法定免刑情節的概括性規定，實質上是對該條立法精神的曲解。從立法技術的角度考慮，在《刑法》總則和分則中已有具體免刑情節的情況下，立法者沒有必要再將《刑法》第37條作為一種授權性表達重新規定一遍。另外，如果說本條的立法重點是為了規定非刑罰處罰措施，而非定罪免刑制度，那么如前所述，立法者應該刪除本條中的“犯罪情節輕微不需要判處刑罰”這一表述，將本條修改為“對于被免予刑事處罰的犯罪人，可以根據案件的不同情況，予以……”事實上，如果僅將《刑法》第37條免刑規定視為其他法定免刑情節的概括性規定，會帶來免刑制度的自我封閉，縮小免刑制度適用的空間，減損免刑制度的價值，而且更有悖于現代刑法的人道精神。因為，只有對人類的具體存在保持開放性的法律才是真正的人性法律［7］。

觀點四的并列說本質上與觀點三的補充說并無區別，它們都看到了《刑法》第37條具有獨立存在的價值，這是這兩種學術觀點的可取之處。但是，它們可能在理論上走得過遠。根據這兩種觀點，《刑法》第37條中“犯罪情節輕微”是不包括法定的16種具體免刑事由的情形的，這實質上割裂了二者之間的本質聯系。如果說將《刑法》第37條理解為獨立于具體免刑事由之外，就會導致犯罪預備、犯罪中止等具體的免刑事由，在判處免刑的同時無法適用非刑罰處罰方法，這個結論也是不妥當的。依據此說的理解，《刑法》第37條的立法表述應當為：“對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，本法另有規定的，依照規定?！?/p>

雙重關系說看似全面，詳細分析其內容后發現，該觀點其實是觀點一指導關系說與觀點三并列說的綜合。它不能說明同一個法條，為什么在一種情況下能夠作為判決案件的直接依據，而在另外一種情況下卻又不能獨立適用的問題。所以，該說同樣存在觀點一和觀點三具有的理論缺陷。

筆者認為，《刑法》第37條與刑法具體免刑事由之間是包容與被包容的關系。也就是說，具體免刑事由與《刑法》第37條規定的定罪免刑之間是現象與本質的關系。一方面，對于具體的案件而言，即使存在法定的免予刑事處罰的事由，如果不對其罪行的輕重以及犯罪行為人再犯可能性加以綜合的實質判斷的話，也根本不能毫無道理地直接作出免予刑事處罰的判決。法定的具體的免予刑事處罰情節只不過是逐一規定而已，是立法者在刑事立法上進行不同的技術處理。立法者將其規定為兜底性的一般條款，其主要目的在于更加有利于貫徹刑法保障人權打擊罪犯的職能。另一方面，由于成文法的局限性，過于具體的法律有可能會帶來更多的法律調整的空缺，致使法律無法緊跟時代發展的步伐，立法者出于法律的穩定與適應性之間關系的考慮，在立法時總是要規定許多概括性的條款，司法人員根據案件的不同情形加以自由裁量，以緩和法律穩定性和社會的變動性、法律的抽象性和案件的具體性、一般正義與個別正義之間的張力?！缎谭ā返?7條前半段的規定即屬于這樣的可獨立適用的一般條款。

二、“犯罪情節輕微不需要判處刑罰”的邏輯內涵問題

根據《刑法》第37條前半段的規定，適用定罪免刑制度的條件是犯罪情節輕微不需要判處刑罰。該條規定由于過于抽象模糊而飽受理論非議?！缎谭ā返?7條中的定罪免刑規定能否得到合理而正確的適用，正確理解“犯罪情節輕微不需要判處刑罰”的邏輯內涵是關鍵。

（一）爭議問題及存在的觀點

一是如何理解“犯罪情節輕微”的內涵問題。對此理論界大致存在五種觀點：觀點一認為，犯罪情節輕微，不是指犯罪人具有確然性的或或然性的免刑情節，否則便只須適用有關免刑情節的條款，不需單獨適用《刑法》第37條。因此，犯罪情節輕微，是指無法定免刑情節，犯罪性質也不嚴重，整個案情不是重罪，或者具有多個從寬情節［8］。觀點二認為，“犯罪情節輕微”指的是罪行輕微，即輕罪。該觀點內部分歧只是對輕罪的理解不同①有學者認為，“犯罪情節輕微”就是“犯罪輕微”。一般而論，可能被判處三年以下有期徒刑者即為輕罪，見陳航《微罪免刑不起訴之辯》，載于《蘭州大學學報（社會科學版）》，2001年第3期。有人認為，犯罪情節輕微應當是“可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金的情形，參見王劉章《微罪不起訴制度的實證研析》，載于《中國檢察官》2012年第4期。有觀點認為，“犯罪情節輕微”是指可以被判處管制或單處罰金的罪行，參見馬楠、李艷秋《論相對不起訴制度之立法完善》，載于《中國刑事法雜志》，2006年第1期。。觀點三認為，“犯罪情節”應理解為還包括“量刑情節”。認為判斷“犯罪情節是否輕微”并不是單一根據罪行的輕重來進行的，還要考慮其他的量刑情節［9］。觀點四認為，《刑法》第37條的規定處于《刑法》總則的位置，根據總則對《刑法》分則的指導作用原理，應適用于分則中的所有犯罪。因此，無論是輕罪還是重罪，都完全可能存在“犯罪情節輕微”的情形［10］。觀點五認為，“犯罪情節”單指“量刑情節”。有學者認為，《刑法》第37條規定的犯罪情節僅應理解為酌定量刑情節［11］。

二是如何認識“犯罪情節輕微”與“不需要判處刑罰”的邏輯關系問題。對此，理論上存在四種觀點：

1.并列說?！胺缸锴楣澼p微”與“不需要判處刑罰”二者之間是并列關系，而且只有在“犯罪情節輕微”與“不需要判處刑罰”二者同時具備的條件下，才有可能對行為人適用定罪免刑。有學者認為，“犯罪情節輕微”與“不需要判處刑罰”是適用免刑制度的兩項必不可少的條件。前者體現了刑罰的公正性的要求，拋開這一條件，對犯罪情節嚴重者也免除刑罰，必然過于失之不公正。后者體現了刑罰目的的要求，非此，免刑的適用便無正當根據可言。由此可見，適用免刑制度的條件，實質上體現了量刑的公正性原則與目的性原則在量刑中的統一［12］。

2.因果說?！胺缸锴楣澼p微”與“不需要判處刑罰”二者之間是因果關系，而且要求二者同時存在。有學者認為，犯罪情節只有輕微到“依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰”的程度時，才能滿足適用相對不起訴的實體條件。因此，在“犯罪情節輕微”的前提下，犯罪嫌疑人必須具有減輕或者免除處罰情節，即可認為犯罪情節輕微到不需要判處刑罰或者免除刑罰的程度［13］。這種觀點在上文對我國定罪免刑司法適用一些判決書的分析中也得到一定的體現，就是有些法官在判處免予刑事處罰的裁判理由中直接表述為犯罪情節輕微，可以免予刑事處罰。對此筆者持保留態度。

3.選擇說。根據法律規定的字面含義，二者之間是平行關系，但可以視情形的不同對兩個條件作出有選擇的突破。如有學者主張，對于具備犯罪情節輕微，但不具備不需要判處刑罰或者免除刑罰的條件的，應當視情形，若行為人一貫表現良好，犯罪后認真悔罪，積極彌補所造成的損失，也可以對其適用酌定不起訴。而對于依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，適當取消犯罪情節輕微的限制。這種觀點傾向性的實質是選擇關系。

4.主從說?！胺缸锴楣澼p微”與“不需要判處刑罰”二者之間既非并列關系，也非選擇關系，而是一種主從關系。這里存在相反的兩種認識：一是認為，“犯罪情節輕微”與“不需要判處刑罰”二者之間，“犯罪情節輕微”是問題的核心，判斷需不需要對犯罪人判處刑罰時，主要依據在于犯罪情節是否輕微。如有觀點認為，免除處罰規范效能要素的核心在于犯罪情節輕微，不予刑罰處罰本身也是以犯罪情節輕微作為其適用前提與必要條件的，即使不適用刑罰處罰，通過定罪及其有罪宣告的方式，也足以達到刑罰預防的目的［14］。二是認為，二者之間，“不需要判處刑罰”是問題的核心。如有觀點認為，“犯罪情節輕微”并非一個獨立的要件，而是“依照刑法不需要判處刑罰”的修飾與限定語，罪行輕微本來應是免除刑罰的應有之義［15］。

（二）分析與評價

針對上述兩個具體問題，分析不同的觀點可以發現，問題爭論的根源在于對“犯罪情節”的內涵認識模糊，由此導致無法真正完整地詮釋“犯罪情節輕微不需要判處刑罰”的邏輯內涵。因此，筆者認為，平息上述爭議問題的關鍵是正確界定“犯罪情節”這一概念。

在我國刑法學中，情節問題貫穿刑事立法和刑事司法的整個過程當中，含混不清，懸而未決［16］。對其概念的界定，也是觀點紛呈。從目前現狀來看，關于犯罪情節的概念多達十多種。囿于篇幅，在此不再逐一列舉。但筆者從對于現有犯罪情節概念比較中發現，概念之間的分歧主要集中在如下三處：其一，犯罪情節是否僅限于罪中情節，主要爭論在于犯罪情節是否包括犯罪前的情節和犯罪后的情節。有觀點明確將犯罪情節界定為在實施犯罪的過程中，在犯罪情節的范圍中排除了犯罪前的情節和犯罪后的情節。而有的持反對態度，反對把罪前情節和罪后情節排除出犯罪情節，也認為把犯罪情節等同于定罪情節的觀點是不妥的。其二，犯罪情節是否包括定罪情節。于此相關聯的問題是犯罪情節是否影響犯罪的性質。在此問題上，通過認識比較，有觀點認為犯罪情節既包括定罪情節也包括量刑情節，而有觀點則直接將犯罪情節限定為犯罪構成必要要件的基本事實以外的各種具體事實情況。其三，犯罪情節功能上認識不一致。有觀點認為犯罪情節僅僅反映行為的社會危害性及其程度，而其他觀點則認為，犯罪情節既包括與行為的社會危害性有關的情節，也包括與行為人人身危險性有關的情節。這種認識的分歧，實質上與對犯罪情節內涵認識不同有關。

我們認為，界定犯罪情節的概念，必須把犯罪情節與刑法中的情節區別開來。從內涵上看，刑法中的情節，主要是指那些能夠表明行為社會危害性和行為人人身危險性的有無及大小程度的主客觀事實情狀的總和，應當包括與犯罪有關的所有事實情狀，既包括案中情節，也包括案外情節，是案件事實的全部。它要寬泛于犯罪情節。犯罪情節僅僅是刑法中的情節的一部分，以犯罪作為情節的修飾語和限定語，說明犯罪情節是犯罪過程之中存在的說明犯罪存在與變化的各種事實情狀和環節，犯罪情節僅僅是案件事實的一部分，也是案件事實的核心。由此，犯罪情節不應包括案外情節，即罪前情節和罪后情節。同時，我們還認為，界定犯罪情節的概念必須完整地揭示犯罪情節的本質屬性和功能，以更好地服務于定罪或者量刑。為此，還有必要厘清犯罪情節與犯罪事實、犯罪性質之間的關系。犯罪情節與犯罪事實是既相互聯系又相互區別的兩個概念。我國《刑法》第61條規定的犯罪事實、犯罪的性質、情節和對于社會的危害等作為量刑根據的總和，指的是廣義的案件事實，實際上即是指犯罪的全貌?！缎谭ā返?1條規定的犯罪事實，其實是指存在于犯罪過程之中的犯罪事實，包括作為犯罪構成要件的基本事實和非構成要件的犯罪事實。前面影響的是定罪問題，后者影響的是量刑問題。犯罪事實是對犯罪情節的抽象與概括，犯罪情節則是犯罪事實的表現與展開，犯罪情節的總和即構成了犯罪事實。犯罪情節與犯罪性質也是相互聯系又相互區別的概念。犯罪性質，也就是犯罪自身應有的特殊本質，它在刑法上的表現形式就是罪名。犯罪性質是對犯罪情節中部分情節的抽象和概括。犯罪情節與犯罪性質之間是現象與本質的關系，犯罪是犯罪情節與犯罪性質的獨立統一體。但需要說明的是，并非所有犯罪情節都影響著犯罪性質［17］。由此我們可以看到，犯罪情節和犯罪事實雖然是稱謂不同的兩個概念，但在內涵和外延上是一致的。犯罪情節與犯罪性質之間的關系說明犯罪性質不可能脫離犯罪事實和犯罪情節而存在，犯罪情節從內涵上理應包括影響犯罪性質的事實和情狀，也就是理論上所謂的定罪情節。犯罪情節不僅影響犯罪的性質，也影響量刑，舍此，不能完整揭示犯罪情節的內涵。據此，那種認為犯罪情節不影響犯罪性質，只影響量刑的觀點是不科學的。

綜上，我們認為，犯罪情節是指在犯罪實施過程中，影響定罪量刑的各種具體的主客觀事實情況。與罪中情節屬同一概念，包括全部的定罪情節和部分罪中的量刑情節，罪前情節和罪后情節不屬于犯罪情節。量刑情節與犯罪情節是交叉重合關系，量刑情節除包括罪中的量刑情節，還包括罪前情節和罪后情節。

基于本文對犯罪情節的概念界定，關于如何理解“犯罪情節輕微”的內涵問題，筆者認為，“犯罪情節輕微”是對定罪情節和部分量刑情節的綜合判斷?！岸ㄗ锴楣澼p微”就是罪行輕微，或者說是輕罪，量刑情節輕微是說預防刑輕微。所以，上述對于“犯罪情節輕微”的內涵理解都具有一定的合理性，但同時也具有一定的片面性。觀點一的缺陷是在存在法定的免刑情節的情況下，排除《刑法》第37條援引適用的可能性。觀點二正確看到了“犯罪情節輕微”的核心內涵是罪行輕微，但對輕微的判斷標準難以定論。觀點三和觀點四的合理之處是認識到了“犯罪情節輕微”是一個綜合判斷的結果，但不足之處是對判斷“犯罪情節是否輕微”中的其他量刑情節的范圍界定不清。觀點五將“犯罪情節輕微”中的犯罪情節理解為酌定的量刑情節根本就是錯誤的。觀點六正確揭示了犯罪情節輕微的實質內涵，認識到了犯罪情節輕微是一個綜合概念，需要綜合判斷，但它也僅僅是為我們提供了宏觀的思考方向?！胺缸锴楣澼p微”，本質上它是一個綜合的概念。行為雖已符合犯罪構成的基本要求，但其總體的事實情狀，與其他同種罪行的總體事實情狀相比較，顯得程度或者分量較輕。從現象上看，“犯罪情節輕微”的基本內容之一是罪行輕微，之二是存在影響不需要判處刑罰的具體情形。因此，《刑法》第37條中的“犯罪情節輕微”的基本內涵既包括由定罪情節決定的罪行輕微也包括由部分量刑情節決定的情節輕微。離開任何一個方面都不能夠完整地揭示該條規定的內涵。

關于如何認識“犯罪情節輕微”與“不需要判處刑罰”的邏輯關系問題的紛爭。本文的基本評價是：第一，并列說的合理性在于從法律報應和特殊預防的角度來解讀“犯罪情節輕微”和“不需要判處刑罰”二者之間的邏輯關系，在一定程度上揭示了定罪免刑制度存在合理的并合主義刑罰根據觀。但是，簡單地將“犯罪情節輕微”與法律報應刑相對應，將“不需要判處刑罰”與特殊預防或者與犯罪人的人格特征相對應，有失全面。因為，根據《刑法》第5條的規定，“對被告人判處的刑罰，既要與罪行相適應”也要與刑事責任相適應。也就是說，對被告人是否需要判處刑罰并非完全取決于預防的需要，同時還要受制于報應的需要。根據上述犯罪情節的概念，犯罪情節輕微包括定罪情節和部分量刑情節均輕微?！安恍枰刑幮塘P”雖然不是完全取決于“犯罪情節輕微”，但至少它也并非一個絕對獨立于“犯罪情節輕微”的條件?？梢哉f，該觀點割斷了“犯罪情節輕微”與“不需要判處刑罰”二者之間的內在有機制約關系。第二，限制說看到了二者之間邏輯關系的一個層面，即“不需要判處刑罰或者免除刑罰”對“犯罪情節輕微”的反向制約作用，具有一定的合理性，但缺陷在于沒有看到“犯罪情節輕微”對“不需要判處刑罰或者免除刑罰”的正向制衡作用。也就是說，沒有“犯罪情節輕微”的存在，很難判斷出犯罪行為人“不需要判處刑罰或者免除刑罰”。畢竟，“需罰性”應當具有兩層含義，一是需不需要通過刑罰來進行報應，二是需不需要通過刑罰來進行預防。因此，對“需罰性”的判斷不僅僅要從犯罪人的人身危險性大小來考量，而且還要從犯罪行為的社會危害性大小來考量，甚至于后者起著決定性的作用。另外，將“不需要判處刑罰或者免除刑罰”的判斷依賴于法定的減輕或者免除處罰的存在，并不具有科學性［18］。事實上，限制說變相成了因果說，就是犯罪情節輕微是因，不需要判處刑罰是果，定罪免刑的適用條件也由此變成了唯一的“犯罪情節輕微”?？梢哉f，這種觀點已經背離了我國刑法的立法精神。第三，選擇說看似表明堅持兩個條件必須同時具備，其實已經改變了自己的主張，將它們視為選擇性關系，有自相矛盾之嫌。該論者一方面強調將犯罪情節輕微突破不需要判處刑罰或者免除刑罰的條件的限制，另一方面卻還要附加上行為人一貫表現良好，犯罪后認真悔罪，積極彌補所造成的損失等條件，自相矛盾。事實上，該觀點并沒有改變犯罪情節輕微與不需要判處刑罰的兩個條件。因為，行為人一貫表現良好，悔罪、賠償等情節正是判斷是否不需要判處刑罰所必需的情節。該論者主張的突破之二是，適當取消犯罪情節輕微對于不需要判處刑罰的限制。這種做法的實質就是在具備免除刑事處罰具體事由的情況下，可以不考慮犯罪情節輕微，直接適用酌定不起訴。我們認為，這種突破并不可取，因為對于我國刑法中規定的選擇性從寬處罰原則來說，如果不考慮犯罪情節輕微的條件，究竟對其選擇減輕處罰還是免除處罰，恐怕論者也難以定奪。第四，主從說具有較大的片面性。在“犯罪情節輕微”與“不需要判處刑罰”二者之間的邏輯關系上，主從說中第一種認識僅僅是看到了“犯罪情節輕微”對于免予刑事處罰的關鍵作用，而忽視了“不需要判處刑罰”的定性作用。第二種認識卻恰恰相反，過于強調了“不需要判處刑罰”的作用，認為它是與“免除處罰”相并列的兩種酌定不起訴類型。兩種認識的共同缺陷在于只是強調問題的一面而忽視另一面，抹殺了“犯罪情節輕微”與“不需要判處刑罰”二者之間內在的有機聯系。事實上，在司法適用過程中，離開對“犯罪情節輕微”與“不需要判處刑罰”任何一方的判斷，都不能正確地對犯罪行為人做到量刑適當。

由此我們認為，“犯罪情節輕微”與“不需要判處刑罰”之間既非因果關系，也非選擇關系，而應當理解為是一種既對立又統一的關系。對立關系強調的是二者各自具有不同的內涵和作用，不能完全混同，更不能抹去任何一方；統一關系強調的是二者之間的有機聯系，反映的是罪行與刑事責任之間關系的基本面相?！胺缸锴楣澼p微”是我們判斷“不需要判處刑罰”的要素，但它是必要非充分的要素，因為對于被告人需不需要判處刑罰還要受到罪前和罪后的量刑情節的影響，它反映的是刑罰與刑事責任相適應的基本面相。

三、《刑法》第37條中定罪免刑的規定能否獨立適用的問題

我國學者研究此問題時，往往將《刑法》第37條免刑規定與其他法定免刑情節關系問題放在一起加以研究，有的干脆將二者相等同。事實上，《刑法》第37條的定罪免刑規定與其他法定免刑情節之間的關系僅僅是解決該問題的前提，而該問題的解決將是對《刑法》第37條定罪免刑問題適用的進一步深化。因此，筆者將其作為一個單獨的問題加以探討。該問題的核心是，在案件中不存在刑法明文規定的免除處罰的具體情節時，《刑法》第37條定罪免刑規定究竟能否作為一種獨立的制度而存在，法官能否直接根據《刑法》第37條對被告人作出免除處罰的判決。對此，理論界存在肯定和否定兩種截然不同的主張。

一是肯定說。也是我國刑法理論上的通說。通說將該規定認為是具體的免刑情節的兜底規定，二者是包容與被包容的關系，法官在針對特定案件作出定罪量刑時，即使不具有法定的具體免刑情節，該條款也當然可以直接援引予以適用。在肯定說內部，也有學者表現出了較為曖昧的態度。如有的學者認為應當通過審判委員會監督適用，也有的學者認為應當與《刑法》第62條的適用在程序上保持一致，對于需要根據《刑法》第37條的規定作出免予刑事處罰的案件，應當上報最高人民法院核準。

二是否定說①該說以張明楷教授為代表，具體理由詳見張明楷編著：《刑法學》，法律出版社2013版，第558-559頁。。認為《刑法》第37條是對刑法中具體的免除處罰情節規定的概括和重申，不具有獨立的量刑意義，因而不能作為對被告人免除處罰判決的直接依據。具體理由是：1.刑法中免除刑罰的情節都是具體的，而《刑法》第37條中的“情節輕微“是抽象的。2.《刑法》第37條旨在概括規定非刑罰的法律后果，而不在于規定具體的免除處罰情節。3.刑法在“刑罰的種類”中設立本規定，體系定位錯誤。4.如果不必經最高人民法院核準而直接根據《刑法》第37條的規定免除處罰，則與我國《刑法》第63條第2款的規定極不協調。5.將其視為獨立的免除處罰的事由，將帶來違反罪刑相適應原則、違背刑罰目的、抵觸罪刑法定原則、不符合平等適用刑法的原則等消極后果。6.將其視為獨立的免除處罰的事由會帶來在非刑罰處罰措施適用上的不協調。7.在我國刑法中，免除刑事處分、免除刑事處罰、免除處罰等適用根據都應是刑法規定的具體的免予刑罰處罰的情節。將結局都是免除刑罰處罰的一個概念，僅因所謂的適用根據不同而區分為不同概念，只會引起概念上的混亂。

筆者認為，上述否定論者的理由值得商榷，理由如下：

1.抽象和具體本身就是一個相對的概念，刑法條款本身是具體的還是抽象的，不能成為對其不予適用的理由。我國刑法中存在大量的兜底性的條款，如“其他方法”，也存在大量的規范構成要件要素，如“強制猥褻”，甚至包括一些概括性的罪名，如“以危險方法危害公共安全罪”等，它們都具有很強的抽象性，但不能因為它們自身的抽象性而排除對它們的司法適用。

2.根據《刑法》第37條的立法表述，不能得出該條的重心只是強調適用非刑罰的法律后果的結論。從立法簡潔的技術考慮，如果該條僅僅是為了強調在被告人具有具體免刑情節時，對其適用非刑罰的法律后果的話，該條前段表述就應該修正為：“對于依據本法規定而被免予刑事處罰的，……”顯然該條的前半段的規定，是包括具體免刑情節在內的一個一般性規定，立法意旨包括兩層含義：一是提醒法官，在被告人犯罪情節輕微、不需要判處刑罰處罰時，該出刑的要出刑，而不是一味地入刑；二是如果對被告人進行了非刑罰化處理，根據案件情況，可以選擇適用非刑罰處罰方法。事實上，本條的立法重點在于前者而不在于后者，非刑罰方法僅僅是免予刑罰處罰的一個附帶性法律后果。

3.本條在司法實踐中能否直接援引適用與該條在刑法體系中的位置沒有太大關系。筆者認為，立法者將本條放在刑罰種類一節中而沒有置于自首立功之后，這恰恰是立法者的用意所在。在本節當中，前面對我國刑罰種類作出了詳細規定，而本條卻是附條件地排除刑罰適用的規定，彰顯了非刑罰化的刑法謙抑思想，意在提醒司法者，雖然本節規定了不同的刑罰種類，但在司法實踐中，應當摒棄刑罰萬能論的錯誤思想，預防犯罪不能僅僅依靠刑罰，在犯罪情節輕微不需要判處刑罰同樣能夠達到預防犯罪的目的時，仍然可以對被告人判處有罪但免予刑罰處罰。這充分顯示了一種慎刑的刑罰理念。

4.《刑法》第37條規定的免除處罰，與《刑法》第63條第2款之間并不存在極不協調的現象，二者在適用條件上是有很大區別的。事實上，立法者對這兩個條款包括《刑法》第13條的但書規定作出了合理的區別對待?！缎谭ā返?3條第2款的減輕處罰的規定、《刑法》第37條免予刑罰處罰的規定以及《刑法》第13條但書中不認為是犯罪的規定，三者之間形成了“定罪減刑—定罪免刑—出罪”的嚴密的層級關系。在具體適用上的關系是：犯罪情節嚴重，不具備法定減輕處罰情節時，根據案件特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰；犯罪情節輕微又不需要判處刑罰時，不需要報經最高人民法院核準，可以免予刑事處罰；犯罪情節顯著輕微、危害不大的，不需要經最高人民法院核準，不認為是犯罪?？梢钥闯?，是否需要經過最高人民法院核準，立法上顯然是在犯罪的性質及情節上作出了合理的區分。這樣做一方面有利于節約司法資源，另一方面也有利于保障犯罪人的合法權益，又不至于妨礙刑罰目的的實現。若對案件不加區別地報請最高人民法院核準，顯然會造成司法資源的浪費，影響司法效率，也會給當事人造成所謂的訴累。

5.認為單獨適用《刑法》37條免除刑罰處罰的規定，會違背刑法的基本原則，帶來不堪設想的消極后果，純屬夸大其詞。一方面，本條明確規定了免予刑罰處罰適用的前提條件，并不是否定論者所說的“對任何犯罪，不問罪質輕重，都可以免除刑事處罰”。同時，法官在適用本條免刑規定時，要從實質上進行判斷，既要考慮到所犯罪行的輕重，也要考慮到再犯可能性的大小，既要考慮犯罪行為的應罰性，也要考慮犯罪人的需罰性?？梢哉f，《刑法》第37條不僅不違背罪責刑相適應原則，而且恰恰是該原則基本精神的生動體現。另一方面，不能因為該條給予法官一定的自由裁量權就說法官裁量權過大，進而說其違背了罪刑法定和刑法平等適用的原則。法官裁量權的有無與裁量權的大小是兩個根本不同的問題?！缎谭ā返?7條確實賦予了法官一定的裁量權，但不能由此得出否定論者所謂的法官自由裁量權過大的結論。事實上，刑法條文不可能絕對地確定，極度的確定性反而有損確定性。在一定意義上，罪刑法定原則并不排斥法官的自由裁量權，關鍵是對法官自由裁量權的大小如何進行限制。法律不規定精確的定義，而委任善良人裁量。法之理乃法之魂，理同一法就同一［19］。如果法官秉持公平正義理念對《刑法》第37條作出合理的解釋和適用，就不會違背罪刑法定原則，也不會造成適用刑罰的不平等現象。

6.這種認識完全是對通說的誤解。通說認為，《刑法》第37條的免刑規定相對于法定的具體免除處罰的情節是兜底性規定，二者之間是包容與被包容的關系?！缎谭ā返?7條并不排除對法定的具體免除處罰的情節的適用。當對犯罪人因中止犯罪而免除刑罰處罰時，根據案件情況，則可依據《刑法》第37條后半段的規定，對被告人給予非刑罰處罰措施的處罰。

7.這些概念的混亂，完全是立法的不同稱謂造成的，與《刑法》第37條的規定和適用沒有關系，更不能因為稱謂的瑕疵而否定《刑法》第37條自身的適用價值。事實上，既然免除刑事處分、免除刑事處罰、免除處罰都是一個含義，那么稱謂不同也就不是什么問題，只要立法上加以統一也就自然一致了。

筆者支持肯定說的基本主張，認為《刑法》第37條的免予刑事處罰的規定是免刑制度的基本規定，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的具體案件，法官可以直接根據《刑法》第37條中的定罪免刑制度規定對被告人作出免予刑事處罰的判決。但是，在肯定說內部，有學者認為它們是完全相互獨立的并列關系，并且認為，我國刑法中存在兩種免刑制度的情況：一是在《刑法》總則和分則規定的具體免刑情節的免刑適用，另一種是第37條中的免刑規定的適用。筆者認為這種觀點有待商榷和完善。因為，這種觀點本質上變相否定了《刑法》第37條定罪免刑制度與其他法定免刑情節之間的包容關系。

四、結論

通過對上述問題的梳理和評析，我們基本上可以達成如下共識：在《刑法》第37條的免刑規定與其他具體的法定免刑情節之間的關系上，指導關系說、全同關系、補充關系說、并列關系說、雙重關系說均具有片面性，包容關系說具有合理性，應當得到支持?！缎谭ā返?7條中的定罪免刑規定具有獨立適用的特性，可以作為司法機關作出免除處罰的獨立法律依據。將“犯罪情節輕微”與“不需要判處刑罰”之間關系理解為因果關系或選擇關系，均不具有科學性，二者之間應當是一種既對立又統一的關系。對立關系強調的是二者各自具有不同的內涵和作用，不能完全混同，更不能抹去任何一方；統一關系強調的是二者之間的有機聯系，反映的是罪行與刑事責任之間關系的基本面相?！胺缸锴楣澼p微”是我們判斷“不需要判處刑罰”的要素，但它是必要非充分的要素，因為對于被告人需不需要判處刑罰還要受到罪前和罪后的量刑情節的影響。它反映的是刑罰與刑事責任相適應的基本面相。

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責任編輯：趙新彬

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：1009-3192（2016）06-0074-08

2016-08-30

丁華宇，男，河南鹿邑人，法學博士，河南財經政法大學刑事司法學院副教授，碩士生導師，主要研究方向為中外刑法。