無效合同識別存在之問題及對策——以《合同法》第52條第(5)項適用為視角*

王文利

(新疆大學馬克思主義學院,新疆 烏魯木齊 830016)

無效合同識別存在之問題及對策
——以《合同法》第52條第(5)項適用為視角*

王文利

(新疆大學馬克思主義學院,新疆 烏魯木齊 830016)

合同糾紛案件必審查訴爭合同效力，無效合同識別必適用《合同法》第52條?！耙允聦崬楦鶕?，以法律為準繩”是我國司法工作長期基本準則，法律為準繩實則正確適用法律。正確適用法律條文是公正裁判之基石，直接影響裁判書的公信力及說服力。人民法院裁判訴爭合同無效中適用《合同法》第52條存在不規范、認定無效合同擴大化諸多問題，根源在于忽視法律適用及效力性與取締性強制規范不易厘清?；谝馑甲灾?、鼓勵交易原則，應進一步限制無效合同范圍，重視正確適用法律條文。

無效合同;法律適用;強制規范;識別誤區;裁判規范

合同糾紛案件中無論當事人是否主張訴爭合同無效，裁判者必須首先要查明合同的效力，認定訴爭合同有效，則在裁判文書中判定訴爭合同系當事人真實意思表示，沒有違反法律行政法規的強制性規定，合同合法有效；如若認定合同無效，則必須指明所違反具體的強制性規定法律條文，故任何一個合同糾紛案件都必須面臨合同效力的審查，存在無效合同的識別問題。無效合同識別必離不開《合同法》第52條之適用，無效合同的識別直接影響訴爭合同的效力，無效合同因違反法律之強制性規定、損害國家利益、社會公共利益等嚴重違法性不具有可履行性，《合同法》第58條規定了無效合同的法律后果，因此無效合同與有效合同截然不同，對當事人的經濟利益影響巨大，故合同效力的審查，無效合同的識別在審判實務中意義非凡。法律唯有正確適用方能體現其活力，法律條文正確適用是公正裁判之基石。在無效合同的認定上《合同法》第52條適用，直接影響裁判的公信力和說服力，同時也影響法院的權威性。人民法院在裁判合同無效適用《合同法》第52條是否存在問題？

一、 人民法院識別無效合同存在的誤區

人民法院在審理各種合同糾紛案件中，首先必須審查訴爭合同的效力，因此必存在無效合同識別的問題，人民法院在識別、裁判合同無效適用《合同法》第52條是否存在問題？存在何種失誤？對此問題必須依據人民法院的判決才能回答，但是人民法院每年的合同糾紛案件判決數以百萬件，難以一一檢視，采取取樣法不失一種可行之路。本文主要以2014、2015年度《中國法院年度案例(合同糾紛)》為樣本進行研究，發現人民法院在識別無效合同時存在如下誤區：

(一)適用《合同法》第52條不規范

《中國法院年度案例》系國家法官學院案例開發研究中心編著，案例收集者為各高級法院法官，案例編寫者多為案件承辦者，案例收集無論覆蓋面或典型性均具有權威性。通過對2014年、2015年度《中國法院年度案例》相關案例檢視，發現人民法院在無效合同識別中存在適用《合同法》第52條不規范的問題，且具有普遍性，具體表現如下：

1.依據《合同法》第52條認定合同有效

在合同糾紛案件中往往有一方主張訴爭合同無效，人民法院經審理查明相關案件事實后認定訴爭合同合法有效，在裁判依據上不規范，依據《合同法》第52條認定訴爭合同有效，例如在一起委托合同糾紛案件中受案法院認為原、被告簽訂的《委托書》系雙方真實意思表示，合法有效，雙方形成委托合同關系，該合同對原、被告雙方均有約束力。依據《合同法》第52條第(2)項及第(5)項等相應法律條文判決被告返還原告委托收取的款項*參見“福建省廈門市集美區人民法院(2012)集民初字第140號民事判決書”，載國家法官學院案例開發研究中心編.中國法院2014年度案例(合同糾紛)[M].北京：中國法制出版社，2014.62.。在另外一起居間合同糾紛案件中也存在類似問題，一審法院認為雙方簽訂的居間合同合法有效，依據《合同法》第8條、第52條等相關法律條文判決被告支付相應的咨詢費，二審判決駁回上訴，維持原判*參見“上海市第二中級人民法院(2013)滬二民一(民)終字第483號民事判決書”，載國家法官學院案例開發研究中心編.中國法院2015年度案例(合同糾紛)[M].北京：中國法制出版社，2015.226.。依據該條認定合同有效絕非罕見，例如房屋買賣合同糾紛中，受案法院認為轉讓按經濟適用房管理的房屋而簽訂的合同有效，依據《合同法》第52條、第60條、第107條判決訴爭合同有效*參見“北京市東城區人民法院(2012)東民初字第318號民事判決書”，載國家法官學院案例開發研究中心編.中國法院2014年度案例(房屋買賣合同糾紛)[M].北京：中國法制出版社，2014.161.。合同有效是當事人合意系雙方真實意思表示，且不違反法律之強制規定，法律對此予以認可?！逗贤ā返?2條是認定無效合同的法律依據，合法有效的合同無須適用該條認定有效。

2.不適用《合同法》第52條認定合同無效

人民法院在審理合同糾紛案件中，認定訴爭合同無效，必須依據《合同法》第52條及相關強制性效力性規定予以判定，判定訴爭合同無效必須在法律適用上依據《合同法》第52條之規定，此乃法律適用正確之必然要求。然而個別法院在判定訴爭合同無效時卻不適用《合同法》第52條作為法律依據，例如一起委托理財合同糾紛案件中一審法院認為依據《證券法》第117條之規定，委托理財對受托人的資質有嚴格要求，本案中被告非證券公司，不能從事證券業務，其不具有從事資產管理業務之資質，不是合法的受托人，依據《民法通則》第55條之規定，認定訴爭的《資產委托管理合同》無效*參見“中華人民共和國最高人民法院(2006)民二終字第146號民事判決書”，載最高人民法院民事審判第二庭編.最高人民法院商事審判指導案例》(合同卷)[上][M].北京：中國法制出版社，2011.60-61.?！睹穹ㄍ▌t》第55條系關于“民事法律行為生效要件”之規定，而非認定合同無效的裁判規范，適用該條認定合同無效，沒有將《合同法》第52條第(5)項及《證券法》相關強制性規定作為裁判依據，顯系適用法律有誤，且認定訴爭合同無效，并沒有判定合同無效。最高院作為二審法院認為原審判決認定訴爭合同無效并無不當，對此予以確認。最高院未指出和更正一審判決適用法律之不規范，并將此案收錄于商事審判指導案例中，不能不說很欠妥。

上述案件認定合同無效存在適用法律錯誤，無論如何也算有不當依據認定合同無效，更有甚者，認定合同無效無法律依據。例如在一起“小產權房買賣合同確認無效案”中，受案法院認為涉案交易的房屋所涉土地屬農村集體土地性質，涉訴房屋不具備房地產交易資格，雙方之間的房屋訂購協議應屬無效，依照《合同法》第58條、《民法通則》第63條第2款判決雙方簽訂的涉案房屋訂購單無效*參見“北京市順義區人民法院(2012)順民初字第3096號民事判決書”，載國家法官學院案例開發研究中心編.中國法院2014年度案例(房屋買賣合同糾紛)[M].北京：中國法制出版社，2014.186.。

3.籠統適用《合同法》第52條

《合同法》第52條列舉了無效合同的類型，因此在適用時應根據查明的案件事實，對應第52條具體項，在裁判依據中明確指明適用該條第幾項方為適用法律正確，可是在審判實務中不時出現裁判文書籠統適用第52條，沒有具體指明該條第幾項。例如一起確認合同無效糾紛案中，受案法院認為原告在證件不齊全的情況下，與被告簽訂出租車轉讓合同并從事出租車營運，已對公共安全構成安全隱患，依據《合同法》第52條判決訴爭合同無效*參見“山東省濟南市濟陽縣人民法院(2012)商字第206號民事判決書”，載國家法官學院案例開發研究中心編.中國法院2015年度案例(合同糾紛)[M].北京：中國法制出版社，2015.30.。類似判決書時常出現，例如在一起房屋買賣合同糾紛案件中，一審法院認為原、被告之間簽訂的房屋買賣協議缺乏真實有效性，構成虛假訴訟，依據《民法通則》第55條、《合同法》第52條、第110條判決駁回原告的訴訟請求，二審法院以同樣理由駁回上訴，維持原判*參見“福建省廈門中級人民法院(2012)夏民終字第2884號民事判決書”，載國家法官學院案例開發研究中心編.中國法院2014年度案例(房屋買賣合同糾紛)[M].北京：中國法制出版社，2014.115.?？梢哉f法院在判定合同無效時籠統適用第52條，不具體指明相關項，已成為通病，一起房屋買賣合同糾紛中，受案法院認為涉訴房屋買賣合同屬于變相流質，應被認定無效，依照《合同法》第52條判決駁回原告的訴訟請求*參見“上海市松江區人民法院(2011)松民三(民)初字第2085號民事判決書”，載國家法官學院案例開發研究中心編.中國法院2014年度案例(房屋買賣合同糾紛)[M].北京：中國法制出版社，2014.154.。

《合同法》第52條列舉了5種無效類型，法院判定訴爭合同無效必須在法律適用上具體對應法定的無效類型?；\統適用該條無法釋明訴爭合同系何種法定無效類型，自然屬于適用法律不明確。

4.混用《合同法》第52條各項

《合同法》第52條具體列舉了法定無效的類型，人民法院在判定訴爭合同無效時依據具體各項予以判定是適用法律正確必然要求，但在審判實務中卻存在混用該條各項現象。例如一起確認合同效力糾紛案中，涉及到夫妻一方單獨處理重大財產事項的效力，一審法院依照《合同法》第52條第(2)、(3)項等相關法律判決被告方某作為原告康某的丈夫與他人張某、胡某簽訂的債權轉讓協議無效。被告張某不服一審判決上訴，二審法院認為原審法院認定事實清楚、適用法律正確，判決駁回上訴，維持原判*參見“江蘇省南京市中級人民法院(2013)寧民終字第2165號民事判決書”，載國家法官學院案例開發研究中心編.中國法院2015年度案例(合同糾紛)[M].北京：中國法制出版社，2015.6.。本案屬于作為共有財產的丈夫未征得共有人妻子同意擅自處分共有財產，該處分是否有效的問題。原審法院依照《合同法》第52條第(2)、(3)項判定訴爭合同無效，該條第(2)項規定惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的合同無效；第(3)項規定以合法形式掩蓋非法形式的合同無效，被告只要具備該條任何一項訴爭合同均無效，無需同時適用兩項予以認定。

5.適用《合同法》第52條各項張冠李戴

《合同法》列舉了5種無效情形，法官應根據查明的事實，一一對應該條相應各項，不能出現查明原、被告惡意串通損害國家、集體或他人利益，卻適用第(3)項以合法形式掩蓋非法目的。審判實務中就存在此類張冠李戴的問題，例如一起委托糾紛案中，原審法院認為原告出資委托被告購買走私車，該約定內容違法，雙方之間的委托合同無效。依據《合同法》第52條第(3)項判決被告返還購車款。該條第(3)項規定以合法形式掩蓋非法目的的合同無效，該案法官后語中承辦法官認為涉訴合同內容違反法律及行政法規的強制性規定，且該行為破壞市場經濟秩序，損害社會公共利益，應認定為無效*參見“北京市朝陽區人民法院(2013)朝民初字第29866號民事判決書”，載國家法官學院案例開發研究中心編.中國法院2015年度案例(合同糾紛)[M].北京：中國法制出版社，2015.207.。正如承辦法官所言，本案應適用《合同法》第52條第(5)項，適用該條第(3)項顯系適用法律錯誤。

(二)認定合同無效擴大化

《合同法》將鼓勵交易作為一個基本原則貫穿于合同法始終，限制無效合同的范圍即是該原則具體化表現之一。雖然自合同法實施至今，最高院嚴格限制無效合同的意圖在涉及合同糾紛的各種司法解釋中均有不同程度體現，但在審判實務中認定無效合同擴大化時有發生，具體表現為如下情形：

1.有瑕疵的合同認定為無效合同

有瑕疵的合同是指訂約主體、合同內容或標的物存在瑕疵，該瑕疵不足以構成無效程度，不足以認定為無效合同。有瑕疵的合同與無效合同有質的不同，不可混同。審判實務中卻有個別法院將兩者混同，例如在一起確認合同無效糾紛案中受案法院認為被告未辦理工商營業執照，屬非法經營。原、被告簽訂的專營店轉讓協議因合同標的物即專營店的經營權不合法，被告非法經營違反法律、行政法規的強制性規定，雖被告在原告起訴至法院后辦理了該店的營業執照，但此舉不具有溯及力，依據《合同法》第52條第(5)項判決原、被告之間達成的轉讓中國聯通業務代理經營權的口頭協議無效*參見“湖南省新晃侗族自治縣人民法院(2012)晃民一初字第277號民事判決書”，載國家法官學院案例開發研究中心編.中國法院2015年度案例(合同糾紛)[M].北京：中國法制出版社，2015.23.。

該案例中訴爭合同在訂立之時存在瑕疵，轉讓人未辦理工商營業執照，屬非法經營。該行為屬于行政違法行為，由工商行政管理部門依法予以行政處罰，但不影響訴爭合同的效力。如若受讓人因此不能實現合同目的，無法經營，且出讓人事先隱瞞非法經營事實，則該合同屬于可撤銷合同，受讓人依據《合同法》第54條請求撤銷該合同；如若受讓人事先知悉，由于出讓人原因無法辦理工商營業執照，其可依據《合同法》第94條相關款項請求解除合同。且本案中該瑕疵在原告訴至法院時已得到補正，被告辦理了工商營業執照，以此不具有溯及力為由判決合同無效實無必要。

2.委托理財保底條款認定無效于法無據

股票、期貨投資眾所周知存在風險，委托人為了規避風險，受托人為了獲取更大利益，在委托理財合同中約定無論盈虧受托人保證委托資產本金不受損失，收益雙方按比例分享。此類保底條款目前法院一般認定無效，在一起委托理財合同糾紛案中法院認為，該約定違背了民法的公平原則及委托合同中責任承擔的規則，亦違背了市場基本規律和資本市場規則，故當屬無效*參見“北京市第一中級人民法院(2012)一中終民字第2930號民事判決書”，載國家法官學院案例開發研究中心編.中國法院2014年度案例(合同糾紛)[M].北京：中國法制出版社，2014.75.。

該案首先是認定無效于法無據，原審法院依據《民法通則》第4條，二審法院依照《合同法》第7條認定保底條款無效?！睹穹ㄍ▌t》第4條只是一個有關民事活動遵循的基本原則的條款，《合同法》第7條也是關于當事人訂立、履行合同遵守的基本原則規定，均不能作為認定合同無效的裁判依據。其次保底條款并未違反公平原則，正如臺灣學者蘇永欽所言：“自由市場本來就是充滿風險，風險也就是商機，公權力可以協助建立排除風險的制度，但是最好不要嘗試對人民自甘風險的行為輕率介入?！?蘇永欽.私法自治中的國家強制[A].走入新世紀的私法自治[C].北京：中國政法大學出版社,2002.41.風險所在即商機所在，風險和利潤成正比，對于自甘冒險無所謂不公平。

3.將未生效合同作為無效合同處理

《合同法》第44條第2款及其司法解釋(一)第9條，法律法規規定合同應當辦理批準、登記等手續生效的，未在規定期間辦理相關手續，應當認定該合同未生效。未生效合同與無效合同不同，審判實務中，有個別法院對此不予區分。例如一起采礦權轉讓合同糾紛中，原審法院認為行政審批是采礦權轉讓合同的生效要件之一，此乃轉讓人必須履行的必要義務。被告未獲得轉讓采礦權的行政審批，且不滿足開采一年的法定條件，違反了我國關于采礦權轉讓的強制性法律規范，依據《合同法》第52條第(5)項及相關法律判決訴爭合同無效*“北京市第一中級人民法院(2013)一中民終字第1021號民事判決書”，載國家法官學院案例開發研究中心編.中國法院2015年度案例(合同糾紛)[M].北京:中國法制出版社,2015.49.。

若法律法規規定辦理審批、登記為合同的生效要件，未辦結相關審批、登記手續之前，該合同當屬未生效合同。有學者主張應將未生效合同作為一種獨立的合同效力類型，未生效合同無論性質、后果等均與無效合同不同*許中緣.未生效合同應作為一種獨立的合同效力類型[J].蘇州大學學報(法學版)，2015,(1):27.。未生效與無效不同，故不能將未生效合同判定為無效。

(三)將取締性強制規定誤識為效力性強制規定

針對我國廣泛存在的強制規范現狀，為限制強制規范濫用導致認定合同無效，法釋(2009)5號合同法司法解釋(二)第14條將認定合同無效的強制性規定限定為“效力性強制性規定”。由于是空降舶來品，自此在理解與適用中存在諸多問題，突出表現在將取締性強制規范誤識為效力性強制規范。例如一起拍賣合同糾紛案中，一審法院再審認為《房地產管理法》第38條規定“未依法登記領取權屬證書的房地產不得轉讓”，被告委托拍賣的房地產未取得權屬證書，對該標的之拍賣違反法律強制性規定，訴爭《拍賣成交確認書》無效。被告不服再審判決，上訴后二審法院認為“該條規定屬行政管理規范，而非強制性規范”*參見“湖北省宜昌市中級人民法院(2013)鄂宜昌中民再終字第33號民事判決書”，載國家法官學院案例開發研究中心編.中國法院2015年度案例(合同糾紛)[M].北京：中國法制出版社，2015.270.。不可否認該條是行政管理性規范，但亦是強制性規范，而非效力性強制性規范。

審判實務中多存在將取締性強制規范誤識為效力性強制規范，罕見將效力性強制規范視為取締性強制規范。在一起委托理財合同糾紛案中，受案法院認為根據國務院令第24號《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條第1款規定“非法金融業務”包括未經中國人民銀行批準擅自從事外匯買賣，原、被告未經相關部門批準，在我國境內通過網絡從事境外外匯買賣，構成非法金融業務活動，雙方之間的委托理財合同因違反效力性強制規定無效*參見“江蘇省無錫市濱湖區人民法院(2013)錫濱民初字第205號民事判決書”，載國家法官學院案例開發研究中心編.中國法院2015年度案例(合同糾紛)[M].北京：中國法制出版社，2015.27.。從國務院令第24號之名稱可知該法規系取締性管理強制規范，訴爭合同違反取締性規范，委托理財合同有效。受托人的違法行為應由相關部門予以行政處罰；如若其具有欺詐行為，訴爭合同則構成可撤銷合同。

二、 無效合同識別存在誤區之成因分析

合同糾紛案件中，訴爭合同的效力無論當事人是否主張或抗辯，裁判者在審理中均無法回避，裁判者首先面對訴爭合同是否成立、是否有效的問題。即使刻意回避合同效力，實則裁判書中也暗含了對訴爭合同有效的認可，例如一起委托合同糾紛案中，二審法院認為我國對涉外勞務外派中介實行特別經營許可制度，從事該業務必須經有關部門批準，取得許可證方可從事。上訴人不具備相應資格，卻仍然收取費用，代辦此類業務，原審法院判決其返還相關費用具有事實及法律依據，依法予以維持*參見“遼寧省撫順市中級人民法院(2013)撫中民終字第381號民事判決書”，載國家法官學院案例開發研究中心編.中國法院2015年度案例(合同糾紛)[M].北京：中國法制出版社，2015.209.。此案二審法院沒有闡明實行特殊經營許可制度的經營活動，當事人未取得許可證從事此類經營活動，因此簽訂的合同有效。一審法院認為訴爭合同有效，二審法院雖然指出上訴人從事特許業務，未取得許可證，不具有相應資格，卻沒有判定上訴人的違法行為是否導致訴爭合同無效。雖然二審回避了訴爭合同的效力，但判決駁回上訴，維持原判本身就是間接認可訴爭合同有效。

合同糾紛不可回避合同效力的認定，合同法的基本原則之一為當事人意思自治，該原則必然要求尊重合同約定，但任何自由必有邊界，尊重合同約定也是如此。對此我國最高院的認識也隨市場經濟規律的認識不斷深入、經濟體制轉型和深化，不斷清晰的過程，不斷減少司法干預，為市場經濟松綁的進程。由強調在法律規范允許范圍內的意思自治，發展到法無禁止即合法的階段，合同糾紛案件中對合同無效的認定由上世紀90年代40%到合同法頒布以后，特別是2001年加入WTO以后，無效合同認定下降到5%以下*吳慶寶.裁判的理念與方法[M].北京：人民法院出版社，2004.72.92.。雖然認定無效合同的總數量發生了急劇下降，表明法院在合同糾紛案件中不輕易、隨便認定合同無效，體現了對當事人意思自治的尊重，盡可能維持合同效力，從而鼓勵交易，促進社會財富增長，實現社會效益最大化。

在肯定成績同時，也要清醒看到無效合同識別存在諸多問題，意識到問題就要想辦法去解決，欲解決須探析問題成因及根源，方能對癥下藥。筆者不揣以為目前無效合同識別存在的誤區系如下因素所致：

(一)法學教育及審判實務對此重視嚴重不足

1. 法學教育輕視法律適用

美國著名法官、學者波斯納評述學界不太能影響法官行為其中一個原因：“精英法律教授疏于法律實務，包括審判?！?[美]理查德·波斯納.法官如何思考[M].蘇力譯.北京：北京大學出版社，2009.188.此流弊在我國法學教育中有過之無不及，法學教學和研習主要關注法學理論研究學習，忽視法律適用。最好的明證，2014年秋季，臺灣學者王澤鑒應邀來中南財經政法大學講學，在偌大的南湖會堂，王老詢問有人帶民法匯編了嗎？上千聽眾包括筆者無一人隨身攜帶！王老諄諄教誨要養成隨身攜帶法規匯編的習慣，筆者請教王老時，他老人家依然語重心長教誨，法律人研習民法務必要來回于事實與規范之間！也正是王老指點，筆者自此養成研讀案例的習慣，在人民法院民事判決書的裁判依據中發現了諸多法律條文適用不當的問題。與王老交流時，他老人家感嘆大陸有無比豐富的案例材料，此乃大有挖掘價值的寶藏。我輩學人捫心自問，是否重視案例？是否在研讀案例時一一對照法院裁判依據的原文？民法教學中師者是否指出法律適用問題？是否點評法律適用不當或錯誤？法律學子是否習慣隨時查閱相關法律條文？

我國人口眾多，民商事案件基數龐大，以2014年為例，全國各級法院審結一審商事案件395.7萬件，審結一審民事案件355.4萬件，合計751.1萬件*周強.最高人民法院工作報告——2014年3月10日在第十二屆全國人民代表大會第二次會議上[J].全國人民代表大會常務委員會公報,2014,(2):252-253.。2014年各級法院審結一審民事案件522.8萬件，同比上升5.7%；審結一審商事案件278.2萬件，同比上升8.5%，合計801萬件*周強.最高人民法院工作報告——2015年3月12日在第十二屆全國人民代表大會第三次會議上[J].最高人民法院公報,2015,(4):5-6.。面對如此龐大的民商事案件數量，卻鮮有學者專門研究裁判方法，特別是法律適用問題。寥寥無幾的幾本專著如梁慧星教授的《裁判的方法》、楊立新教授的《民事裁判方法》及吳慶寶法官的《裁判的理念與方法》，顯然遠遠不能滿足現實需要。法學教育中重視理論教育和研習，疏于法律審判實務，更疏于注意法律條文在裁判文書中的適用，必然導致裁判文書中法律適用不當或錯誤，正如種下秕谷不可能收獲顆粒飽滿、碩果累累稻谷同理。

2. 審判實務忽視法律適用

如若說法官是法治的化身，法治的內涵公正、公平等諸素均由裁判書體現，普通民眾也正是通過每一個判決書感知法治和正義。大陸法系國家法官在民事案件裁判中，遵循形式邏輯之三段論，即法律規范為大前提，事實認定系小前提，通過法律適用，將相應具體法律規范適用于訴爭案件的事實認定上，得出結論——判決結果。

審判實務中存在適用法律不當，甚至錯誤的情形，例如探礦權轉讓合同糾紛案中，一審法院認為訴爭《探礦權轉讓合同》系雙方當事人之真實意思表示，不違反法律、法規的強制性規定，合法有效，依據《合同法》第8條、第52條判決駁回原告的訴訟請求。最高院作為二審法院認為原審法院認定事實清楚，適用法律得當，判處正確，應予維持。判決駁回上訴，維持原判*參見“中華人民共和國最高人民法院(2007)民二終字第157號民事判決書”，載最高人民法院民事審判第二庭編.最高人民法院商事審判指導案例(合同卷)[上][M].北京：中國法制出版社，2011.54.56.。如若引用《合同法》第52條作為認定合同有效的法律依據，訴爭95%有效合同依據該條認定有效，無效合同自然依據該條認定無效，那么所有合同糾紛案例都得適用該條了，這將是一個悖論。本案一審適用《合同法》第52條認定合同有效，顯然適用法律不當，最高院卻認定原審適用法律得當，且此案作為審判指導案例，足以說明審判機關忽視法律適用。

為證實審判實務忽視法律適用，再以一起最高院公布的審判指導案例委托理財合同糾紛案為例，一審法院認為被告非證券公司，不具有從事資產管理業務的資質，不能從事證券業務。根據《民法通則》第55條之規定，認定訴爭合同無效。二審最高院認為，在我國證券市場上，委托理財實行特別許可。本案中，受托人不具有從事該項資產管理經營活動的資質，原審判定訴爭合同無效并無不當，本院對此予以確定*參見“中華人民共和國最高人民法院(2006)民二終字第146號民事判決書”，載最高人民法院民事審判第二庭編.最高人民法院商事審判指導案例[上][M].北京：中國法制出版社，2011.60.63.?！睹穹ㄍ▌t》第55條規定民事法律行為生效要件，認定合同無效不能以此為據，認定合同無效應當引用《合同法》第52條及相關效力性強制規范。

我國雖是成文法國家，判例不得作為裁判依據，但最高院公布的審判指導案例仍然對各級地方法院具有一定審判指導作用。審判指導案例須經最高院審委會討論后才予以公布，具有權威性和指導性。審判指導案例中存在適用法律不當的情況，地方各級法院所裁判的民商事案件中適用法律不當或錯誤的情形只能有過之無不及，這足以證明審判機關忽視法律適用。

(二)效力性強制規范與取締性強制規范糾纏不清

法釋(1999)19號合同法司法解釋(一)第4條將《合同法》第52條第(5)項“違反法律、行政法規的強制性規定”縮限解釋為狹義的法律和行政法規，明確排除了地方性法規及行政規章作為認定合同無效的法律依據。為了鼓勵交易，限制強制性規范不當干預合同自由，法釋(2009)5號合同法司法解釋(二)第14條進一步將“強制性規定”縮限為“效力性強制性規定”。

由于“效力性強制性規定”系空降舶來品，對此我國之前相關理論研究準備不足，更未審判實踐探索，加之取締性強制規范與效力性強制規范區分本身沒有一個明確的標準，直接導致各級法院在識別及適用此概念時無所適從，常常同一個法律條文不同理解，僅因對適用法律條文性質是取締性或效力性強制規范認識不同，同案不同判。在一起福利彩票宣傳營銷合同糾紛案中，此問題很具代表性。該案案情極為簡單，原、被告約定被告每年投入300萬，承擔福利彩票宣傳營銷的費用，原告福利彩票中心按每年福利彩票銷售總額一定比例給予被告提成獎勵。雙方在合同履行中發生糾紛訴至法院，原告以訴爭合同違反法律的強制性規定為由主張無效。一審法院認為訴爭合同約定的營銷提成具有投資盈利性質，違反了《中國福利彩票管理辦法》關于“中國福利彩票實行專營，發行和銷售不得對外合作”之規定，判定訴爭合同無效。二審法院認為訴爭合同未違反法律、行政法規的禁止性規定，改判合同有效。再審法院認為訴爭合同違反了國家關于福利彩票非盈利之原則，維持一審關于無效判決的判定。最高院提審此案，經審理認為訴爭合同未違反法律、行政法規的效力性禁止性規定，合同判定有效*安徽省福利彩票發行中心與北京德法利科技發展有限公司營銷協議糾紛案——最高人民法院(2008)民提字第61號民事判決書[J].最高人民法院公報,2009,(9):29.。該案案情簡單，雙方無事實爭議，只是對營銷協議中營銷提成之約定是否有效有爭議。法院則糾結于違反法律的強制性規定是取締性強制規范擬或效力性強制規范，由于對此認識不同導致一起事實清楚的簡單案件歷經四次審判程序，最終由最高院判定合同效力。

由于我國法律行政法規中大量充斥強制性規范，識別強制性規范類型沒有明確具體可操作標準，識別取締性或效力性強制規范路徑模糊，此問題在審判實踐中導致法官面對強制規范不知所措，無法準確識別、區分效力性強制規定與取締性強制規定*麻昌華,王文利.強制性規范類型化存在之問題及其矯治[J].時代法學,2015,(3):17.。強制性規范類型識別糾纏不清，直接導致無效合同識別有誤實屬自然。

三、 矯治無效合同識別不清之對策

針對民事糾紛，法院的任務就是在辨明是非曲直基礎上，定紛止爭，其所采用的主要手段則是民事判決書。法官依靠判決書說服當事人及社會民眾，裁判書欲達到此目的必須做到事實認定清楚，引用法律條文適當*梁慧星.裁判的方法[M].北京：法律出版社，2012.12.。民事法官在民事案件中同樣必須遵循“以事實為根據，以法律為準繩”審判原則，該原則決定了法官裁判中的工作內容：認定事實，適用法律，即以法律為尺度，將法律規則適用于具體案件事實。同樣在合同糾紛案件中根據已查明的案件事實，判定合同效力、識別無效合同必須以法律適用正確為前提。如何矯治目前審判實務中存在的無效合同識別不清問題？基于上述無效合同識別具體存在形式及其成因，本文提出如下對策：

(一)司法解釋須進一步限制無效合同的認定

合同法是市場經濟的產物，它是調整財產流轉關系的法律，回顧我國合同立法歷史，可以發現這是一個不斷突破計劃經濟束縛、減少行政干預、擴大當事人意思自治的進程。這其中較為突出表現之一為改變了因立法原因導致無效合同大量存在的現象，將無效合同限制在《合同法》第52條規定的5種情形，極大的縮小了無效合同的制度空間*柳經緯.我國民事立法的回顧與展望[M].北京：人民法院出版社，2004.250.。合同法相關的一系列司法解釋也貫穿了不斷嚴格限制無效合同的范圍之思路，基于意思自治原則內在之要求，本文認為進一步限制無效合同的空間仍存在較大余地。

1.修改司法解釋相沖突的規定

司法解釋中有關合同無效的規定有相沖突的規定，具體指法釋[2003]7號關于商品房買賣合同糾紛案件的司法解釋第2條與第9條第(1)項。該解釋第2條規定未在起訴前取得商品房預售許可證的商品房買賣合同無效，第9條第(1)項規定出賣人故意隱瞞未取得上述許可證或提供虛假許可證，承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。合同無效后果應以合同恢復原狀為原則，因合同無效所受損失，依據《合同法》第58條規定當事人根據過錯承擔相應責任，損害賠償責任范圍以信賴利益為限。我國的懲罰性賠償責任源于《消費者保護法》第49條，以合同有效，一方違約存在欺詐為前提，該責任主要存在于產品責任中，針對生產者、銷售者或服務提供者主觀上存在惡意欺詐消費者，為保護消費者特別采取懲罰加賠償的責任方式。合同無效后的賠償責任性質為締約過失責任，后者可否包含前者？前者對欺詐消費者的生產經營者、銷售者課以嚴厲的賠償責任，帶有懲罰性質，其賠償范圍有可能超出期待利益，故締約過失責任不應涵蓋懲罰賠償責任。

將未在規定期限內取得商品房預售許可證的房屋買賣合同界定為無效，原本意欲保護購房人的利益，遏制開發商的違法行為，實則事與愿違。例如一起房屋買賣合同糾紛案頗能反映此弊端，原告蔡某于1998年與被告海滄房產公司簽訂商品房預售合同，購買約定的店面。2000年被告將訴爭房產交付原告使用，因訴爭店面無批建手續無法辦理產權證，2012年原告訴至法院。一審、二審法院均認為開發商出售的訴爭房產未辦理批建手續，不屬于預售許可證上可出售的商品房，雙方簽訂的合同違背了法律的強制性規定，訴爭合同無效*參見“福建省廈門市中級人民法院(2012)夏民終字第1726號民事判決書”，載國家法官學院案例開發研究中心編.中國法院2014年度案例(房屋買賣合同糾紛)[M].北京：中國法制出版社，2014.13.。本案認定無效不如認定合同有效，原告可行使法定解除權為宜。被告交付房產多年，認定無效返還訴爭房產，被告繼續出租或出賣，相關合同因未辦理批建手續一直處于無效狀態，導致糾紛不斷。其二合同無效不利于保護購房人的利益，若判定合同有效，開發商未辦理批建手續，購房人要求其承擔違約責任，主張期待利益則更能保護弱勢群體，遏制開發商的違法行為。

無論自理論層面考慮，擬或從實踐中考察，認定此類合同有效更為趨利避害。

2.將效力補正的合同認定為有效

效力補正的合同是指當事人簽訂的合同因違反了法律禁止性規定，導致不能滿足合同有效條件，但當事人可通過事后補正，使合同滿足有效之要件，促使合同有效的合同*最高人民法院民事審判第一庭編.最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2004.55.。此類合同也稱之為嗣后補正合同，主要包括未取得商品房預售許可證的商品房買賣合同、未取得建設規劃許可證的房屋租賃合同、承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂的建設工程施工合同等，分別規定在法釋[2003]7號商品房買賣合同司法解釋、法釋[2009]11號城鎮房屋租賃合同司法解釋、法釋[2004]14號建設工程施工合同司法解釋中。該類合同具有的共性：違反法律、行政法規的強制性規定；規定了相應的期限，限期內取得許可證、資質，滌除瑕疵，合同有效，未在規定期限內補正則合同無效。

目前按照最高院上述司法解釋規定，此類合同視為無效合同轉換，即一般情況下為無效，規定期限內取得相關許可、資質則合同有效。該規定名為司法解釋，實則方便法院裁判。此規定存在如下弊端：首先規定的期限不具有合理性。如若超過期限取得相關許可、資質，合同瑕疵滌除，訴爭仍在訴訟程序中，因超過期限不予認可，必須在訴訟終結后啟動再審程序，撤銷既存判決，確認效力已得到補正的合同有效*最高人民法院民事審判第一庭編.最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2009.43.。此認識無視嗣后補正已將合同瑕疵滌除，合同不存在違法性，仍僅因超過期限為由判令合同無效，徒增當事人訴累，浪費寶貴的司法資源，實屬有百害無一益。其次規定的期限不具有正當性。同為效力補正合同，規定期限卻不統一，規定的不同期限沒有依據。沒有相應理論基礎支持，且無任何依據的規定不具有正當性。

相關司法解釋針對嗣后效力補正合同限定一定期限，逾期無效之規定，簡單、機械一刀切只能徒增當事人訴累，浪費司法資源，根本無益于解決此類糾紛。自民事法律行為之行政違法性與私法上效力的角度觀察，區分效力補正合同的行政違法性不同于其私法效力，嚴格限制公法上強制規范任意干涉民事法律行為之私法效力。嚴格限制強制規范適用于認定合同無效，其具體要求即區分取締性與效力性強制規范。就效力補正合同而言，對其瑕疵即行政違法性，茲有相關行政機關課以行政處罰。其行政違法行為所違反之強制規范性質系管理性或稱取締性強制規范，該行政違法性并不影響私法上的效力。故將效力補正合同認定有效，還原了此類合同效力的本來面目，亦克服了最高院目前認定上之弊端*麻昌華,王文利.嗣后補正合同之效力[J].新疆大學學報(哲學·人文社會科學版)，2015年底期:48.。

(二)審判實務中慎重對待無效合同之判定

國家立法機關制定先進、科學的法律，包括與國際接軌的民商事法律能夠在現實生活中準確適用及嚴格實施，很重要的一方面就是正確適用法律裁判。適用法律裁判是對當事人爭議的最終裁斷，亦是對裁判水平的檢驗標準之一*楊立新.民事裁判方法[M].北京：法律出版社，2008.206.。合同糾紛案件中亦如此，如何慎重對待無效合同的判定？

1. 慎重對待強制性規范類型

法釋[2009]5號司法解釋第14條將認定合同無效的“強制性規定”縮限為“效力性強制性規定”，此限定必將在審判實務中面對強制性規范類型之區分，如何抉擇效力性與取締性強制規范，至今沒有一個明確、具體、簡便易行可操作性極強的辦法或判斷標準，加之長期計劃經濟影響，行政過多干預市場，造成強制性規范繁多，更加劇了強制性規范類型區分的難度和復雜性。如何在紛繁復雜的強制性規范中慧眼識珠，筆者認為不宜輕易依據強制性規范的表象判定其類型，應綜合多重因素加以考量，即綜合考慮立法目的、利益衡量、針對對象及誠實信用原則等諸多因素*王澤鑒.民法概要[M].北京：北京大學出版社，2009.74.。慎重對待因行政違法性判定合同無效，不宜因一般性行政違法性認定合同無效。行政違法違反對國家之義務，行政機關課以公法上的制裁。該行政違法行為在私法上之效力，若無傷于公序良俗、無損于國家利益，無其他法律明確規定無效，則應認可私法上效力*[日]美濃部達吉.公法與私法[M].黃馮明譯.周旋勘校.北京：中國政法大學出版社，2003.139-140.。

2. 不能僅憑《合同法》第52條第(5)項判定合同無效

《合同法》第52條第(5)項是一個轉介規范或稱之為引致條款，單憑該條款本身不會對合同效力造成影響。該項的功能就是要和公法強制規范接軌，通過轉介條款之引致，公法上強制性規范進入私法領域，干涉、控制民事法律行為效力*蘇永欽.民事立法與公私法的接軌[M].北京：北京大學出版社，2005.88-89.。既然是轉介條款僅顯示法律效果，無構成要件屬于空白規范*朱慶育.民法總論[M].北京：北京大學出版社，2013.292.。該項與《德國民法典》第134條及臺灣地區民法第71條相似，不得單獨援引為裁判依據，必須指向具體的效力性強制規范，否則就是適用法律不明確，故裁判書中必須同時依據具體的相關法律法規中效力性強制規范。

在認定合同無效時不能簡單地在裁判依據中直接引用，須在本院認為部分加以闡述。例如一起建設工程施工合同糾紛案中，針對爭議焦點之一訴爭合同的效力，一審判決闡述的較好：根據《建筑法》第14條、第26條之規定，原告莫某作為自然人，不具有承包建筑工程的資質，掛靠有資質的建筑施工企業，違反了上述法律的強制性規定。根據《合同法》第52條第(2)項及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第(2)項，訴爭合同應認定為無效。最后在裁判依據中依照相關法律判定訴爭合同無效*參見“最高人民法院(2011)民提字第235號民事判決書”，中華人民共和國最高人民法院公報(2013年卷)[M].北京：人民法院出版社，2014.446.。該判決不是簡單地僅依據“違反法律強制性規定”判定訴爭合同無效，而是經過辨法析理，經過論證訴爭合同違反了強制性規范，并一一指出違反之強制規范具體條文，很具有說服力。

四、結論

合同的本質系合意，合意形成于交易之中。意思自治是合同的核心，為限制意思自治濫用影響社會之健全，必須加以規制。所謂強制性規范就是公權力對契約自由的干涉，此乃各國民法為矯正契約自由之弊害，以不得違反強行法規及公序良俗限制契約自由*胡長清.中國民法總論[M].中國政法大學出版社,1997.5.。以強制性規范規制契約自由，直接判定合同無效，自有其必要，但也應慎重。故為防止強制性規范過度干涉契約自由，阻礙交易發展，才出現強制性規范之分類。法院判定訴爭合同無效必須依據效力性規定，如何識別強制性規范類別實屬不易。為鼓勵交易，促進社會財富增長，實現國強民富的“中國夢”，必須通過財產的流轉來實現。目前我國企業面臨產業轉型，轉型不是目的而是手段，通過轉型實現產品的升級換代，增加產品的生產附加值，由中國生產升華為中國制造。擁有更多知識產權的中國制造產品是為了在國際市場更具市場競爭力，產品具有國際競爭實力，加快流轉，在流轉中不斷增加社會財富。無論古代絲綢之路，擬或當下國家的“一路一帶”戰略，都是以貿易為核心展開的。

合同法是關于財產流轉的規則，它保護、鼓勵合法、自由的交易。意思自治、鼓勵交易原則必然要求限制無效合同認定，因為對一個合同無效的判定，實則消滅交易，遏制財產流轉。隨著我國改革開放的進一步深化，市場經濟逐步健全、完善，合同法鼓勵交易、意思自治原則必不斷彰顯，合同法不斷完善、與時俱進的重要表現之一：不斷擺脫束縛、解放生產力，不斷縮限無效合同認定的進程。

創新首先要擺脫束縛，卸下鎧甲，才能輕裝上陣。滌除對合同不當的束縛，嚴格限制無效合同的認定，縮限對強制性規范的解釋，為創新鋪路架橋，此乃我輩民法學人義不容辭之責任。

Problems and Countermeasures on the Identification of Invalid Contract—On the Application of the 5th Paragraph of Article 52 of Contract Law

WANG Wen-li

(School of Marxism, Xinjiang University, Urumqi, Xinjiang 830016, China)

The contract’s effect shall be reviewed in the case of disputes over contract, and the identification of invalid contract shall apply to the article 52 of Contract Law. The way of taking facts as the basis and regarding law as the criterion is our long-term basic principles of judicial work. The way of taking law as the criterion means that law should be applied correctly. Applying provisions correctly is the foundation of impartial justice, which directly affects the credibility and persuasion of judgment. There are many problems when courts judge invalid contract by applying the Article 52 of Contract Law, such as non-standardized, magnified identification of invalid contract, the reason derives from the negligence of legal application and effectiveness and the difficulty of clarifying forbidden mandatory norms. On the basis of the principle of autonomy of will and encouragement of transaction, we should limit the scope of invalid contract and pay more attention to the correct application of law.

invalid contract; legal application; mandatory norms; wrong identification; adjudication

2016-04-12

王文利，男，新疆大學馬克思主義副教授，中南財經政法大學2013級民商法博士生，主要研究方向：合同法。

DF418

A

1672-769X(2016)05-0064-10