“行政機關負責人出庭制”的正當性研判

宋崇陽

（中國政法大學研究生院，北京　100088）

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“行政機關負責人出庭制”的正當性研判

宋崇陽

（中國政法大學研究生院，北京100088）

〔摘要〕合法性與正當性是衡量法律制度的重要標準，正義的法律制度應當符合“合法且正當”的要求。隨著《行政訴訟法》的不斷完善，“行政機關負責人出庭制”的合法性問題得到解決，而對正當性問題的研究并不充分，導致實踐中經常出現合法性與正當性的混淆?！靶姓C關負責人出庭制”的正當性確定，應從概念正當性、實證正當性及規范正當性等方面加以研判，確認“行政機關負責人出庭制”屬于“合法且正當”的法律制度。

〔關鍵詞〕《行政訴訟法》；行政機關負責人；概念正當性；實證正當性；規范正當性

“行政機關負責人出庭制”被譽為“執政為民的試金石”、“法治建設的風向標”、“社會矛盾化解、社會管理創新的大智慧”、“政府自身建設的好抓手”〔1〕。目前，各地政府也出臺了許多相關規定，在地方上率先開始要求行政機關負責人出庭。許多學者從各個角度對該制度進行了大量的研究和探索，為建立和完善該制度提出了極有價值的見解。但有些學者也提出了質疑，認為行政首長出庭應訴不宜由行政訴訟法將其確立為統一的強行法規范?！缎姓V訟法》第三條規定：“被訴行政機關負責人應當出庭應訴。不能出庭的，應當委托行政機關相應的工作人員出庭?！痹撘幎ń鉀Q了“行政機關負責人出庭制”的合法性問題，但對該制度的正當性問題，關注的人并不是很多。筆者旨在探討“行政機關負責人出庭制”的正當性問題，以求教于大家。

一、“正當性”的研究進路

正當性與合法性的對立統一是現代法律制度的重要特征。盡管在現代社會正當性通常表現為合法性，但合法性與正當性概念不可混淆，更不可互相代替。離開正當性的合法性就可能成為單純的統治工具；而離開合法性的正當性也是空中樓閣〔2〕?！罢斝浴弊穯柕氖钦螜嗔Φ牡赖伦C成基礎，也就是在什么條件下人們在道德上可以接受別人對他們進行統治〔3〕。

現在的研究中出現兩種情況：其一，對合法性的理解較為寬泛，用合法性涵攝正當性，把正當性作為證成合法性的要素之一，即完成了合法性的證成，正當性就是不證自明的。其二，研究中談正當性或者在使用“正當性”這個術語時，將其視之為一個可以任意使用的研究“范式”，而對“正當性范式”的具體內涵、方法、手段、過程、標準等不進行分析〔4〕，因而經常會出現“正當性”研究大多處于必要性、可行性等層面，或者導致研究內容本身并非是“正當性”研究。

正當性多用于哲學、政治學、法哲學等領域，在具體法律制度中的正當性判斷，尚不清晰。因此，筆者首先嘗試分析正當性在其他領域的界定，再將其運用于考察行政訴訟法的具體制度中來。

哈貝馬斯認為，“正當性意味著對于一個正直秩序所提出的被肯認為對的及公正的這項要求實際上存在著好的論證；一個正當的秩序應得到肯認。正當性意味著政治秩序之被肯認之值得性”〔5〕。盧曼將“正當性”定義為：“事實上存在著約束性決定賴以為基礎的法律、原則或價值的普遍信念?！薄?〕洛克認為，政治權力的正當性需要三個層次的要求：一是符合法定授權，二是符合道德層面的要求，三是需要公民主體在自由情況下的認可。

從上述對正當性的闡述中，可以概括出“正當性”應具有的幾個標準：首先，某項制度或法律需要得到公民的認可，且這種認可必須在公民處于自由狀態下，即公民是自由、發自本心地承認該項制度或法律，基于社會契約的原理，公民的認可得以賦予正當性。其次，該項制度或法律需要符合憲法的要求，即在合法的前提下檢視正當性問題。第三，公民認可該項制度或法律后，需要承擔守法的義務，無論這種守法義務是直接來自于法律還是來自于道德，“認可”與“守法義務”有著內在的邏輯聯系。最后，從法律技術的角度來看，要對法律或制度中出現法律概念進行正當性解釋，即確定法律概念的使用及解釋符合該法律或制度的目的。

由此，以“正當性”范式檢視“行政機關負責人出庭制”可因循以下路徑：第一，檢視該制度規范的概念使用問題，即確定“負責人”的內涵和外延，并與其他類似概念進行區分，研究該法律概念的使用是否是正當的。通過研究各地方規章的相關概念內涵、外延的規定，明確《行政訴訟法》中行政機關負責人的具體內涵。第二，檢視該制度的“認可”和“守法義務”的問題，即一方面從實證的角度考察公民、社會等對該制度的傾向，考慮地方行政機關對相關的制度的執行情況，以及公民對該制度的具體認知和態度；另一方面，強調行政機關的守法義務的來源與違反守法義務的后果，以監督行政機關依法行事。第三，檢視“行政機關負責人出庭制”的合法性問題，此處的合法性不僅僅只考慮法律的授權問題，更多的是要考慮法律體系內部的自洽問題。制度的正當性蘊含了與其他制度之間的協調和融洽，因此，法律體系內部的自洽，應當成為檢視制度正當性的重要環節。

二、概念正當性：“行政機關負責人”的正當性解釋

現有研究和地方政府規章經常使用“行政機關負責人”和“行政首長”兩種表述，有的地方政府規章還采用“行政機關法定代表人”的表述，而《行政訴訟法》采用的則是“行政機關負責人”，還有其他法律中與之類似的“直接負責的主管人員”和“直接責任人”的表述。只有對上述幾個類似概念進行分析和區別，才能解釋《行政訴訟法》采用“行政機關負責人”表述的因由，論證該法律概念使用的正當性。

（一）“行政機關負責人”的界定

在實踐中，“行政機關負責人”的概念尚未統一，不同地方政府規章對“行政機關負責人”的界定也不一致。有的政府規章界定“行政機關負責人”為單位的法定代表人、主持工作的負責人或者分管負責人；有的界定為行政機關主要負責人、分管法制和分管業務的負責人以及其他負責人；還有的界定為包括各縣（市）區人民政府，市和縣（市）區政府工作部門，省以下實行垂直管理的部門，鄉鎮人民政府、街道辦事處以及法律、法規授權管理公共事務的組織等單位的主要負責人或分管業務等其他負責人。最高人民法院發布的司法解釋中，明確把“行政機關負責人”確定為行政機關的正職和副職負責人，排除了其他的負責人。

（二）“行政首長”的界定

有些地方性政府規章中采用“行政首長”的用法，但觀其內涵有所不同。實踐中，“行政首長”的內涵主要有三層意思：一是特指政府及各部門正職領導，二是指政府的行政正職和副職，三是把行政首長與行政機關負責人等同。

《憲法》第八十六條和第一百零五條規定了我國行政機關采取首長負責制?！靶姓组L”在憲法上特指負責中央和地方各級人民政府工作的最高首長?！稇椃ā纷鳛榫哂凶罡咝ЯΦ母敬蠓?，對“行政首長”已然作出相應的規定，那么“行政首長”的內涵和外延的確定應當同樣依照憲法來確定。因而，各級人民政府的“行政首長”應當有且只有一人，其他的副職領導協助工作。

（三）采用“行政機關負責人”概念的正當性解釋

從邏輯上來看，第一，行政機關負責人包括行政首長，行政機關負責人出庭當然不排斥行政首長出庭，這就從概念上給予實踐一定的選擇性。第二，行政機關負責人僅限于行政機關內的負責人，其他非行政機關的負責人不包括在內。直接負責的主管人員則可能是任何單位內的主管人員，其范圍要大于行政機關負責人，且該概念并不限于行政機關的范圍內，因而在《行政訴訟法》中不能使用。第三，行政機關負責人強調的是行政機關由哪些人負責的問題，而直接責任人則指具體執行或直接實施違法行為的人員，排除了決策者，也就排除了經常作為決策者的行政機關負責人。

從實證的角度來看，采用行政機關負責人的表述更加符合現實情況，更易于制度的實現和落實。首先，根據最高人民法院公布的數據來看，2014年各級人民法院受理的一審行政案件15.1萬件〔7〕。與之相比，行政首長的數量則遠遠少于行政案件的數量，再加上二審案件和再審案件，要求行政首長做到出庭應訴，在現實中是不可行的。而行政機關負責人所包含的不僅僅是行政首長，還包括副職負責人，在應訴人員的范圍上有一定的擴大，在保證政府工作正常運行的同時，可以讓他們參與到庭審中來。其次，作為主管某項事務的負責人對本領域內行政事務比較熟悉，更了解作出行政行為的具體程序和內容，庭審過程中便于從他們那里得到真實的信息和情況，有利于庭審的效果和裁判的落實。最后，司法解釋限定行政機關負責人范圍的解釋，是為了防止行政機關負責人范圍的擴大，避免行政機關負責人出庭制成為空架子。

三、實證正當性：“認可”與“守法義務”

“認可”意味著承認國家及法律道德上的正當性，由“認可”衍生的“守法義務”，不再只源于權力的要求，還源于對正當性確認的要求。從國家層面來看，國家的認可更多的是對法律效力的賦予，通過法定程序實現“合法化”，從而完成了法律權威來源的證成。從社會層面來看，實踐中的“認可”需要參照法律在社會中運行的情況，法律的社會效果從客觀上為正當性賦予提供參考。從公民層面來看，公民一旦在自由狀態下“認可”，即承認國家和法律對自身管理的正當化，公民則被要求承擔服從法律的義務。

法律的正當性、法律權威與守法義務是法哲學中密切關聯的三個論題，守法義務對應著法律權威，按照自然法傳統的觀點，二者共同源于法律的正當性。一切法律文本都旨在轉化為法律現實，一切立法也都期望化為具體的守法行動，這是法律制度之目的所要求的〔8〕。

（一）國家認可：合法性證成

在承認合法性與正當性不同的基礎上，兩者之間的邏輯關系可以概括為四種：“合法且正當”、“合法但不正當”、“不合法但正當”、“不合法且不正當”。一個好的法律或制度應當符合“合法且正當”的模式。

行政法中首先要考察合法性問題，合法性原則也正是行政法的基本原則之一，缺乏合法性的行政行為不具有相應的效力，缺乏合法性的法律也不能獲得相應的法律效力。合法性可分為兩個層面解釋，其一是立法的合法性問題，即法律或制度的創設是否具有法律上的授權，是否違反上位法的規定；其二是執法的合法性問題，在這里關注更多的是行政機關在作出行政行為時，是否符合法律的權限、范圍、程序、手段、方法等?！缎姓V訟法》修改之前，“行政機關負責人出庭制”經常受到來自第一層面合法性問題的詰難，即缺乏上位法的授權和法律依據，原因是《立法法》第八條規定，訴訟和仲裁制度只能制定法律，地方各級政府規章對負責人出庭制的規定，就會面臨越權的風險。

在法治國家，只有在合法的前提下來討論正當性才有意義?！缎姓V訟法》修改之后，明確規定了“行政機關負責人出庭制”，為該制度提供了法律依據，解決了該制度的合法性問題。制度的法律化本身就帶有國家認可的性質，恰如法律的經典定義所述“法是由國家制定、認可并由國家保證實施的”〔9〕。

（二）社會認可：制度落實的實效性

自2004年國務院發布《全面推進依法行政實施綱要》以來，有些地方政府制定規章，開始對“行政機關負責人出庭制”進行實踐和探索。2010年《國務院關于加強法治政府建設的意見》發布后，各地方政府規章紛紛出臺，對行政機關負責人出庭的相關問題進行了規定。

地方政府本身也對行政機關負責人的出庭情況進行了觀察和統計，并提出各種對策提高行政訴訟中行政機關負責人的出庭率?！督K省高級人民法院工作報告（2015）》中顯示，2014年江蘇省全省行政機關負責人出庭應訴率達86.10％，全省41個縣（市、區）行政機關負責人出庭應訴率達100％。一審行政案件以撤訴方式結案2 378件，撤訴率為28.04％，可以看出行政機關負責人出庭有助于行政爭議的實質性化解?！渡綎|省高級人民法院工作報告（2015）》同樣提到要“推動落實行政機關負責人出庭應訴制度”。北京市高級人民法院也提出相應的要求，努力實現行政機關負責人出庭的全覆蓋。

由此可見，行政機關負責人出庭制在實踐中已順利實施，并獲取了大量的經驗。這說明，一方面是地方政府在積極執行國家依法治國、依法行政的政策，另一方面也反映出了實踐對該制度的認可。

（三）公民認可：“定分止爭”理念得以加強

《行政訴訟法》第一條明確規定了解決糾紛的目的，而實踐中行政訴訟面臨的問題就是“案結事不了”。對于公民來說，行政訴訟意味著相對人與行政主體之間發生了爭議，無論最終結果如何，公民的首要目的就是為了解決糾紛。訴訟本身就是為了判斷紛爭而存在的，公民在訴訟的同時也在經歷著辨明是非的過程，即使最終敗訴，公民只要明確了解敗訴理由，也是可以接受的。對于行政主體來說，即使公民勝訴，也不見得可以解決糾紛，其主要原因可能是：其一是代表行政機關進行訴訟的代理人沒有如實或按期地進行匯報，導致可以作出決定的負責人依然不了解案情，以致無法履行或不愿履行裁判；其二是行政機關負責人不了解庭審情況，不知道行政機關敗訴之因由，從而不知如何履行，或者重新作出依然有爭議的行政行為。

“行政機關負責人出庭制”在地方實施以來，對實質性解決糾紛有著重要的作用。首先，行政機關負責人直接出庭應訴，可以更為直觀地了解案件的來龍去脈，通過庭審可以明確法律的要求以及最終裁判的因由，對于法院的裁判更加容易接受和履行。其二，對于相對人提出的相關問題，行政機關負責人得以給出權威的解答，在法定職權范圍內可以最短的時間作出相應的決定，從而化解糾紛。其三，行政機關負責人得以與相對人直接接觸，溝通順暢，相對人的訴求也得以引起行政機關的重視，對糾紛的解決有著重要的意義。

（四）行政機關的“守法義務”

政治理論中的守法義務強調較多的是公民的守法，而非國家的守法。在法律的視野下，守法的義務則是平等的，無論自然人、法人還是其他組織都有服從法律之義務，行政機關也不例外。尤其在行政法領域，行政主體對法律的遵守更是法律監督的核心問題，缺乏守法的行政主體，則可能導致權力的濫用。

行政機關的守法義務可以從兩個層面加以考察：一是規范層面的義務，即具體法律的規定問題；二是道德層面的義務，即正當性本身的義務問題。對于前者來說，《行政訴訟法》第三條與第六十六條共同構成了完整的“行政機關負責人出庭”的守法規范，第三條為假定條件，第六十六條為法律后果。這就意味著從規范層面來看，如果行政機關不履行其守法義務，則會承擔相應的不利后果，以此強制行政機關遵守法律。對于后者來說，道德義務源于“認可”。國家的認可意味著該法律具有權威性，作為國家代表的行政機關本身具有服從國家法律的義務；社會的認可意味著法律實效性的問題，社會認可賦予行政機關以輿論壓力；公民的認可意味著可接受性問題，行政機關不應當挑戰已經為公民所接受的行為方式，從而避免公民的不服從。

四、規范正當性：法律體系的“自洽”

法律或制度的正當性還在于該法律或制度是否符合法律體系的要求，是否得以正當地處于法律體系內部，即不與其他相關的法律規則相抵觸，不與其他相關的法律制度相抵觸，不會挑戰整個法律體系的完整性和邏輯自洽?！靶姓C關負責人出庭制”不僅在條文上需要融入《行政訴訟法》中，而且需要在行政法內部以及整個法律體系內部完成其邏輯證成。此處討論的規范正當性問題，毋寧是在合法性的前提下，考慮與其他法律或制度之間的交互，從規范的正當性導入法律體系內部的正當性。

（一）《行政訴訟法》內部自洽：實質平等的要求

對于“行政機關負責人出庭制”存有質疑的人認為，在沒有強迫行政相對人出庭的情況下，要求行政機關負責人必須出庭的做法有違平等的要求。從表面上看，此種做法是有增加行政機關義務的嫌疑，但事實上，這是符合平等要求的，具體應從以下兩方面理解：

1.平等的實質?！捌降取笨梢苑譃樾问狡降扰c實質平等，形式平等的理念隱含在法律和制度之中。作為平等原則，形式平等只關心原則上的正義和公正，對于實質上的正義和公正則不述及〔10〕。形式平等意味著同樣事件同樣對待，遵守同樣的規則，并不探究規則本身是否符合正義的價值。實質平等注重結果上的平等，它對于什么是平等和不平等已有先在的評判標準，而這種標準往往訴求于道德的直覺〔10〕。實質平等是從平等本身的內容出發，以在過程和結果中檢視是否平等，尤其以結果為重，實質平等是對形式平等的進一步發展，換句話說，形式平等可以解決合法性的問題，實質平等則需要求諸正當性。

2.“負責人出庭”的“平等性”。行政訴訟區別于其他訴訟的最重要特點在于當事人雙方實質權力和權利的不平等，即使在訴訟中具有同樣的地位，也很難說當事人雙方具有同樣的訴訟能力。在平衡當事人權力和權利的過程中，對行政主體施加更多的義務，也是不違反平等的實質的。另外，行政訴訟中的其他制度也有類似的考慮，例如，《行政訴訟法》中關于舉證責任的相關制度就要求行政主體承擔遠重于行政相對人的舉證責任，其理由在于行政主體的地位更能夠獲取證據，并以此加強對行政權行使的監督。同理，行政機關負責人出庭制也是基于實質平等要求而設立的，行政機關負責人為了免于出庭應訴，對具體行使行政權的公務人員也會提出更高的要求，從而控制行政權的濫用。

（二）法律體系內部的自洽：代理人制度的消解

“行政機關負責人出庭制”面臨的另一個矛盾是代理人制度的適用問題?！缎姓V訟法》第三十一條規定：“當事人、法定代理人，可以委托一至二人作為訴訟代理人?！倍撠熑说姆ǘǔ鐾チx務與代理人制度相抵觸，其理由在于，作為當事人，在訴訟中當然可以委托代理人代為參加訴訟。但事實上，兩種制度之間并沒有抵觸，可以配合適用。

首先，《行政訴訟法》中并沒有剝奪被告委托代理人的權利，對于該制度的質疑本身混淆了當事人出庭和委托代理人之間的關系。當事人是否必須出庭應訴與當事人是否有權利委托代理人是兩個問題，當事人出庭強調其出庭義務，而委托代理人則屬于當事人訴訟權利的范疇。因而以后者否定前者，在邏輯上也是說不通的。

其次，法律要求當事人必須出庭也有先例可循。大多數情況下，當事人可以委托代理人代為參加訴訟，但在一些法定情形下，即使有代理人，當事人也要出庭應訴，例如《民事訴訟法》第六十二條規定：“離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達意志的以外，仍應出庭；確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見?！睆脑摿⒎ɡ梢钥闯?，訴訟代理人制度并非是絕對普遍適用的，通過法律的規定得以對代理人制度的適用加以限制。

最后，從訴訟代理人制度的起源來看，訴訟中的代理人制度起源很早，最早是具有法律知識和技術的人，幫助當事人進行訴訟而建立的制度，隨后經過發展成為訴訟中最重要的制度之一。訴訟代理人制度建立的核心在于，法律知識和技術并非普遍可以獲得的，作為極具專業性的活動，普通當事人沒有能力獨立進行訴訟。如果代理人僅具有進行訴訟程序的能力，而不具有對訴訟標的本身的了解，代理人制度的有效性就被大大削減。行政法本身就是極具專業性的，行政機關依據其專業知識和技術對本領域內的事項作出相應的行為，即使法律也不能過多干涉實體方面的問題，司法權也需要對行政權保持一定的謙抑態度。因此，對于專業化的處理，完全依靠代理人是難以實現的。行政機關負責人對作出行政行為的事實、依據等負有相應的責任，對相關情況的掌握和了解也要比普通人員更為熟悉。因而，行政機關負責人的出庭，無論在程序上還是實體上均有著重要的法律意義和實踐意義。

綜上所述，法律正當性的問題有著極深的歷史淵源，把正當性作為研究范式分析具體的行政法律制度，可以從更深的層次對法律和法律制度加以理解?！缎姓V訟法》作為“民告官”的法律，為公民權益提供了重要的保障途徑，隨著法律的修改完善，對公權力運作的要求越來越高?！靶姓C關負責人出庭制”的確立從法律上結束了公民告官不見官的窘境，行政機關負責人出庭應訴也有了法律上的依據。法治國家的要求不僅要從合法性上對具體的法律制度加以判斷，還要從正當性的角度對具體的制度加以分析，最終能夠制定出“合法且正當”的法律制度。

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責任編輯李雯

〔中圖分類號〕D912.1

〔文獻標識碼〕A

〔文章編號〕1009-1203（2016）03-0075-05

〔收稿日期〕2016-04-22

〔作者簡介〕宋崇陽（1987-），男，河南商丘人，中國政法大學2014級憲法學與行政法學專業博士研究生，研究方向為行政法學。