“制度性保障”憲法理論的流變及現代價值

那艷華

摘 要：“制度性保障”理論為德國憲法學上的通說，其涵攝的憲法學思想對德國基本法產生深遠的影響，經歷了從傳統制度性保障到“作為制度的基本權利”理論的發展，并推動了基本權利客觀價值秩序理論的產生。制度性保障理論展現了國家憲法學說及憲法實效性的發展為一個漸次的法治進化過程。既為法治后發國家推進憲法實施提供文本規范的解釋路徑，又為其展現宏觀的發展前景。

關鍵詞：制度性保障 基本權利 客觀價值秩序 國家的保護義務

中圖分類號：DF2 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）02-0135-10

“制度性保障”理論在德國的系統化與發展，與德國19世紀的制憲史、形式法治國學說、法律實證主義及其影響下的“立法者主權”理論有著深厚的淵源，其流變映射了德國社會政治經濟及法學理論的發展與變遷。近年來，“制度性保障”理論在中國的憲法學研究領域受到越來越多的關注， ①但有關研究缺乏針對該理論的系統性梳理與探源，對我國憲法理論及憲法實效性的價值也缺乏深入的考察。本文旨在對該學說的發展演變做系統的梳理分析，闡述其對國家法治發展的意義。

一、魏瑪憲法時期：制度性保障理論的起源

德國立憲可溯至19世紀早期，在當時的歷史條件下，立憲目標“不是反立法；而首先是反封建”。 ②“憲法不是‘超越法律之上的規范。無論在法理資格方面還是在程序法方面，它都不擁有特別的優越地位”。 ③在此背景下，形式法治國和法律實證主義理念產生，二者互為促進，將“法律視為純粹的‘工具，重視的是實證法律所發揮的規范國家生活秩序的功能，不強調法律的‘內容，而是強調法律的‘形式”。 ④在實踐中，憲法并非法律的上位概念，不具實效性，對法律不具拘束力?；诖?，魏瑪憲法時代盛行“立法者主權（Souvernitt Gesetzgebers）”理念，即“立法者是最權威的憲法詮釋者，其制定的法律可以更改憲法的規定。立法權原則上是無所限制的，并無所謂立法者的義務存在”。前引④，第196—198頁。 即立法者原則上是自由的，其立法內容并不受憲法文本規范的制約。由此，《魏瑪憲法》缺乏以憲法和法律相區別為基礎的憲法學說理論作為支撐，只是“形式上”的憲法，并不具有效力上的最高性，并非是法律的法律。因此，“憲法破壞在魏瑪憲法時期的國家實踐中與占主流的憲法學說中都是被允許的”。[德]康拉德·黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第527頁。

（一）制度性保障理論的提出

缺少憲法學說理論支撐及實效性的憲法并非真正意義上的憲法。與《魏瑪憲法》受到的諸多捧譽相反，卡爾·施米特對其進行了深刻的反思，指出“魏瑪憲法本身包含自己推翻自己的合憲成分”，劉小楓：《現代人及其敵人：公法學家施米特引論》，華夏出版社2005年版，第246頁。 其實效性大為欠缺，尤以規定公民基本權利的第二章為顯例，基本權利條款面臨著被立法者以法律的方式架空，喪失憲法上之意義的風險。原因在于“自從傳統的自然法被掃進歷史的垃圾堆，規定國家的法規體系已經沒有‘終極正當性的基礎”。[德]卡爾·施米特：《憲法學說》，劉鋒譯，世紀出版集團、上海人民出版社2005年版，中文本前言第3頁。 由此，需要另立“憲法學說”。參見前引⑧，中文本前言第5頁。 因為“歐洲國家的歷史有訂立契約的經驗，但絕無民主‘立憲的經驗，雖然有了憲法，但還沒有憲法‘學”，前引⑦，第20頁。 還沒有搞清楚何為憲法及其作用與本質。

鑒于國家有憲法，但無法達至其目標的現實，卡爾·施密特1928年出版了《憲法學說》一書并提出“絕對的憲法概念”，卡爾·施米特深刻地影響了20世紀西方的政治和法學思想，是20世紀最具學術創造力和思想輻射力的學者之一，也是該世紀最重要的思想家之一?！稇椃▽W說》是施米特一生中撰寫的最具學術分量、篇幅也最大的論著，以解釋魏瑪憲法為基調，深入討論了民主憲法這一現代國家立身之本的各種基本問題，被學界公認為憲法學史上的重要論著。參見前引⑦，第19頁；[美]喬治·施瓦布：《例外的挑戰——卡爾·施米特的政治思想導論（1921—1936）》，李培建譯，上海人民出版社2011年版，總序第3頁。 或曰“實證憲法”參見[加]大衛·戴岑豪斯：《合法性與正當性——魏瑪時代的施米特、凱爾森與海勒》，劉毅譯，商務印書館2013年版，第60—62頁；前引⑦，第246頁。 的概念，并試圖建立一個體系。施米特認為，“每一部憲法都包含不能被簡單多數或特定多數廢除的基本核心，他舉出神圣不可侵犯的各種制度”。前引B11喬治·施瓦布書，第107頁。 被其指涉為應該由憲法予以保障的、不得由法律加以侵犯的制度性保障的實例有：《魏瑪憲法》第103條關于職業公務員隊伍保障機制的規定；第105條關于禁止設置例外法院的規定；第119條關于婚姻是家庭生活的基礎的規定；第127條關于地區自主管理制度的規定；第139條關于星期日為休息日的規定；第142條對科學研究自由的憲法律保障等等。參見前引⑧，第182—184頁。 他指出：“應當將制度保障與基本權利區別開來”，“（制度性）保障的結構無論在邏輯上還是在法律上都完全不同于基本權利的結構?！鼉H僅存在于國家之內，并非建基于原則上不受限制的自由領域的觀念之上，而是涉及一種受到法律承認的制度”?！巴高^憲法法規，可以為某些特定的制度提供一種特殊保護。憲法律的目標就是防止用普通立法來實施一項廢止行為”。前引⑧，第182頁。 這就是原初意義上的制度性保障。

（二）早期制度性保障理論的內涵

鑒于制度性保障在憲法學說史上的地位，有兩個層面的內涵需要澄清：一是該理論的提出是否為保障基本權利；二是該理論在憲法學說上的價值。

1.對具體制度內容的保障

制度性保障中的“制度”僅僅涵攝于國家之內，而“非存在于國家之前或國家之上，也并不一定指涉基本權利，雖然有些制度的保障會涉及主體權利，但主體權利與訴訟途徑的保留并非制度性保障的本質”。參見前引⑧，第182—184頁。 德國學者認為，早期“制度保障所稱的‘制度，指的是規范具有制度特征之特定基本權所保障社會生活事實之法規范總和，而制度保障指的是保障這些制度中具典型特點的傳統核心原則，免于遭受立法者的侵犯。此時的制度保障所保障的只是一種現狀的擔保而已，并未課予國家積極創設理想制度的義務”。參見Carl Schmitt， Verfassungsrechtliche Aufs tze aus den Jahren 1924—1954，2.Aufl. 1973，S.140ff.，181ff.轉引自許宗力：《憲法與法治國行政》，元照出版公司2007年版，第204頁注釋B16。 此時的制度性保障指涉的是被《魏瑪憲法》肯認的諸如婚姻與家庭、財產權與繼承權、地方自治及專職公務員制等傳統制度，并未要求國家積極創設其他制度，只是“意味著有一些私法上或公法上的制度，具有特殊的重要性，根據傳統，這種制度已經存在很久，有其特殊的存在意義，立法者便不能將此制度完全廢止，或對其重要核心內容加以改變”。具體參見許育典：《憲法》，元照出版公司2006年版，第115、117頁；李建良：《“制度性保障理論”探源——尋索卡爾.史密特學說的大義與微言》，載吳公大法官榮退論文集編輯委員會：《公法學與政治理論》，元照出版公司2004年版，第222頁；許育典：《從權利救濟憲法保障論公益訴訟制度》，載《南京大學法律評論》2011年春季卷，第70頁注釋；許志雄：《制度性保障》，載《月旦法學教室（3）（公法學篇）》，元照出版公司2002年版，第78頁；法治斌、董保城：《憲法新論》，元照出版公司2004年版，第428頁注16。 即早期的“制度性保障是對制度內容的保障，受益的可能只是制度本身。因為其目的是在保障這些制度本身，并非是在保障這些制度的使用人（個別的自然人）”。前引B18許育典書，第116頁。 例如，就公務員制度而言，是公務員“制度”本身得到保障，并非每個公務員的各項權力得到保障，即“只有前者得到保障，后者是得不到保障的。個人只有在他從屬于一個具體的秩序時才擁有各項權力”。前引B11喬治·施瓦布書，第108頁。

我國臺灣地區學者許志雄在《制度性保障》一文中對原初意義上的制度性保障做了全面總結。他認為，消極性制度保障的內涵可以歸結為如下幾個方面： “1.制度性保障之目的在于保障特定的法律制度，而非保障憲法所規定的基本權利，且該制度為現行憲法制定之前即已存在。2.制度性保障的前提要件是相關法律制度必須有憲法連接點。3.制度性保障的內容是立法者不能對已經納入憲法范疇的法律制度之典型特征加以侵害，亦即制度性保障的范圍僅限于保障既存法律制度的核心、本質部分”。前引B18許志雄書，第78頁。 因此，此時的制度性保障并不直接指涉基本權利，由于此等“制度”具有憲法位階，立法者不得侵犯該制度的核心性原則，客觀上起到了對某些基本權利予以保障的效果。

2.以實證憲法為基礎實現國家治理的法制化

制度性保障理論的提出以反思“立法主權主義”為背景，對憲法學進行體系性思考，探索何為真正意義上的憲法，并以實證憲法為基礎實現國家治理的法制化。其意旨在于消除對“‘實證主義的一種特定理解，將憲法理論的根本問題排擠出國家法，使之進入普通國家學的疆域”前引⑧，序言第2頁。 的影響，防止立法權的無限擴張，借助“法律就是法律”的“實證主義”進行“違憲”但卻具有“合法性”的統治，為其“違憲”的侵權行為創造“合法性”、“正當性”依據。憲法與法律應有嚴格的界分，即“如果要讓‘法律的統治與法治國概念保持關系，就有必要給法律的概念注入一些特定的品質，以便將一項法規范與隨心所欲的命令或措施區別開來”，前引⑧，第151頁。 深意在于憲法要具有實效性，具體通過“制度性”思維路徑予以踐行。

其一，以傳統“制度”存在為基礎，認為每種制度本身為一種正當性的秩序，每種秩序在一個強勢國家的范圍內擁有其自身的合法存在。通過每一具體制度本身所保障秩序的實現，建立國家法律與秩序。參見前引B11喬治·施瓦布書，第107頁。 即每一具體的制度都為一種具體的生活秩序，制度蘊涵獨立的“法的實質”。國家是諸“制度”的“制度”，其他為數眾多的制度都在該制度的秩序中尋得保障及秩序。 這是一種“制度性思維”。參見[德]卡爾·施密特：《論法學思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版，第18—20、100—107頁。 比如在婚姻家庭制度上，立法者要接受“‘家庭這個具體制度的具體秩序觀，而不是抽象地提列出一個普遍性的概念；而如果要接受家庭制度，就必須接受其中所蘊含的‘良善家父的概念，否則就意味著揚棄家庭制度”。前引B25，第20頁。

其二，制度性保障理論的提出與施米特指稱的制度的“獨立性”有著直接的關系，雖然他認為在魏瑪憲法時期的“國家生活中應該要有多少‘獨立性存在，以及為什么要不斷將新制度從政黨政治之運作和多元體系中抽離出來的原因還沒有體系上的清楚而明確的答案”，[德]卡爾·施米特：《憲法的守護者》，李君韜、蘇慧婕譯，商務印書館2008年版，第208頁。 但無疑將一些制度獨立出來對國家民主政治生活是極其重要的。比如《魏瑪憲法》第142條“講學自由”——受憲法保障之大學教師的獨立性與自由，作為制度性保障之一的文官制度中的專業法官的獨立性等等。這些形態各異的“獨立性”類型不僅可以免于政治意志形成的侵害，還可以反過來確保其對于政治意志之確定或影響力的獨立積極參與。這些“獨立性”與政治統一體的整體概念緊密相扣。參見前引B27，第208—214頁。 這些制度都是憲法層面的制度，是政治國家的重要制度或者說是可以與政治國家相“對立統一”的制度，每一制度本身都具有其獨立性的特征，都應根據其自身的傳統情況做具體的、單一的理解，每種制度都有其存在的重要價值。

其三，制度性保障理論強調的制度核心不可侵犯原則是對國家立法權的有效規制，目的是通過“立法者不得打破現行法秩序——這一特殊的保護機制來防止立法權的濫用，確保權力的區分，維護法治國的法律概念”。參見前引⑧，第191頁。 “這一針對魏瑪憲法的功能主義所做的斗爭，被后來的《德國基本法》所采納，在該法中明確了神圣不可侵犯的組成部分，并限制了議會多數的修憲權”。參見前引B11喬治·施瓦布書，第188頁。 《德國基本法》通過第19條“基本權利之實質內容絕不能受侵害”及第79條的規定成功限制了國家立法權，并保障公民基本權利的神圣不可侵犯。

二、基本法時期：制度性保障理論的發展

二戰后，德國法學界對法律實證主義予以批判，指出“實證法想要在不考慮其正義性與合目的性的情況下具有有效性”。[德]G·拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第75頁。 而“正義性”與“合目的性”才是法律之根本，否則就背離了人類制定法律的基本價值訴求?；趯Ψ蓪嵶C主義的反思，自然法思想回歸法學者的視域，認為權利是一種普適的、更高的客觀準則，立法權并非絕對，必須服從自然法和自然權利。至此，實質法治國思想生成并居主導地位，“憲法最高性原則”為其核心內涵之一?！兜聡痉ā酚纱苏Q生。

（一）《德國基本法》對于“制度性保障”理論的吸收

基本法確立了憲法在法秩序中的絕對地位及基本權利的直接效力。原初意義上的制度性保障理論與基本法相結合而進一步發展，“一種從傳統制度性保障理論中發展而來的新理論，即所謂的‘作為制度的基本權利理論或稱‘制度性自由理論已廣泛得到憲法學界及憲法判例的認同”。參見[日]蘆部信喜：《憲法》（2），（日本）有斐閣1994年版，第89頁。轉引自林來梵：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版，第161頁注釋18。

基本法設計了開放的“基本權利”體系，將某些制度納入基本權利范疇?；緳嗬w系由三部分構成：其一，《德國基本法》第一部分（第1至19條）所涵攝的基本權利內容，即作為基本法第93條第1項第4句a之前提而存在的基本權，是作為基本法之基礎的基本權利。其二，從實證憲法的角度而言，除第一篇內容之外，基本法另外規定的一些權利，就權利特性而言與那些被明確表述為基本權利的權利并無區別。如第33條第1至3項、第38條第1項、第101條第1項、第103、104條規定的權利都被理解為基本權。第1條第3項與第19條第3項對這些權利同樣適用。前引⑥，第223—226頁。 其三，將一些制度界定為基本權利的位階，或是對某些憲法文本規定做基本權利與法律制度的雙重理解。即如德國學者康拉德·黑塞所言：“基本權利不僅是個人性的主觀權利，它還能夠保障某項法律制度或某一生活領域的自由（如基本法第6條第1項、第14條第1項、第5條第3項）?；緳嗤瑫r也是共同體客觀秩序的基本要素。有些并非主要包含個人權利或根本不屬于保障個人權利的條款（如基本法第7條第1項，第3項第1、2句，第5項）也被收入了憲法基本權序列?！鼻耙?，第226—227頁?！兜聡痉ā返?條第1項規定婚姻與家庭、第14條第1項規定財產與繼承權、第5條第3項規定藝術與學術，這分別為婚姻家庭制度、財產與繼承制度、大學自治制度的規定。第7條第1項整個教育制度應受國家之監督，第3項第1、2句宗教教育為公立學校課程之一部分，惟無宗教信仰之學校不在此限，第5項關于私立學校設立的規定。

可見，基本法將某些法律制度列為憲法位階，做包含法律制度和基本權利的雙重理解，將該憲法條款既理解為公民的基本權利，同時又理解為保障該基本權利實現的法律制度，制度為保障基本權利而存在，具有基本權利的效力。例如在漢堡洪水控制案中，1964年，漢堡州通過了“排水堤防法”，把州內所有被歸為堤壩區域內的草地征用為公共財產，并對草地的私人所有者給予經濟補償。幾個在堤壩區域內的地產擁有者在憲政法院挑戰這項法律，宣稱它侵犯《基本法》第14條授予他們的基本權利。 憲政法院第一庭認為：“《德國基本法》第14（1）條把財產同時保障為法律制度和個人所有者的具體權利。財產之所有，乃是一項基本的憲法權利；它和個人自由的保護緊密相關。在憲法權利的普遍體系內，財產的職能是保證所有者在經濟領域中的自由層面，從而使之能過著自給自足的生活。作為法律制度的保護，財產為這項基本權利而服務。這項憲法個人權利的條件基于‘財產的法律機制，制度保障禁止對私法秩序做出任意修正”。張千帆：《憲法經典判例導讀》，高等教育出版社2008年版，第229頁。 同樣，這些制度也為國家的社會生活秩序原則，法律不得任意侵犯。參見關于“單身條款案”的判決。該案的原告是一位年輕女性，自1954年4月1日起在一家州立療養院當護士。根據北威州（Nordrhein-Westfalen）社會部1950年3月1日公布的IB1b號規定，女性護士在合同期內不得結婚，如果在職期間結婚，療養院有權單方面解除合同。該女性與療養院之間的合同也據此訂立，約定如該女性在此期間結婚，則療養院可以解除合同1955年8月25日，該女性結婚。8月31日，療養院解除其與原告的合同。原告認為，合同期內不能結婚的約定是違法的，于是提起訴訟。聯邦勞動法院于1957年5月10日認定：“此項單身條款的無效，是因為其違反了《德國基本法》第6條第1款（婚姻與家庭的保護）、第1條（人格尊嚴）和第2條（人格自由發展）的規定?！兜聡痉ā飞先舾芍匾幕緳嗬粌H在于保障個人自由以對抗國家權力，而且也是國民社會生活的秩序原則（Ordnungsgrundstze），對于私法上的交易也具有直接規范性。私法上的法律行為也不能違背這種國家法律秩序的基本結構（Ordnungsgefuge）”。參見BAGE1，185，193f.轉引自張翔主編：《德國憲法案例選釋》（第1輯）《基本權利總論》，法律出版社2012年版，第38—40頁。張千帆教授將這種保障模式描述為“機制保障”。張千帆：《法國與德國憲政》，法律出版社2011年版，第332頁。

（二）制度性保障理論的現代發展

1.基本權利客觀價值秩序功能的提出

《德國基本法》確立了憲法秩序。 Basic Law for the Federal Republic of Germany，the Press and Information Office of the Federal Republic of Germany 1998，pp15—26. 第19條第4款確立基本權利的“主觀權利”地位，第1條、第19條第2款、第79條第3款確立基本權利的“客觀法”地位，基本權利約束國家立法、司法和行政行為。其中，“‘客觀價值是普遍與抽象適用的價值，它獨立于任何具體關系，是普遍法律秩序的一部分”。PQ，Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory，48 University of Maryland Law Review，247，347，261（1989）轉引自前引B38張千帆書，第334頁。

在德國，基本權利的客觀價值秩序理論的發展不僅來源于《德國基本法》的規定，更得益于憲政實踐的發展，憲法法院的判例闡釋與憲法學說理論逐漸達成共識。在呂特案的判決中，憲法法院對基本權利的客觀性質進行了如下說明：“這一價值秩序以社會團體中的人類的人性尊嚴和個性發展為核心，應當被看作是憲法的基本決定而對所有的法領域產生影響。立法、行政和司法都應該從這一價值秩序中獲得行為準繩與驅動力”。張翔：《基本權利的規范建構》，高等教育出版社2008年版，第108頁。 憲法法院在實踐中發展了“價值客觀秩序（Objective Order of Values）”的概念，要求政府去創造并維持有利于實現基本憲法價值的條件與環境，即“基本權作為一種客觀價值決定，即使國家沒有侵犯人民的基本權，基本權仍是客觀的憲法價值決定，拘束國家的任何行為，拘束國家的行政、立法、司法機關。在憲法上國家負有義務，必須用各種不同的方法，盡可能地落實基本權的保障”。Vgl.PHberle，Wertepluralismus und Wertewandel heute，München 1982；Jan Schapp，Grundrechte als Wertordnung，JZ 1998，S.913ff；Ralf Dreier，Rech-Staat-Vernunft，1.Aufl.，Frankfurt∕M.1991，S.73ff.轉引自許育典：《文化憲法與文化國》，元照出版公司2006年版，第22頁。 基本權利的客觀價值秩序面向強調的是國家對公民基本權利的保護義務。在立法層面，強調國家的法律制度創設義務，強調國家不可以通過立法行為形成對公民基本權利的合法侵害，不可以侵害基本權利的核心部分；在行政層面，不僅要依法行政，而且要具有合理性與適當性；司法則要對立法、行政有效的監督。

基本權利客觀價值秩序理論的實效性，敦促國家基本權利保障義務的實際履行。從表層上看，得益于《德國基本法》的規定和德國憲政實踐的發展；從深層上看，其理論根源來自于制度性保障理論的合理內核?？道隆ず谌麑Υ俗隽松钊胝撌?，“基本權客觀法的意義得以被提出，是制度性的保障（公法意義上的）以及制度保障（私法意義上的）理論的貢獻，這一點已被聯邦憲政法院采納”。參見前引⑥，第226頁注釋④。

2.基本權利客觀價值秩序功能的具體內容

基本權利的客觀價值面向在德國的憲政實踐中經歷了一個漸次發展不斷豐富的歷程，發展出具體包括基本權利的放射效力（俗稱的第三人效力）、基本權利作為組織與程序的保障、基本權利的國家保護義務三個方面的功能。同時，每一項內容又都經歷了自身的發展。參見張嘉尹：《論價值秩序作為憲法學的基本概念》，載《“國立”臺灣大學法學論叢》，臺灣大學法律學系出版社2001年版，第三十卷第五期，第11—15頁。

第一，第三人效力的肯認和具體論述是通過著名的呂特案。關于呂特案參見前引B37張翔主編書，第20—47頁。 聯邦憲法法院關于呂特案的判決，堪稱是確定基本權利客觀價值面向的典范性判決。憲法法院認為：“基本權利的客觀價值秩序以人格及人性尊嚴在社會共同體中的自由發展為中心，應有效適用于各法律領域，自然也會影響民事法律；……民事法律的各個方面都必須在基本權利的檢驗下予以解釋適用?！鼻耙鼴37張翔主編書，第25頁。 此即基本權利的第三人效力，準確地說應為基本權利的放射效力。前引B44，第12頁。

第二，組織與程序保障功能同樣是通過一系列聯邦憲法法院的判決而確定的，具體由1972年大學招生名額案、1973年大學判決案、1977年招生名額第二案等確定了基本權利保護的國家制定相應組織與程序的義務。參見前引B37張翔主編書，第95—143頁。在大學判決案中，憲法法院闡述道：“那些由《德國基本法》第5條第3款的價值決定所產生的基本權利主體有權要求國家采取包括組織方式在內的某些措施，這些措施對于其基本權利保障的自由空間而言是不可或缺的，因為唯此其自由的學術活動才成為可能?！鼻耙鼴37張翔主編書，第124頁。 1972年大學招生案中，憲法法院指出：“由自由選擇教育地點（基本法第12條第1項）之基本權利導出各邦整體之補充義務，共同——例如經由締結國家條約——擔負協力實現基本權利保障的共同責任，借此所有入學名額透過一個跨區域性機構在適用統一的選擇標準之下被分配?！盉VerGE12，205（259ff.）；57，295（319ff.）；73，118（152ff.）；74，297（325）；83，238（195）；87，181（196ff.）；90，60（87ff.）.參見[德]Christian Starck：《法學、憲法法院審判權與基本權利》，楊子慧、林三欽、陳愛娥、張嫻安、李建良、許宗力等譯，元照出版公司2006年版，第183頁。 由基本權利客觀價值秩序衍生而來的國家保障基本權利的組織與程序職責確定，并成為基本權利實現不可或缺之內容。

第三，基本權利的國家保護義務理論出現在20世紀70年代的德國，到了80年代以后逐漸成為最受矚目的基本權利客觀法內容。前引B44，第14—15頁。 其中，促生該理論發展的具有建設性的案例有1975年第一次墮胎判決案、1993年第二次墮胎判決案等關涉人的生命權的案例。參見前引B37張翔主編書，第144—183頁。 隨著德國憲政實踐的發展，該議題不斷豐富。目前，依判例及學說之見解，系指“國家負有保護其國民之法益及憲法上所承認之制度的義務，特別是指國家負有保護國民之生命和健康、自由及財產等之義務。保護義務之表現形態為立法者制定規范、行政權執行保護性法律（包括行使裁量權）、憲法法院審查立法者及行政權之相關作為及不作為，普通法院審理相關案件并做成裁判?！眳⒁娗耙鼴50Christian Starck書，第411—412頁。 當然，這是持廣義理解的視角。

3.制度性保障理論與基本權利客觀價值秩序功能理論在功能上的契合

在制度性保障與基本權利客觀價值秩序功能的關系闡述中，目前學界有不同的觀點。

一種觀點認為，“制度性保障成為基本權利客觀價值秩序功能體系的一環”，何勤華、張海斌主編：《西方憲法史》，北京大學出版社2006年版，第570—571頁。 有學者將基本權利的客觀價值秩序功能歸結為以下三個方面，即制度性保障、組織與程序保障、保護義務三個層面。參見前引B41，第114—122頁。其中，保護義務分為狹義、廣義兩種，狹義的保護義務僅指國家保護公民免受第三方侵害的義務；廣義的保護義務是指基本權利的客觀價值秩序功能所針對的國家的所有義務，包括制度性保障義務、組織與程序保障義務以及其他各種排除妨礙的義務。當然此處采用的是狹義概念。 即在基本權利功能體系的發展中，制度性保障成為基本權利客觀價值秩序功能之一。

另一種觀點由德國Peter Haeberle 與Ernst-Wlfgang Bckenforde 兩位學者的觀點延展而來。他們認為，新的“制度性保障功能不僅適用于每一基本權利，同時也課予立法者積極去形成、保護的義務，不再是消極的‘現狀的擔保了，德國聯邦憲法法院已有若干判決受到這種新的制度性保障理論的影響（例如BVerfGE 12，205，259；20，162，175；35，79，114），使得制度性保障與受益權功能、保護義務功能以及程序保障功能產生相當程度的功能重疊。參見前引B17許宗力書，第204頁注釋16。 因此，隨著德國憲政實踐的發展，“立法機關必須通過制定法律來建構制度，以進一步明確憲法上基本權利的具體內涵，保障基本權利的實現?；緳嗬邆涞倪@種積極要求立法者建立和維護制度，以促進基本權利實現的功能，就是所謂制度性保障（Institutionelle Garantien）的功能，國家對此負有制度性保障的義務”Michael Sachs， Verfassungsrecht∥Grundrechte，Berlin u.a.Springer，2000.S49.ff.轉引自前引B41張翔書，第114頁。 的觀點已成通識?？梢?，制度性保障的內涵在發展中逐漸豐富，涵攝了客觀價值秩序的其他功能或者說與客觀價值秩序功能重疊共生。

在基本權利保護的實踐運行中，制度性保障、組織與程序保障、國家保護公民免受來自第三方的侵害的保障等概念很難做出實質的界分，在某些情況下互相存在很大的交集，并有相混淆的態勢。因此，有學者將制度性保障分為廣義、狹義兩種，“狹義的制度性保障單指組織與程序保障；廣義的制度性保障則包含現代意義上國家保護公民基本權利應履行的組織與程序保障、國家的給付義務、受益權功能等所有義務。如將制度性保障作為組織與程序保障、國家的給付義務、受益權功能的上位概念可能更有利于理論上概念的澄清”。參見前引B17許宗力書，第204頁。

從學說發展的層面上講，基本權利客觀價值秩序與制度性保障作為兩個相互獨立的學說體系，有各自的生成背景和價值涵攝，其內涵都隨著憲政實踐的發展而漸次豐富。在基本權利保護面向上，二者的功能似乎漸趨一致，但對二者作為憲法學說的獨立性并無本質影響。同時，制度性保障理論對《德國基本法》的誕生及其確立的基本權利客觀價值秩序所產生的根本性影響是毋庸置疑的。雖然隨著基本權利客觀價值秩序理論的興起，制度性保障理論式微，但其在德國憲法學乃至世界憲法學中的理論價值及在憲法學學術發展史上的地位是不容忽視的，且被憲法學說發展所證立。

三、制度性保障理論的現代價值

制度性保障理論的形成以法律可以架空憲法的“立法主權主義”為背景，卡爾·施米特闡明了《魏瑪憲法》基本權利條款不具有憲法實效性的根本原因，闡釋了制度性保障理論的憲法學內涵并創建了“憲法學說”。作為一種憲法學說，對《德國基本法》憲法秩序的確立具有重要的引領作用。如果說基本法是站在《魏瑪憲法》的肩上，不如說是深受制度性保障理論的啟發。該法所涵攝的憲法與普通法律明確界分、第79條規定的即使是修憲也不可更改的條款、憲法對立法者的約束等憲法秩序原理均得益于卡爾·施米特的思想。二戰后，其憲法學說被廣為認同。參見前引⑦，第9—10頁。

制度性保障理論的憲法學學說價值及其對國家具體制度構建的指導意義在于其由近及遠、從部分到整體、從微觀到宏觀的理論思索和制度創設。無論是理論層面還是制度層面，其思考均是嚴謹而深遠的。其著眼點在于對某一具體制度基于其憲法位階的保障，但其所包含的宏大思想則在于國家與憲法的關系，并且是在后者能夠鞏固前者的意義上解釋后者。參見前引B11喬治·施瓦布書，第10頁。 對法治后發國家的重要意義在于為憲法文本的實施提供解釋的媒介，以區分并強化憲法與法律不同位階的觀念及推動憲法的實證效力，使位于或應然位于憲法位階的制度得以保護；對不尊重憲法的立法者予以權力限縮。在憲法學說及憲法實施機制成熟的情況下，則在憲法學說理論的指導下進行嚴謹的憲法、法律制度建構，合理地限縮國家立法權，避免法律層面上合法性與適當性的混同，以免國家以合法的方式侵犯公民的基本權利；合理地限制行政權力，使行政權力的運行不僅具有合法性而且具有適當性；合理地設置司法權力，以實現對立法、行政的有效監督，使司法成為憲法的守護者。國家通過嚴謹的憲法、法律制度建構，使公民基本權利成為切實的實有權利。

（一）具有 “進化論”法治的典型特征

哈耶克在《法律、立法與自由》一書中指出，人類制度有兩種產生方式，一是為實現人的目的而刻意設計出來的，二是社會的有序性并非由發明或設計出來的制度所致，而是進化的過程促成的。參見[英]弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000年版，第1—3頁。 在進化過程中自發形成的制度屬于“一種源于內部的（endogenously）均衡，為自生自發的秩序（spontaneous order）”。前引B61，第55頁。 依據哈耶克的社會秩序理論，一個國家的法律制度發展亦可分為“進化”模式發展和“建構”模式發展兩種路徑?！啊M化論強調法律的進步依賴社會自身的自發的自治力量實現法律制度演化，認為經濟和社會生活的客觀需要、人民群眾的呼喚和參與，是法律演進與發展的真正動力，也是避免法治文明出現逆轉的根本保證；‘建構論則更重視通過人為的理性建構實現法律制度的變遷與進步，特別贊賞在法律制度的變革中政府的主導作用”。張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第205頁。 由于“進化論”法治是社會在其發展進程中基于其自身的需要而逐漸形成的，法律制度本身具有某種程度的內生性，社會個體更易于接受和遵守，因此，也更有利于國家法治化進程的進化和發展。從法治發展路徑模式劃分的角度講，制度性保障機制與進化論法治發展路徑相契合，屬于進化論法治發展模式。

（二）以憲法實施為基礎

制度性保障是憲法保障，是一種以憲法實施為基礎的保障。原初意義上的制度性保障要求國家立法者不得侵犯憲法所肯認的制度的核心性內容?，F代意義上的制度性保障以憲法直接實施為基礎，通過憲法司法化檢驗立法、行政是否違憲，以保證國家“合憲性秩序”為基礎的基本權利保障方式。在此，基本權利保護的展開以憲法實施為基礎，以國家合憲性的法律秩序與社會秩序的生成與運行為紐帶，體現為一種嚴密的制度設計理念與機制。制度性保障作為一種憲法學說理論，理論價值及實現基礎在于其體現為憲法保障，以憲法實施為基礎，這是現代憲政民主國家法治文明的基石。

（三）強化國家義務的基本權利保護機制

依據德國學者Christian Starck在《法學、憲法法院審判權與基本權利》一書中的闡述，國家基本權利保護義務的含義及形態可做如下表述：“基本權利之保護義務，依判例及學說之見解，系指國家負有保護其國民之法益及憲法上所承認之制度的義務，特別是指國家負有保護國民之生命和健康、自由及財產等之義務”?！氨Ｗo義務之表現形態，乃指立法者有制定規范之任務，行政權負有執行保護性法律之義務，憲法法院以保護義務為標準，審查立法者及行政權之相關作為及不作為，普通法院以保護義務為準則審理案件，并做成裁判”。參見前引B50Christian Starck書，第411—412頁。 制度性保障的功能正是要求國家立法者積極立法、型塑制度，行政機關依法行使行政權力，司法機關依法受案、裁判以保障基本權利的實現。而立法、行政、司法機關的國家行為無不以憲法所確定的規范條款及價值為判斷基準。

（四）為國家立法設置合理邊界

從憲法學學說的角度講，國家依據人民的委托而存在，政府依據人民的選舉而產生，權力由權利所賦予。但國家作為一種掌握權力的強大力量，如其建構法律制度的權力得不到有效的制約則很容易產生國家以合法的方式侵犯社會個體權利的結果。國家合法侵害權的存在是法治后發國家普遍存在的一個問題，制度性保障學說則為有效防止立法者通過建構法律侵害公民權利提供了思考路徑。尤其在我國，“享有立法權的主體極其廣泛，行政規章甚至政府的‘紅頭文件都在實踐中發揮著法律規范的作用，司法解釋也發揮著重要的補充立法的作用”，前引①任喜榮文，第7頁。 在此種情況下，如何約束立法主體的立法行為，促成“良法”的生成，防止“惡法”亦法，是不容忽視的問題。

四、結語：對我國憲法實施的啟示

目前我國正處于社會轉型期，立法層面存在或多或少的國家對公民基本權利的合法侵害現象；行政權力的行使雖然具有合法性但存在不具適當性或權力架空法律而無有效約束與規制的問題；司法還遠未發揮其憲法守護者的職能。黨的十八屆三中、四中全會才將“依憲治國”作為重要方略予以提出，并逐步落實，足見我國加強憲法實施的決心。但憲法實施是目的、是方針、是價值指引，憲法實效性的切實貫徹是一個逐漸發展夯實的過程，不可能一蹴而就，亦不是空洞的宣誓與口號，其落實需要具體的制度設計與媒介，需要憲法學說理論的探討、求證與支撐。在尊重憲法文本的前提下，憲法解釋對推動憲法實施具有不可或缺的作用；隨著憲法實施的深入，相應的理論跟進、制度設計、觀念轉變則為應然與必然。在此背景下，制度性保障理論的生發脈絡及其蘊含的憲法學說思想即可為我國當下憲法的實施提供解釋理路，又可為憲法領域的學說探討及長遠的憲法、法律制度建構提供框架性思考路徑。

制度性保障理論的生發源流給我國憲法實施的另一深遠啟示是，憲法的實證性需要一個過程，其需要憲法學說理論發展的完善，亦需要社會發展的因應。如果借用已故歷史學家黃仁宇的大歷史觀點，參見黃仁宇：《黃河青山——黃仁宇回憶錄》，張逸安譯，生活·讀書·新知三聯書店2001年版；黃仁宇：《從大歷史的角度讀蔣介石日記》，九州出版社2011年版。 中國憲法的實施同中國社會的重新整合發展一樣，其所經歷的波折具有歷史必然性、不可逾越性、不可或缺性。從國家法治建設的角度而言，如果將憲法實施類比于國家的“上層”建構，其他法律制度機制——比如司法的建構就好比“下層”，則需要“下層”與“上層”的契合因應，才能切實推動“上層”的發展。如果二者相互割裂，“下層”無法因應“上層”，則“上層”的制度設計是無法正常良性運轉的，只能導致差強人意的結果。比如我國刑事司法方面的法律制度不可謂不健全，但在刑事證據的獲取、犯罪嫌疑人的保護、刑事審判中律師、法官職能的發揮等方面都遠沒有達到制度設計的初衷，“案卷筆錄中心主義”處于優勢地位，消減了刑事法律制度的實效性。參見陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，載《法學研究》2006年第4期。 《魏瑪憲法》實施的失敗及《德國基本法》的成功均證明了這一論點。即憲法文本不會憑空實施，其踐行需要成熟的社會土壤、制度土壤和學說支撐。面對中國當下的問題，“既要不斷返回問題的源頭，重讀經典，又要對古典思想發展，以現代的問題意識為歸依”，前引⑦，總序第5頁。 尋找理論與現實的契合。

我國對憲法實施的探索遠可以追溯到清末，至今一直在冥想探求憲政民主的問題，也一直在進行法律、社會的重整再造工作。對于前者的探究仍在進行之中，而后者的逐步推進則是一個不可否認的事實，亦是一個不可逾越的階段。 回溯歷史，我們發現，無論是下層法律制度的發展建設，還是上層憲政民主制度的實施，均是漸進的過程，而且在特殊的社會歷史條件下可能是緩慢的過程。展望未來，以憲法實施為核心的真正意義上的國家法治終究會實現。這既是一種國家發展的必然選擇與應然結果，亦是憲法學術研究上應采納的一種“大歷史”觀點與視野。

Abstract：The “institutional guarantee” is a dominant theory among German constitutional theories where its constitutional thoughts have profound impact on German basic laws. This theory has developed from the traditional institutional guarantee to“ system as a basic right ”， which has generated the objective value order of the basic rights. The institutional guarantee theory indicates that the development of national constitutional theories and constitutional effectiveness is a gradual evolution process of the rule of law. Thus， this theory has provided a path for interpretation of the constitution texts and a macro-development prospects for the developing countries in ruling of law.

Key words：institutional guarantee basic rights objective value order national duty of protection