誘惑偵查規制問題研究

翁　里，萬　曉

(浙江大學　光華法學院，浙江　杭州　310008)

誘惑偵查規制問題研究

翁里，萬曉

(浙江大學光華法學院，浙江杭州310008)

摘要：隨著科技的發展，新型犯罪手段不斷涌現，傳統的偵查手段已經難以適應當今社會的需要，而誘惑偵查作為一種新型的偵查手段，可以起到傳統偵查手段難以匹敵的作用。然而，誘惑偵查也帶來了諸多消極影響，如在實踐中可能誘發犯意、侵犯人權，對國家形象、政府信用也會產生惡劣影響。因此，對于誘惑偵查應進行有效的規制，制定正當性認定標準，使其走上法制化的軌道。

關鍵詞：誘惑偵查；問題；法律規制

一、 何為誘惑偵查

何為誘惑偵查，目前學術界仍然沒有統一明確的定義。誘惑偵查作為一種偵查手段在司法實踐中運用始于法國大革命以前，而在學術上開始研究則最早源于19世紀30年代的美國，其專業術語也最早源自美國。沒過多久 “誘惑偵查”的研究就開始引起了很多國家的注意，并且紛紛將這一制度引入本國。誘惑偵查由于其自身所具有的靈活性和高效性等優點，已經作為一種特殊的偵查手段被廣泛地使用于各法治國家的偵查活動中。

綜觀各國對誘惑偵查的定義，比較普遍的是：“為了引誘犯罪人暴漏犯罪意圖或者引誘其將其犯罪意圖付諸于實踐，而采取一系列帶有誘餌性質的偵查措施或計策，待犯罪行為暴露或犯罪結果發生，將犯罪人抓獲的偵查措施或者方法?！盵1]我國的一些學者對誘惑偵查進行了分類，即機會提供型誘惑偵查和犯意誘發型誘惑偵查。有些國家也將犯意誘發型誘惑偵查命名為警察圈套、偵查陷阱等。犯意誘發型誘惑偵查和機會提供型誘惑偵查存在本質的差別。其一，前者更強調辯護人理由的表達,是英美刑法中特有的一種合法辯護原則；而后者更強調對偵查對策、方式、方法的表達。其二，前者往往是偵查機關誘使本來并無犯罪傾向的清白者產生犯罪意圖,并著手實施犯罪，其合理性仍然存在很大爭議；而后者是偵破犯罪案件中使用的一種合法偵查手段。機會提供型偵查與犯意誘發性型偵查最大的不同在于，它并不是使本無犯罪意圖的人產生犯意，而是使本就心懷犯意的人犯罪意圖暴露。

二、我國誘惑偵查制度存在的問題

(一)我國誘惑偵查制度的現狀

我國法律沒有明文規定誘惑偵查制度，但在司法實踐中，在偵破一些特殊的案件中，誘惑偵查措施已經被司法機關所采用，并且表現出了它在偵破特殊案件中的優勢。但是，由于我國缺乏對誘惑偵查的有效規制，導致司法實踐中偵查機關濫用偵查權力、司法機關的威信降低等問題。因此，須建立完善的誘惑偵查法律體系，規范誘惑偵查措施的適用范圍。2012 年修訂的《刑事訴訟法》關于誘惑偵查做出了相關規定，其中第 151條規定在必要時，經過一定的批準程序，可以允許偵查人員在偵查過程中實施一定的秘密偵查手段，但是不得以引誘他人實施犯罪或對公共安全有危害的方法實施。這在一定程度上承認了機會提供性偵查措施的合法地位，但對于犯意誘發型偵查措施持否定態度。雖然此次刑訴法對誘惑偵查有所涉及，但沒有對該偵查制度做出詳盡系統的規定，如適用主體，適用范圍、適用對象等。1984 年公安部制定了《刑事特情工作細則》，該細則中明確規定了特情人員偵查特殊案件的范圍、審批程序以及特情人員是否必須出庭作證等問題。但是，從出臺時間來看，該法律文件由于制定時間久遠，已經遠遠不能滿足當今的司法實踐的需要；從制定機關來看，該法律文件的法律效力很低，僅僅對特情人員做了一定的規定，適應范圍非常狹窄。此后的幾部法律文件也僅僅是對誘惑偵查做了很模糊、寬泛的規定。如最高人民法院在 2000年4月4日印發了《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要的通知》，該通知對在毒品犯罪中使用特情引誘給予了肯定。最高人民法院在2008年12月1日出臺了《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》，規定“對已持有毒品待售或者有證據證明已準備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應當依法處理”?！蛾P于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》規定偵查機關通過誘惑偵查所得的證據可以作為定罪證據采用，但對于此類證據的采用做出了較為嚴格的規定，如必須經法庭查證屬實等。此外，各地根據自己的實際情況，也制定了一些法律規章，如1995年云南省公安廳出臺了《關于偵查預備販毒案件暫行規定》，2001年四川省省院、省檢、省廳聯合制定了《關于販賣毒品案件有關犯罪預備問題的意見》等。

(二)誘惑偵查制度存在的問題

1.誘惑偵查的適用對象不明確。我國法律沒有明確規定誘惑偵查的適用對象。法律承認機會提供型誘惑偵查，而對于犯意誘發型偵查措施則明確禁止，所以，偵查機關只能對產生犯罪意圖的人實施誘惑偵查措施，而不能對本無犯罪意圖的人實施誘惑偵查措施。鑒于此，司法實踐中，偵查機關在實施誘惑偵查之前，應該明確被誘惑者是否已經產生犯罪意圖，否則司法機關的偵查行為就屬于濫用公權力的行為。即使偵查機關僅針對具有犯意的人實施誘惑偵查措施，也可能會導致一些不相關的并無犯意的人產生犯意并實施犯罪，因此，對于誘惑偵查在什么場合實施、如何實施、如何把握好實施的程度等都是值得研究的問題。另一方面，我國法律沒有明確排除對于不適用誘惑偵查的對象的規定。如對于未成年而言，由于他們的身心尚不成熟，很容意受到各種誘惑的影響，如果對于這類群體實施誘惑偵查，對他們的身心成長是很不利的。還有對于精神類疾病患者，由于其特殊的認知狀況，也不適合使用誘惑偵查。

2.誘惑偵查的適用范圍缺乏限制。由于誘惑偵查屬于一種特殊的主動偵查措施，如果在任何案件中都實施此類偵查措施，將會造成很惡劣的影響，因此，對于誘惑偵查施用的范圍應作嚴格的限制，在司法實踐中應對誘惑偵查適用的地區與犯罪種類做出一定的規定，而我國由于誘惑偵查制度的缺失，對適用范圍并沒有涉及，導致一些地區肆意使用誘惑偵查。

3.誘惑偵查的啟動程序不規范。我國誘惑偵查的相關法律規定還不完善，尚未對誘惑偵查的實施程序做出明確的規定。而對于誘惑偵查缺乏規定嚴格的審查標準及啟動程序，就可能導致司法機關肆意啟動誘惑偵查。這也是一些偵查機關在司法實踐中濫用偵查權的主要原因。雖然新修訂的《刑事訴訟法》規定，經過嚴格的審批程序，可以允許偵查人員采取一定的誘惑偵查措施，但并沒有對使用誘惑偵查的情況做出限制，也沒有規定審批程序，這些都是我國誘惑偵查法律規定亟待完善的地方。

4.誘惑偵查的監督程序不完善。誘惑偵查屬于極具秘密性的偵查措施，其整個過程都是在秘密狀態下進行的。因此，除了偵查機關自身以外，其他機關難以了解偵查過程的動態。但僅僅依靠偵査機關進行自我監督，又很難保證其公正性。在刑事訴訟程序中，有關誘惑偵查的材料一般不會隨卷宗移送到檢察機關和審判機關，而是由偵査機關自行保存，這就很難對誘惑偵查的合法性形成有效、全面的監督。[2]正因如此，刑事訴訟中，很難對偵查機關的偵查手段進行審查，而只能根據偵查機關自身提供的文件進行審查。如果誘惑偵查手段的實施缺乏管控與監督，偵查人員的違法偵查行為就很難被發現，也就很難維護被偵查者的權利和保證刑事訴訟的公正合理。

5.違法誘惑偵查缺乏救濟措施。由于我國法律對誘惑偵查沒有規定嚴格的審核與監督機制，因此對于偵查機關所采取的誘惑手段是否合法很難做出判斷。法律對于通過采取侵犯公民權利的違法手段所獲得證據的合法性、證明力及證明責任、證明標準，也都沒有明確規定。證據有效性管控方面，實踐中一般也是由審判人員對于證據的有效性及合法性做出判斷，這實質上是與司法機關的公正性相悖的。此外，我國法律并沒有考慮到被誘惑者權利保障的問題，因此對于被誘惑者的權利救濟方面并沒有做出明確的規定。司法實踐中，由于很難區分被實施者是否有犯意，并且誘惑偵查措施的實施具有很大的風險性，因此難免會使一些本無犯意的人產生犯意而實施犯罪。對于被誘使犯罪的人來說，他們本身是受害者。對他們應當采取怎樣的救濟措施法律也沒有做出相關的規定。這也是我國誘惑偵查制度一個比較嚴重的缺陷。[3]

最后，對濫用誘惑偵查行為的偵查人員，法律也沒有制定相關的制裁措施。這些都不利于規范偵查措施的實施，并且是與法律的平等性和公正性是相悖的。

三、 誘惑偵查規制的構想

(一)誘惑偵查的適用主體

我國《刑事訴訟法》明確規定，享有偵查權力的主體只能是公安機關、人民檢察院、國家安全機關、軍隊保衛部門和監獄等，“任何未被賦予偵查權力的國家機關團體和個人不得使用偵查手段”[4]。因為誘惑偵查作為一種主動偵查的手段，如果沒有偵查機關的主持，一旦把握不當，很容易導致公民的權利受到侵犯。誘惑偵查的行使應注意兩方面的內容：第一，誘惑偵查主體只能是偵查機關，而不是偵查人員。誘惑偵查權力的行使只能是偵查機關的意志，而不是某個偵查人員的意志，任何人如果未經偵查機關合法批準或授權實施的偵查行為都是違法的。第二，在行使具體的偵查權的過程中，偵查機關必須處于主導地位。誘惑偵查的三種模式主要分為偵查機關處于主導指揮地位、指示線人與犯罪分子直接接觸、偵查機關暗中操控犯罪嫌疑人三種情形，其中第二和第三種是我國在實施誘惑偵查權的過程中慣用的手段。但必須注意的是，偵查權的行使機關只能是國家偵查機關，所以偵查機關必須處于主導地位，而不能受他人的控制。

(二)誘惑偵查的適用范圍

誘惑偵查的實施具有一定的負面效應，如果濫用誘惑偵查權會造成非常惡劣的影響，因此司法實踐中對誘惑偵查必須進行嚴格的控制。從各國的立法狀況來看，一般將誘惑偵查的適用范圍限定為走私毒品、武器交易、偽造貨幣等實施普通偵察手段很難偵破的特殊案件。日本學者也認為：“在被侵害的法益很大，偵查比較困難的無被害人犯罪中，允許使用誘惑偵查。而且這種誘惑偵查必須是極少可能被政治利用的犯罪。不包括殺人、傷害等侵犯人身的犯罪?！盵5]從我國及大部分國家的一般通例來看，誘惑偵查的適用范圍的界定主要包括三方面：第一，這類犯罪案件具有嚴重的社會危害性，如果不及時偵破，將會對國家、社會的安定造成嚴重威脅。鑒于誘惑偵查本身具有一定的負面效應，只有對于社會危害性極大的案件，在不得已的情況下，才有實施誘惑偵查的必要性。第二，這類案件使用傳統的被動偵查手段很難取得突破，使用誘惑偵查是不得已而為之。第三，在這類案件的偵查過程中，使用誘惑偵查造成的負面影響必須盡可能小。在政治性或職務性犯罪中，應該禁止使用誘惑偵查手段。因為對于此類犯罪案件如果使用誘惑偵查手段，會影響范圍過大，影響國家形象，甚至會造成社會秩序混亂、政治動蕩。日本學者認為:“在特殊情況下，如遭受侵害的法益很大,無直接的被害人，且采取一般偵查措施很難偵破的案件中，應當準許適用誘惑偵查。而且這種誘惑偵查措施的實施只能針對極少可能被政治利用的犯罪。不包括殺人、傷害等侵犯人身的犯罪?！盵5]對于一些危險性較高的犯罪案件，如果使用誘惑偵查難以保證偵查人員人身安全的，也不能濫用誘惑偵查。

(三)誘惑偵查的適用對象

誘惑偵查是一種極具特殊性的偵查手段，具有很大的風險性，一旦使用不當會造成對公民權利的侵害，因此對于誘惑偵查的適用對象也應該做嚴格的限制。美國《關于秘密偵查的基準》中對誘惑偵查措施實施所針對的對象做出了嚴格的限制：(a)根據已經獲得的情報,足以懷疑對象具有正在實施或者即將、可能實施同類違法行為的可能性及表象時；(b)有關違法行為的機會的構成，包括有足夠的理由相信被誘惑乃至被直接鼓動的對象，具有實施計劃性違法行為的傾向。日本為了防止司法機關濫用偵查權、保護公民的人身權利免受偵查權的肆意侵犯，明確規定誘惑偵查只能針對“正在實施犯罪或有犯罪傾向的人”實施。筆者認為對于幾類特殊人群也禁止作為誘惑偵查的對象。比如正處在身心發育時期的未成年人，由于意志力薄弱，辨別是非、抵抗誘惑的的能力差，如果對其實施誘惑偵查，將會對他們造成很不利的影響。對于精神病患者等對于自身行為沒有意識的特殊人群，也應禁止對其實施誘惑偵查。

(四)誘惑偵查的審批程序、控制程序和審查監督程序

誘惑偵查是一種隱蔽性較高的偵查方式，在司法實踐中，誘惑偵查的整個過程相對封閉。以我國為例，誘惑偵查活動的進行是依靠偵查機關與其控制下的線人進行單線聯系的方式進行的，因此除偵查機關以外，其他機關對于誘惑偵查的整個過程很難進行監督。偵查機關控制的線人一般都是具有劣跡的人員，自身道德素質不高，他們接受偵查機關的指示往往是基于某種利益，因此對于如何保證其不對被誘惑者的權利造成侵犯并嚴格執行偵查機關所分配的任務，必須借助于嚴格的法律程序控制，建立嚴格的程序控制機制。以德國為例，對于接受派遣指示的線人即秘密偵查員必須進行嚴格的資格審查，由法官或檢察官的審查核準之后，才可以接受派遣執行偵查任務，并且對其派遣期限等也做了嚴格的規定。因此，我國在具體的立法實踐中應當借鑒德國等的做法，實行嚴格的程序控制機制，制定偵查機關派遣秘密偵查員的法律規范，建立嚴格的申請、審查、核準、派遣、監督的程序，并設置派遣期限的相關規定及資格撤銷程序等。

(五)誘惑偵查的事后限制

誘惑偵查的事后限制，主要是對違法誘惑偵查案件的處理。筆者認為，對于違法誘惑偵查所獲得的證據應當排除，對于采用此種偵查手段偵破的案件應當不予起訴、不予定罪。

所謂違法誘惑偵查，是指偵查機關在實施誘惑偵查的過程造成了本沒有犯罪意圖的人實施了犯罪，或者僅有輕微犯罪意圖的人實施了更為嚴厲的犯罪。在此種情況下，被誘惑者之所以會實施犯罪行為，是由偵查機關的不當使用誘惑偵查手段造成的。被誘惑者是在毫無察覺的情形下進入偵查機關的偵查程序，這是對公民權利的侵害。如果公民還要對偵查機關不當誘惑偵查的行為承擔法律責任，這勢必會造成司法不公。

在違法誘惑偵查的過程中，正是由于誘惑者不當行使偵查權，才造成了被誘惑者實施了本不會實施的違法犯罪行為。在這種情況下，如果對偵查人員濫用或不當啟用誘惑偵查的行為不進行處罰，就會造成偵查機關的偵查權力膨脹，公民的合法權利也得不到維護。因此，對于濫用偵查權的人員應當進行嚴厲的懲治。

筆者認為，違法誘惑偵查所獲得的證據不得作為法庭證據，更不得作為定罪判刑的依據。對于這一問題，可以借鑒美國刑事訴訟中的 “毒樹之果”理論。對于違反刑事訴訟程序取得的證據，我國刑事訴訟法明確規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據?！敝砸獙`法偵查措施進行嚴格的控制，是因為其本身具有很大的負面效應，一味追求偵破案件會導致冤假錯案的發生，并且會造成對公民合法權利的侵犯。此外，違法偵查手段違反了程序法的規定，具有違法性。如果法院允許偵查機關采取違法偵查手段，并將通過此種手段獲得的證據作為定罪量刑的合法證據，則法院也就鼓勵了偵查機關的這種違法取證行為。

結語

在幾類特殊的案件中，如毒品交易案件，走私案件，拐賣人口等，誘惑偵查具有十分重要的作用。但由于誘惑偵查本身所具有的的風險性，一旦運用不當會帶來一定的負面影響，造成對公民權利的侵犯，也會導致民眾對于司法機關的信任危機，因此對于誘惑偵查的行使必須進行嚴格的程序控制。我國目前誘惑偵查法律機制還相當不完善，但司法實踐中誘惑偵查已經作為一種偵查手段被廣泛使用，因此，必須立足于我國國情、借鑒國外已經建立的誘惑偵查法律經驗，建立、健全我國誘惑偵查的法律規范，對誘惑偵查措施實施的條件進行嚴格的規制。此外，還須建立相應的風險評估制度，在實施誘惑偵查措施之前，對誘惑偵查所可能產生的風險進行評估，以使此種偵查手段所帶來的負面效應降到最低。

參考文獻：

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[5]田口守一．刑事訴訟法學[M]．劉迪，等，譯．北京：法律出版社，2000：33.

[責任編輯文俊]

收稿日期：2015-12-02

作者簡介：翁里(1956—)，福建福州人，碩士，副教授，主要從事國際移民法學、犯罪偵查學等研究。

中圖分類號：D924

文章標識碼：A

文章編號：1009-1513(2016)02-0060-04