道德填補法律漏洞的理論探析

章璐璐

（華東政法大學，上海 200042）

道德填補法律漏洞的理論探析

章璐璐

（華東政法大學，上海 200042）

法律漏洞的存在是法律自身特征的必然結果。由于我國歷史悠久，道德底蘊深厚，再加上道德與法律的密切關系，因此以道德來填補法律漏洞可以取得較好的社會效果。但同時也要注意，在引入道德前要對個案進行道德強度分析和利益權衡，以確定其具有以道德填補漏洞的前提條件。在條件具備的情況下，通過以歸納類似案件的形式選擇符合立法意圖兼顧地方道德習俗的道德規范，來對法律漏洞進行填補。當然還應當警惕約束法官的自由裁量權，只有在法律規則窮盡的情況下才可以結合主流道德觀念進行漏洞的填補。

法律漏洞；道德；中國文化；填補

法律從其誕生于世就開始落后于社會。社會生活的日新月異以及語言文字表達的局限性使得法律不可避免地存在漏洞，然而法官的職責又決定了即便是在法律有所疏漏的情況下也不可拒絕裁判。因此，法官以何為依據來處理糾紛就成了一個無法逃避的難題。

在日益提倡德治的今天，將填補法律漏洞的目光轉移至道德是一個必然的選擇?！巴椒ú蛔阋宰孕小?。法律并不是孤立地在規制著人們的行為。尤其是對于中國這樣一個歷史悠久，崇尚儒學，文化傳承未曾中斷的國家來說，道德更是在社會生活中發揮著難以估量的作用，這點從民眾普遍存在“非訟”思想便可見一斑。因此，以道德來填補法律漏洞具有其內在的可行性。

然而道德畢竟不是法律。即便兩者再如何聯系密切，道德與法律也存在一定的分離性。以道德來填補法律的漏洞在一定程度上也的確突破了法律的規定。因此引用道德填補法律漏洞的前提、條件要進行嚴格的篩選、限制?；诖?，本文立足于法律與道德的密切關系，從原因、條件、方法三個方面對以道德填補法律漏洞進行論述，最后就其限制問題進行探討。

當然并不是所有法律漏洞都可以進行填補。填補漏洞在一定程度上的確創制了新的規則，這就相當于一種立法行為，應當由立法機關來進行。但是在私法領域內，由于私法本身所具有的開放性以及糾紛的多發性，使得立法填補法律漏洞不現實，因而法官也就被賦予了一定的自由裁量權來對漏洞進行填補。但是在公法領域，如果允許法官填補法律漏洞則很有可能造成公權力的擴張以至于侵害人民的權利。尤其是在刑事法律領域，由于罪刑法定原則的指引，“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”的理念已深深烙印于人民心中。因此本文中以道德來填補的漏洞僅特指私法領域的法律漏洞。

一、以道德填補法律漏洞的原因分析

（一）法律是最低限度的道德

法律與道德并非是涇渭分明、互不干涉的兩個領域，它們彼此分離又緊密結合。統治者并不是憑空制定法律的，其必然要從當前能夠有效規范人的行為的規則中選取能夠上升為法律的條款，道德便是其參考客體之一。法諺云“法律是最低限度的道德”便說明了法律是從道德中分離出來，是脫胎于傳統道德的。

誠然，法律不理會瑣細之事。然而當糾紛難以被民眾自我調解而呈現在司法工作人員面前時，卻不能不去解決。法律與道德的密切關系為無法可用的難題提供了解決思路。董仲舒之后，倫理道德全面入律，中國的法律與倫理道德就再難以區別了，以前還有德主刑輔，自《唐律》及其《疏律》制定以后，司法無非就是將道德化的法律進行適用，立法上的法律向道德靠近的趨勢，必然促進司法上的道德標準。[1]在這個層面上，如果說在別的國家的社會環境下，法律與道德只是同本同源的雙生子，在成熟之后各自獨立發展的話，那么在中國，法律與道德則更像是同根的兩株藤蔓，在成長過程相互纏繞，再難分清彼此。

試想如果一種行為與法律規定的行為對社會利益的侵害程度相同，但僅僅因為法律沒有規定便可以逃過處罰，這怎能讓人信服？糾紛產生必然是有觀念沖突的存在，而這種沖突一般都與道德有關。相比法律而言，道德對人提出了更高的要求，因而也讓人擔憂司法工作人員以道德來進行裁判會不會超越了法律的規定。然而道德與法律在目標上具有一致性，即都是為了維護社會秩序，規范人的行為，最終達到一個和諧的狀態。按照馬克思主義法學觀，法律起源于原始社會的傳統、習慣與道德，法律最終要被共產主義道德規范所替代而走向消亡。[2]法律源于道德，最終又歸于道德，因而引入道德并不違反立法原意。

（二）中國傳統法律文化影響

作為一個禮儀之邦，中國的傳統法律文化一直蘊含著濃厚的倫理道德氣息。早在夏商周時期便確立了“明德慎罰”的法制思想，而孔子所言“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”更是吸引了無數帝王將“德治”作為王位永固的工具?！暗露Y為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也?！盵3]中國古代的法制一向強調“出乎禮而入于刑”，而民眾在這樣的道德熏陶下也特別注重倫理綱常。中國的封建社會時期歷時較久，“禮法結合”的法制環境使得中國形成了獨一無二的法律文化。至清末修律之時，“禮法之爭”中法理派的遺憾落敗也表明了封建倫理道德對中國法律文化的控制。在這樣的社會環境中，民眾在遵守法律之外還奉行著另外一套準則——天理。制定法有所疏漏，但天理昭昭，無處不在。翻開中國古代的歷史，常常會看到官員在審理案件時突破律的規定，直接適用人倫綱常來裁判案件并被百姓交口相贊。如董仲舒所創“春秋決獄”便是倡導以儒家的經典來審理案件?！岸Y法合一”一方面使得法律更易被民眾所接受，便于法律的推行；另一方面也使得民眾在潛移默化中接受道德的教化。

雖然中國傳統法律文化中的許多理念早已無法契合當今社會，然而民眾重視道德教化的習慣卻保留了下來。而現今，引起民眾廣泛討論的案件一般都存在著濃厚的道德因素。在這種情況下法官徑自適用法律規則而不顧道德因素就會激起民眾的不滿，引發司法公信力危機。因而在司法實踐中遇到法律漏洞時，引入道德來進行填補，更符合民眾的心理，也更易于被接受。

二、以道德填補法律漏洞的方式

道德作為法律的評價標準和價值尺度，在法的哲學內涵中有其因素，是法律得以形成并不斷發展的倫理依據，而法律卻又體現了一定的倫理精神，并保證了道德得以有效傳承。[4]雖然道德與法律存在著內在契合性，但兩者畢竟是兩套不同的行為準則，因此必須設定一定的條件，并通過一定的方式使得道德對法律漏洞的填補更加合法有效。

（一）引入條件

1.道德強度分析

在司法實踐中，除了道德之外還有其他諸如類推、目的限縮、目的擴張等各種填補法律漏洞的方法，那么何時才可以引入道德呢？

在適用道德填補法律漏洞之前必須對個案進行全面分析，考察對其適用相關的法律規則是否會違反道德到不能容忍的地步，會不會嚴重傷害民眾的道德感情。比如在成都發生的兇宅買賣糾紛案件，由于《合同法》并未規定所謂兇宅不能成為合同的標的物，在根據意思自治原則，在雙方當事人自愿的情況下，訂立的合同是有效的。但是根據我國的文化傳承，俗民的俗信觀念都與他們的人生命運緊密相關，命運是民間的俗信觀念中最基本的主題，趨吉避兇、祈福躲禍、懲惡揚善是民間俗信觀念最基本的理想追求和價值取向。[5]因此，如果在兇宅買賣糾紛案件中，徑自適用《合同法》的相關規定，就會傷害民眾幾千年傳承下來的善良風俗。再比如發生在1882年的埃爾默謀殺案，埃爾默為防止其祖父更改遺囑而將其祖父殺害，然而美國的《繼承法》中并沒有明確規定剝奪殺害被繼承人的繼承人的繼承權，如果只考慮《繼承法》的規定，法官在處罰其謀殺行為后還必須保護其繼承權，這將會嚴重傷害民眾善良的道德習慣，乃至于造成道德規范的崩潰。因此，在以道德填補法律漏洞時必須以個案為單位進行分析，只有在行為嚴重違反道德乃至于無法容忍時才能考慮引入道德。

2.利益權衡

反對在司法過程中介入道德因素的學者一般認為道德的過多介入將會動搖法律的權威，影響法律的獨立性，同時過多賦予法官以自由裁量也會導致法治的名存實亡。筆者也部分同意這一說法，因而在此基礎上主張在引用道德填補法律漏洞之前必須進行利益權衡，即將引入道德填補漏洞的益處與壞處進行比較，權衡取舍。

誠然，在援引道德來填補法律漏洞時會在一定層面上使得道德優先于法律被采用，限制法律規則的適用，而且，在賦予法官較大的自由裁量空間時也意味著將司法公正寄托于法官的個人道德品質之上。不能不說，這的確存在著一定的隱患。但同時，以道德填補法律漏洞也會使得判決更易于被人所接受，在滿足民眾的道德需求的情況下增強司法公信力，營造自覺遵守道德規則和法律規則的良好氛圍。

因此，在因法律漏洞的存在而使得適用法律規則與援引道德準則之間發生沖突時，必須就以上兩個方面的影響進行權衡。只有在援引道德填補漏洞的有利之處大于其不利影響時才可以將道德作為裁判的標準。事實上，如果在個案中道德的適用能夠達到以上效果便說明它并沒有違反立法原意，因而也不至于造成法律缺口的豁開。比如上文中提到的埃爾默謀殺案，援引道德來剝奪其繼承權便比直接適用《繼承法》更加符合立法的原意，而且在這個案件中機械地根據《繼承法》的有關規定才真正會造成民眾法律底線的倒退。

（二）篩選方法

在悠久的歷史傳承中，我們形成了許多的道德準則，諸如仁義友愛，誠實守信等等，而保留至今的道德規則也依然是紛繁復雜的。但是并不是所有的道德都可以用來填補法律漏洞的，對在社會上流行的道德準則必須進行一定的篩選。筆者擬從以下幾個方面來進行道德篩選。

1.歸納類似案件，提煉隱含道德

在司法實踐中發生的糾紛盡管都是獨一無二的，但紛繁的案件必然可以進行歸類而形成相似案件的一個個集合。在這個方面，英美法系的判例法為我們提供了有益的實踐經驗。在英美法系國家，法官在裁判案件時會從先例中歸納抽象出可以應用于新案件中的規則，并且這些先例是必須被遵循的。

雖然我國并沒有判例法，也沒有遵循先例的要求，但也可以適當借鑒英美法系的這一裁判方法。社會發展至今，難以估量的案件充分展示了糾紛的類型以及道德沖突的焦點所在。在司法實踐中，可以將以往的案件進行歸類，從中抽象出其隱含的、共有的道德準則，形成一套固定的、可參考的道德準則，以便適用于新的案件。比如，家庭的矛盾糾紛可以說是法官辦案的一個難題。在當今社會法官必須按照法律辦事，因而家長里短之事難以得到合理解決。然而在中國古代主張“德主刑輔”，因此官員在斷案時并不拘泥于法律，倒是可以為現今難題提供思路。如“韋景駿為貴鄉令。有母子相頌者，景駿謂之曰：‘吾少孤，每見人養親，自恨終無天分。汝辜溫情之地，何得如此？錫類不行，令之罪也?！仄鼏柩?，取《孝經》付令習讀。于是母子感悟，各請改悔，遂稱慈孝?！盵6]

依據這種方法來篩選道德，一方面可以規范裁判的標準，在最大程度上避免同案異判，另一方面由于以往的裁判經過時間的沉淀，大都已獲得人們的認可，從中抽象出的道德準則也就具有一定的基礎內涵，符合民眾的要求而易于被接受。在此基礎上，也可以限制法官的自由裁量空間，減少不確定裁判的出現。

2.選擇符合立法意圖的道德

具體的法律規則會隨著社會生活的變遷而與現實之間脫節并逐漸出現縫隙，但是立法的意圖一般不會背離實際。因此，法官篩選可以用來填補法律漏洞的道德時應當時刻謹記立法原意。

德國法學家耶林指出：“目的是全部法律的創造者。每條法律規則的產生都是源于一種目的，即一種實際的動機?！盵7]因此，在解決個案時，法官應當探究法律規則的道德目的，找出隱藏在其背后的道德規范并以此來進行裁判。法典難以窮盡所有破壞社會秩序、毀壞道德倫理的行為，然而對這些行為如果不加以規制，勢必會造成社會井然秩序的混亂。在這種情況下，必須考察立法者在制定法律時的意圖，然后尋找與之相適應的道德規范，以此來作為裁判新行為的依據。同時，也不能忽視因時代變遷而賦予法律的時新目的。

以道德來填補法律漏洞并不是要以道德來替代法律，法律之外的評價準則必須通過“法規范”的嚴格篩選。在無法可依的情況下將道德引入司法與其說是創制了一種新的規則，動搖了法律的地位，不如說是在立法原意的立場上對其現有的規則進行了符合道德規范的擴充。

除了以上兩種方法之外，由于我國幅員遼闊，東西南北的風俗習慣、文化差異較大。適用于一地的道德并不適用于另一個地區，想要通過歸納以上兩種方法統一各地能夠適用的道德標準并不實際。因此，在處理糾紛時必須考慮糾紛發生地以及雙方當事人所在地的道德習慣，避免引起沖突以及裁判難以執行的情況。

三、對以道德填補法律漏洞的限制

道德與法律雖然存在著一定的界限，但其管轄范圍依然存在重疊。盡管法律是從道德中分離出來的，可以說兩者是同根同源的，但時刻警惕道德對法律的侵蝕也是必要的。

在填補法律漏洞時，筆者雖然提倡依據道德規范來進行，但道德介入司法并不是毫無節制的。

（一）窮盡法律規則

基于法的權威和安定性，在絕大部分情況下必須使用規則。只有在窮盡法律規則仍然不能達到利益的平衡狀態時才能引入道德來進行裁判。在漫長的封建社會時期，司法官員過多地突破法律，以倫理道德來斷案判案，雖然能夠在短時間內解決糾紛，但是由于司法官員的個人品德良莠不齊，因而也造成了難以根除的司法腐敗?？梢哉f，這些為我們在以道德填補法律漏洞的進程中提供了經驗教訓。

法律在懲罰前應予警告。法官在處理糾紛時應以事先公布的法律為限，這是保障國民自由的應有之義。如果法官裁判的依據神秘莫測而不為人所眾知，民眾將難以自處，同時也會增加司法擅斷的可能性。因此在法律規則已有規定的情況下，不能輕易的以立法意圖來使道德被適用。立法之初只是將最低限度的道德要求納入法律之中，而在司法中將剩下的道德規范作為裁判的依據必然會對當事人提出更高的要求，要求其承擔更重的責任，這在事實上并不公平。然而在行為嚴重違反道德已經到了不能容忍的地步時，不加以裁判或者麻木地適用法律規則只會造成更大的不公。因此只能在窮盡法律規則也不能夠達到一個平衡和諧的狀態時，才能對符合立法意圖的道德進行有條件、有選擇的適用。

（二）符合主流道德

個人所奉行的道德規范因人而異，群體之間的道德準則有所不同，那么法官在多元的道德標準中應該如何抉擇呢？奉行主流道德觀念應該是法官的必然選擇。在法官獨立審判的情況下，如果法官輕率地以個人的道德觀念進行裁判，則極有可能曲解法律的精神，挑戰民眾的道德底線。

但是，究竟何為主流道德觀念？首先，應該考察立法中的價值取舍。這里可以參考現有法規和以往的立法材料。同樣都是道德習慣，立法者在立法之初為什么選擇了這部分道德習慣上升為法律而放棄了另一部分？這其中必然存在立法者通過對社會生活的考察，結合國家發展的需要，進行經驗總結，最終做出了選擇的過程。在這其中始終貫穿著價值取向的問題。因此，應當首先解讀法規，明確其所反映出的道德抉擇，才能進一步地尋找主流道德。

其次，應立足于現實。我們總是自覺或不自覺地被新的事物所影響而潛移默化地改變著自己的道德觀念，而在以往所流行的道德觀念會逐漸地被認為是腐朽的以至于被拋棄。如果只考慮立法中的道德觀念可能會造成判決與現實的脫軌。但是道德觀念只隱含于人的內心并不會跳躍于紙面之上，如何去認識“意識”這樣看不見的東西呢？同為一個國家的同胞，總是會存在一些共識。清末至二戰，我國飽受槍口與炮火的肆虐，開始了黑暗而悲壯的痛苦掙扎，而拉開這一切帷幕的便是鴉片。因此，中國人民較之歐美國家更加痛恨毒品，這點從刑法中對毒品相關犯罪的嚴厲處罰可以窺見一斑?？梢韵胍?，禁毒是中國人民的共識。再比如，三綱五常等道德倫理雖然已逐漸湮沒于歷史之中，但它們畢竟在很長一段時間里都深深影響著中國人的思想以及行為，而且其中的某些道德準則至今仍然生生不息地發揮著作用，如“禮、義、廉、恥”一直是我們信奉的準則與行動指南。因而在尋找主流道德時不能忘記傳統與現實的聯結。

民眾的道德取向在平靜的日常生活中一般很難為法官所發覺，但一旦發生引發全民大討論的事件，便可以清楚地看到民心所向。比如引發熱議的彭宇案，法官明顯以個人的道德取向代替了主流道德觀念，乃至于給予民眾善良的道德感情以沉重的一擊。培根說：“一次不公正的裁判，其惡果甚至超過十次犯罪。因為犯罪雖然是冒犯了法律——好比污染了水流，而不公正的裁判則毀壞了法律——好比污染了水源?！盵8]在此案之后，不斷發生因害怕受到處罰而不敢施以援手的悲劇，可以說是公眾對于這個判決的回應。

（三）約束自由裁量

為人民所稱頌的法官一般都具有高尚的節操，美好的道德品質。一個富于善良道德的法官更能夠秉持公平正義。而為了確保司法官員能夠公正斷案，先賢們也對其提出了道德上的要求，如孔子提出“五美”，即“惠而不費，勞而不怨，欲而不貪，泰而不驕，威而不猛”。[9]

但是，在當今社會，我們提倡法官應該是法律的客觀執行者，那么法官是否還能夠在司法中體現他的良心呢？當法律規定與其良心背道而馳的時候應該如何抉擇呢？

由于認識的局限性以及法律的滯后性，我們不能指望法律都是完備而良善的法。一旦法律出現疏漏而放過一些破壞社會秩序的行為，按照一般認識，如果法官能夠憑借良心來進行裁判似乎也不是不能接受的。但是，必須注意到，不是每一位法官都是具有高潔品質的，總會有一些素質不高的法官。我們不能將司法公正的美好希望僅僅寄托于法官的個人素質。

筆者認為不能賦予法官過多的自由裁量空間。但矛盾的是以道德填補法律漏洞的過程本身就是自由裁量權的行使過程。為了解決這一難題，筆者認為應當由最高院來完成道德的篩選工作。在將以往的案例中蘊含的道德規范提取出后，可以仿照指導性案例的形式發布指導性道德規范，下級法院在遇到無法可依的糾紛時可以從中找到道德依據。

但是最高院不可能窮盡社會中發生的糾紛，如果僅僅依靠最高院來完成道德對法律漏洞的彌補，勢必依然難以跟上社會發展的步伐。如果不能期望所有法官都情操高尚，我們起碼可以期望上級法院的法官的綜合素質會高于下級法院。因而筆者主張，賦予中級以上人民法院法官在最高院發布的指導性道德規范中依然無法找尋到裁判依據時對個案進行分析提取其蘊含的道德規范的權利，并依據上文中業已論述的方法進行對法律漏洞的填補。

結語

法律作為一種預設的規則，它總是高高在上，時刻審視著社會生活。但是社會發展自有其規律，我們不能要求社會中發生的糾紛完全符合法律的規定。而法律的穩定性又決定了它不能朝令夕改，否則人民將惶惶不可終日而無所適從。因此，我們必須另辟蹊徑，對法律漏洞進行填補。

在法治社會中，我們主張法律具有至高無上的地位，不能輕易以其他規則代替法律的位置。筆者主張以道德來對法律漏洞進行填補也只是在法律規定不周密乃至于與社會生活脫軌，嚴重違反道德時才能進行。為了嚴密控制道德在司法實踐中的準入，防止司法的泛道德化，必須從道德的篩選方式和限制措施兩個方面來進行規制。

筆者熱切地希望法律體系能夠完備而沒有漏洞，但在可以預見的將來這一目標實難實現。因此以道德來填補法律漏洞也是必然的選擇。但同時也必須時刻警惕過多的道德因素介入司法，使得法律規則被排除適用。否則人民的自由不能得到保障，法治以及德治的精神都蕩然無存。

[1]夏邦.中國傳統司法思想研究—基于法律與道德相互關系視角的考察[D].上海：華東政法學院，2000：17．

[2]汪漢斌.道德的法律化與法律的道德化—世紀之交中國傳統法律文化再回眸[J].法制現代化研究，2001，（7）：260．

[3]唐律疏議·名例[M]．

[4]聶海奇，鄭紅英.論法律的道德限制[J].牡丹江大學學報，2010，(9)：71．

[5]劉娥：論“兇宅”糾紛處理的法律適用[J].長沙大學學報，2009，(6)：44．

[6]舊唐書·韋景駿傳[M]．

[7][美]博登海默.法理學、法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：114．

[8]梁梭.論法律與道德的背離[J].現代商貿工業，2011，（17）：250．

[9]論語·堯曰[M]．

Causes,Methods and Restrictions of Plugging the Legal Loophole with Moral

ZHANG Lu-lu
(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

Loopholes in the law is the inevitable result of the legal characteristics.China has a long history and profoundmoral, coupled with the close relationship between morality and law,so that filling the legal loophole withmoral can get good social effect.But we should also note it is necessary before we lead themoral in law that analyzing the strength of the ethicalmoral in the case and balancing the interests to determ ine if it has a precondition to plug the loopholes withmoral.W hen conditions ismeeting,we select ethic which accord with legislative intent and takemoral practice into account to fill the loopholes by concluding the same cases.Finally it is necessary to im pose restrictions on the judges’right of discretion.Only in the case which legal rules is exhausted can fill the loopholes com bined with themainstreammoral.

legal loopholes；moral；filling

D90

A

1671-4288(2016)03-0049-05

責任編輯：王玲玲

2016-03-17

章璐璐（1991-），女，浙江麗水人，華東政法大學法律學院2014級刑法學碩士研究生。研究方向：刑法學。