入戶犯罪、牽連犯處斷與比例原則
——兼論合憲性解釋對刑法釋義學命題的尊重

杜強強

一、導論

憲法第39 條規定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！睆幕緳嗬碚撋险f，住宅自由不僅要求國家不得非法搜查或者非法侵入公民的住宅，而且還要求國家要履行保護公民住宅不受他人侵犯的義務。從現實的犯罪形態看，侵犯住宅法益的方式多種多樣，刑法的保護亦各有不同。對于單純的侵入住宅行為，自有中國刑法第245 條規定的非法侵入住宅罪予以應對。不過，“侵入住宅罪在多數情況下是作為實現其他犯罪的手段而實施的”，①[日]大谷實：《刑法各論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第126頁。例如入戶殺人、強奸、搶劫等入戶犯罪都是如此。中國刑法對此采取了不同的處理方式：刑法第263 條第(一)項將“入戶搶劫”作為搶劫罪的加重處罰情節，第264 條將“入戶盜竊”作為盜竊罪的特殊構成要件；但對于其他入戶犯罪，刑法并沒有將“入戶”明定為法定情節。對這類入戶犯罪，鑒于侵入住宅與基礎犯罪行為之間存在手段與目的的關系，中國刑法理論與實踐大都以牽連犯來處理，①日本刑法也將其當作牽連犯來處理，參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第350頁。德國刑法沒有牽連犯的規定，但刑法理論也認為這種情況屬于想象競合犯，依然是從一重處斷。參見[德]約翰內斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第473頁。也就是只論行為人的基礎犯罪(重罪)，而不再論非法侵入住宅罪。問題即因此而來：同樣是入戶犯罪，它們都侵犯了住宅自由，刑法為何對入戶搶劫設置了加重的刑罰，而對其他入戶犯罪對住宅自由的侵犯視而不見呢?

2013年白斌博士發表了《憲法價值領域中的涉戶犯罪》一文(以下簡稱“白文”)，②白斌：《憲法價值領域中的涉戶犯罪——基于法教義學的體系化重構》，《法學研究》2013年第6期，第131頁。該文基于合憲性解釋的立場，對刑法理論與實踐以牽連犯來處理入戶犯罪提出了嚴厲的質疑?！鞍孜摹闭J為，刑法規范和理論應當承載并實踐憲法的精神與價值，住宅自由在憲法上是獨立于人身、財產之外的基本權利，在刑法上也是具有獨立地位的法益。中國刑法理論與實踐對入戶犯罪僅以牽連犯“從一重處斷”，這是用對人身、財產犯罪行為的評價來代替對侵入住宅行為的評價，忽略了住宅在中國法律秩序中的獨立價值，不符合憲法保護住宅自由的意旨。非但如此，刑法對大多數入戶犯罪均采取牽連犯處斷的原則，卻又單單對入戶搶劫加重處罰，這也是“歧視性”的差別對待?！鞍孜摹敝鲝?，對入戶搶劫以外的入戶犯罪，在處理上雖然不能違反罪刑法定原則，但也不能無視它對住宅自由的侵犯?！鞍孜摹碧岢龅奶幚矸桨甘牵?1)對刑法分則條文中有“情節惡劣”或者“情節嚴重”等加重處罰規定的，應將“入戶”解釋為這種加重情節，從而加重處罰；(2)對分則條文沒有“情節惡劣”或者“情節嚴重”等加重處罰規定的，則應當以基礎犯罪和非法侵入住宅罪數罪并罰。

從保護住宅自由的憲法意旨出發，用合憲性解釋的方法對刑法有關條款進行體系化重構，這的確是一項致力于憲法與部門法“科際整合”的有益嘗試，值得充分肯定。唯“白文”的論證過程似乎缺少了對刑法釋義學命題的充分把握，因此所進行的憲法說理顯得說服力不是很強。更重要的是，從憲法學理論上說，合憲性解釋實質上是一種法律規范部分違憲的宣告，后果不可謂不嚴重。③蘇永欽：《合憲性控制的理論與實際》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第92頁?！鞍孜摹敝鲝垖θ霊舴缸镆誀窟B犯處斷不符合憲法保護住宅自由的意旨，因此有合憲性解釋的必要，實際上是指摘刑法對住宅自由的保護不足，而且這種保護不足已經達到“違憲”的程度。然而從刑法釋義學的角度看，對入戶犯罪以牽連犯處斷并非不能對入戶犯罪提供比較充分的評價，它也能對住宅自由提供較為充分的保護。從“回避憲法判斷”的角度來說，④翟國強：《憲法判斷的方法》，法律出版社2009年版，第45頁。如果部門法釋義學上的命題已經能夠對系爭的法律問題做出比較合理的解釋與回應，則沒有必要進行憲法層面的討論。

在法學研究中，提出正確的問題要比給出正確的答案重要。⑤See Frederick Schauer，Language，Truth，and the First Amendment：An Essay in Memory of Harry Canter，64 Va.L.Rev.263，268(1978).對入戶犯罪以牽連犯處斷是否符合憲法保障住宅自由的意旨，此誠可討論，但“白文”在討論時似乎忽略了刑法本身的干預性格。刑法當然要保護住宅自由，但刑法對住宅自由的保護卻以干預犯罪人的人身自由為代價。這也是國家保護義務理論最為吊詭的一面：基本權利的保護卻要求國家采取干預基本權利最強的刑法手段!申言之，在國家-加害人-受害人的三角關系中，保護基本權利的刑法規范具有兩面性，對受害人而言它屬于基本權利保護，對加害人而言它屬于基本權利干預。正因為刑法對基本權利的保護乃以干預犯罪人基本權利為代價，保護措施也是干預措施，所以必須受到某種程度的拘束。質言之，國家誠然應當對基本權利提供充分的刑法保護，但這種保護也不得過度干預行為人的基本權利，不能違反比例原則。上述有關國家保護義務的基本理論，為本文分析入戶犯罪的刑法規范提供了基本的理論框架。

以這個理論框架為中心，本文擬從刑法規范競合理論出發，對入戶犯罪予以類型化的分析，詳細論證對入戶犯罪以牽連犯處斷能夠對侵入住宅行為給予適當的評價，因此非但不宜將入戶犯罪都拉升到入戶搶劫的同等處置標準，而且入戶搶劫的重刑本身就有違反比例原則的嫌疑。由于“白文”的立論基礎乃是對刑法規范的合憲性解釋，但卻在合憲性解釋過程中忽略了刑法釋義學上的既有命題，因此本文接下來也對此略抒管見，闡明合憲性解釋方法的操作與部門法釋義學既有命題的關系問題。

二、入戶犯罪與牽連犯“從一重處斷”

(一)入戶犯罪的罪數形態與牽連犯處斷

對入戶犯罪以牽連犯處斷是否對犯罪行為評價不充分而對住宅自由保護不足呢?對這個問題的回答涉及入戶犯罪的罪數形態問題。從罪數形態上看，入戶犯罪既可能是行為單數(一罪)，比如行為人出于一個犯意侵入住宅而實施基礎犯罪(例如單純的入戶殺人)；也可能是行為復數(數罪)，比如行為人在非法侵入住宅后臨時起意轉而實施基礎犯罪(例如非法侵入住宅后臨時起意實施強奸犯罪)。第一種入戶犯罪之所以是行為單數，首先是因為行為人在這里只有一個意思決定，即侵入住宅殺人。就其行為過程而言，其入戶與殺人的行為在表面上雖有不同，但“依照社會一般觀念認知，這是屬于兩個前后密接的因果流程，而且是密接可以連成一體的因果流程”，①許玉秀：《一罪與數罪的理論與實踐(四)》，《臺灣本土法學雜志》2006年第81期，第141頁。因此在行為數上屬于行為單數。第二種入戶犯罪則有所不同，行為人在非法入戶后又臨時起意實施他種行為，主觀上就有著兩個意思決定，其行為亦符合兩個不同的犯罪構成，屬于行為復數。這也符合以構成要件判定罪數的學界通說。②劉憲權：《罪數形態理論正本清源》，《法學研究》2009年第4期，第122頁。當然，行為人是否屬于臨時起意，在判斷時難免會有證據法上的難題，但這卻是不得不面對的難題。因為對犯罪行為的判斷，刑法強調主客觀之間的對應，在很多情況下如果去掉行為人主觀想象，很多客觀事實根本無法判斷其在刑法上的意義。③林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第283頁。從“罪疑為輕”的原則出發，如果在證據法上無法判定行為人為臨時起意，則應當認定為行為單數。

行為復數的入戶犯罪在本質上屬于實質競合，理應數罪并罰，本文對此不擬深論，而只討論行為單數的入戶犯罪。入戶犯罪若屬于行為單數，則是典型的牽連犯形態，中國刑法理論上認為應當對它“從一重重處斷”。這里需要特別指出的是，中國刑法理論上的牽連犯“從一重處斷”，并非只是一種理論上的主張，而是有著制定法上的淵源。中華民國1935年刑法第55 條第二款規定：一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。第三款規定：連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一。④林山田：《刑法通論》(下)，北京大學出版社2012年版，第189頁。這兩款分別是對想象競合犯、牽連犯與連續犯的實定法規范，中國1949年之后的刑法學說對此也基本照單全收。⑤高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981年版，第106頁；高銘暄主編：《刑法學》(修訂本)，法律出版社 1984年版，第277頁、第280頁。既然刑法理論上的牽連犯有著實定法上的淵源，那么對“從一重處斷”的解釋似有必要參照一下實定法的規范。

從文本的規定來看，1935年刑法第55 條對牽連犯和想象競合犯規定的是“從一重處斷”，而對連續犯則規定“以一罪論”，文本規定即有所不同。文義是所有解釋的出發點，⑥[德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第200頁?！耙砸蛔镎摗憋@然是指論以一個罪名，例如行為人連續盜竊10次，則只能論以一個盜竊罪。與之相對，“從一重處斷”指的只是刑罰上的效果，而不是指僅僅論以一個重罪的罪名。因此，對牽連犯而言，法院在判決中不能僅列一個重罪的罪名，而應當將行為人所觸犯的所有法條都羅列出來，這在刑法理論上被稱作是“厘清作用”。⑦林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第606頁。也譯作“澄清功能”，參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第二卷)，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第626頁。另外，即便是“從一重處斷”，中國刑法學理論也很敏銳地意識到牽連犯的獨特性，而主張法官在具體量刑時應當兼顧行為人同時侵害他種法益的情形，要在法定刑范圍內宣告較重的刑罰。①黃榮堅：《基礎刑法學》(下)，中國人民大學出版社2009年版，第607頁。因為“牽連犯實際上是數罪，對社會具有較大的危害性，只按一罪處理，未免對犯罪有所輕縱”。②高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第三版)，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第213頁。換言之，對行為單數的入戶犯罪而言，“從一重處斷”要求不能只宣告基礎犯罪的罪名，也要做出對非法侵入住宅罪的有罪宣告，同時在重罪法定刑范圍內選擇較重的刑罰，此即中國刑法理論所謂“從一重重處斷”③吳振興：《試論“從一重重處斷”原則》，《法學研究》1993年第6期，第57頁；姜偉：《犯罪形態通論》，法律出版社1994年版，第436頁?；蛘摺皬囊恢刈飶闹靥帞唷雹芰謥唲偅骸缎谭▽W教義》，北京大學出版社2014年版，第576頁。之謂。

(二)牽連犯處斷與住宅自由保護

以牽連犯處斷對入戶犯罪的評價是否充分呢?首先需要明確的是，刑法對住宅自由的保護以干預行為人的人身自由為條件，唯住宅自由并非絕對，而人身自由亦為受憲法保護的基本權利，因此需要在住宅自由與人身自由之間維持一個適當的比例關系。中國憲法并沒有規定這兩種基本權利保護程度的高低，但刑法第245 條為人們提供一個有益的觀察線索。按照該條的規定，非法侵入住宅罪的最高法定刑為3年有期徒刑。從憲法理論上說，立法機關是憲法的首要解釋者，對憲法享有優先的具體化權，⑤王鍇：《合憲性解釋之反思》，《法學家》2015年第1期，第50頁。因此可以將3年有期徒刑視為立法機關對這兩種基本權利之比例關系的一個確定。如果將刑罰視作犯罪行為的對價(應報)，則這個比例關系也可以看作是立法機關要求行為人對侵犯住宅自由的行為所付出的對價。當然，這個對價關系并非絕對，但具體的量刑結果不能偏離這個對價關系太遠，否則即有失人身自由亦受保護的憲法意旨。

從這個角度看，對行為單數的入戶犯罪以牽連犯處斷對住宅自由保護并非不充分：首先，以牽連犯處斷本身要求法院在作出基礎犯罪宣告的同時，也要作出非法侵入住宅罪的有罪宣告。從刑法理論上說，“公開宣告行為人的行為構成犯罪，就是對所實施的犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責”。⑥張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第563頁。非法侵入住宅罪的有罪宣告已經就行為人對住宅法益的侵犯進行了刑法上的責難。其次，鑒于這種入戶犯罪對住宅自由的侵犯，刑法釋義學也主張法院應當在基礎犯罪法定刑的范圍內選擇較重的刑罰，即從重處斷。所謂“從重”，刑法學理論多主張應當在法定刑的“中間線”以上判處。⑦高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第三版)，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第291頁。例如普通強奸罪的法定刑為3-10年有期徒刑，入戶強奸按照牽連犯處斷，則其量刑就應當超過上述法定刑度的中間線，即應當判處7年以上有期徒刑。⑧張明楷教授雖反對“中間線說”，但也主張“如法定刑為3年以上10年以下有期徒刑時，如果沒有特別理由，不得判處7年以上有期徒刑”。同本頁注⑥，張明楷書，第495頁，注6。毫無疑問，牽連犯就是這里所謂的“特別理由”，其量刑結果與“中間線說”并沒有顯著區別。就強奸犯罪而言，如果強奸罪的量刑基準為5年，則入戶強奸的量刑應當在7年以上。這個量刑結果基本符合上述對價關系，既慮及了入戶犯罪對住宅自由的侵犯，又不致于對行為人人身自由的干涉太重?？梢钥闯?，刑法釋義學已經對入戶犯罪中住宅自由的保護提供了較為充分的解釋方案，于此似乎沒有合憲性解釋的必要。當然，司法實踐中常常誤解牽連犯處斷的含義，通常僅論以一個重罪，且未能“從一重從重處斷”，但這是司法實踐上的偏差，不能由此認為以牽連犯處斷對入戶犯罪評價不足。

另外還需要指出的是，“白文”提出的處理方案似乎過于強調對住宅自由的保護，而忽略了行為人的人身自由：(1)“白文”提出對刑法分則條文中有“情節惡劣”或者“情節嚴重”規定的，應將“入戶”解釋為這種加重情節。按照這種方案，“入戶”則為強奸罪的加重情節，以10年有期徒刑為起刑點。如果強奸罪的量刑基準為5年，則入戶強奸的量刑在10年以上。這個量刑結果遠超強奸罪與非法侵入住宅罪數罪并罰的結果，似乎過于偏離了住宅自由與人身自由的對價關系，不符合憲法保護人身自由的意旨。(2)對分則條文沒有“情節惡劣”或者“情節嚴重”規定的，“白文”主張數罪并罰，即對基礎犯罪在相應的量刑空間內從重處罰，再和非法侵入住宅罪并罰。這個方案下的量刑結果不僅遠遠偏離上述對價關系，而且對住宅自由這個要素既要在基礎犯罪量刑時“從重”，又要與非法侵入住宅罪“并罰”，似乎也違反了雙重評價禁止原則。

三、入戶搶劫加重處罰與比例原則

(一)入戶搶劫的加重處罰

從刑法學理論上說，刑法第263 條入戶搶劫條款的含義特殊。刑法第263 條規定了8 項加重處罰的條件，入戶搶劫即為其中之一，但這個條件與同款規定的其他加重條件不同：入戶本身就是非法侵入住宅的犯罪行為，而其他加重條件例如“在公共交通工具上搶劫”、“搶劫銀行”等等都只是某種客觀要素，并不是一種獨立的犯罪。就此而言，入戶搶劫并不是嚴格意義上的“加重條件犯”，而是非法侵入住宅罪和搶劫罪的結合犯。當然，因為刑法并沒有將這兩種犯罪結合為一個新罪，所以它并不是典型的結合犯，刑法理論上有人稱之為廣義的結合犯。①黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學出版社2009年版，第243頁。從罪數形態來看，結合犯是典型的行為復數(數罪)，但結合犯的特征恰恰在于它要排除刑法總則競合規范的適用，既不“從一重處斷”，也不數罪并罰，而是單純適用分則規定的刑罰。刑法規定結合犯的用意也恰恰在此：如果行為人犯了甲罪又犯乙罪，顯示其主觀惡性非常嚴重，“嚴重到用一般數罪并罰課刑還不夠，所以特別加重了量刑規定，在此范圍內，當然也排除了數罪并罰的適用”。②林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第437頁。

這里的問題是，入戶犯罪的類型林林總總，例如入戶殺人、入戶強奸、入戶傷害、入戶搶劫、入戶盜竊，等等，如果入戶搶劫是因為它侵犯了住宅自由而需要加重處罰，那么是否所有的入戶犯罪都要因為它侵犯了住宅自由而要加重處罰?憲法上的平等原則要求同等情形同等對待，不同情形不同對待?！鞍孜摹奔丛诒容^入戶強奸與入戶搶劫的法定刑后提出質疑說，強奸罪在人身危險和社會危險性方面與搶劫罪大體相當，刑法對這兩種犯罪設置的法定刑也基本一致，“然而，這種相當性卻在對入戶搶劫和入戶強奸處刑之際被完全拋棄了”。③白斌：《憲法價值領域中的涉戶犯罪——基于法教義學的體系化重構》，《法學研究》2013年第6期，第144頁。質言之，現實生活中入戶犯罪的類別很多，但刑法單單挑出入戶搶劫予以重罰，而對其他入戶犯罪對住宅自由的侵犯視而不見，這里是否有“歧視性”的差別對待而存在立法的恣意呢?

(二)入戶搶劫加重刑罰違反比例原則

本文認為，入戶犯罪的類別誠然眾多，但立法者未必一定要對這些入戶犯罪給予相同的規范評價。首先需要指出的是，從住宅自由保護的角度看，刑法對入戶犯罪的規范本是立法者履行國家保護義務的體現。國家保護義務是一種作為義務，立法者的裁量范圍較大。阿列克西曾經舉例說，倘若有人負有“挽救落水者”的義務，則他既可以直接下水救人，也可以拋出救生圈，還可以駕駛船只來履行這一義務。顯然，他不需要同時采取這三種措施，而只需采取其中的一種即可。換言之，對于國家保護義務的履行而言，憲法并非要求國家必須同時采取所有可能的手段來保護基本權利——只要能提供充分的保護，則任一保護手段的采取即為已足；這也意味著國家對采取何種手段來履行保護義務享有較多的裁量空間。④See Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，trans，J.Rivers.Oxford University Press，p420，2002.從這個角度看，就住宅自由的保護而言，立法者享有較為寬泛的手段選擇空間。只要對入戶犯罪能給予比較充分的評價，則憲法并不要求刑法對各種類別的入戶犯罪都要設置相同的刑罰。這是在討論入戶犯罪同等對待問題時所必須考慮到的一點。

實際上，這里的真正問題，并不是立法者對其他入戶犯罪“歧視性”的差別對待，而在于入戶搶劫加重處罰已經違反了比例原則。本文已經闡明，對行為單數的入戶犯罪，由于行為人的不法行為只有一個，因此應當以牽連犯 “從一重處斷”；對行為復數的入戶犯罪，由于行為人的不法行為符合兩個構成要件，因此應當予以數罪并罰。對這兩類入戶犯罪只需依照刑法總則關于犯罪競合的規定處理即為已足，它既能夠對犯罪行為予以充分評價，也符合憲法保護住宅自由的意旨。在這種情況下，入戶搶劫罪加重處罰已喪失其必要性。即便承認威懾犯罪有正當性，立法者可以基于入戶搶劫的較高發案率而加重其刑，但這種加重的刑罰也決不能超過罪責太遠。按照刑法第263 條(一)、(五)項的規定，入戶搶劫與搶劫致人重傷、死亡同罪同罰。在憲法上，生命健康權顯然要比住宅自由具有更高的價值，入戶搶劫的罪責與搶劫致人死傷的罪責顯然不等，但刑法卻對其設定了相同的刑罰。與其說這是刑法拔高了對住宅自由的保護程度，還不如說是它降低了對罪犯人身自由的保護。換言之，立法者并沒有在住宅自由和罪犯人身自由之間維持一個適當的比例關系，有違于比例原則。

當然，從憲法理論上說，立法者對立法目的享有較為寬泛的“政治形成自由”，“其往往透過一個法律追求多數目的”。①許澤天：《刑法規范的基本權審查——作為刑事立法界限的比例原則》，《憲法解釋之理論與實務》(第七輯)，“中央研究院”法律學研究所籌備處，2010年，第271頁。就此而論，刑法第263條對入戶搶劫加重處罰，其目的或許并不止于對住宅自由的保護。如果能夠證立這一點，則入戶搶劫加重處罰的刑法規范也許就有了新的理由，但遺憾的是這一點并不成立。就入戶搶劫規范的刑法目的，刑法理論上有學說認為，入戶搶劫與普通搶劫有所不同，“入戶搶劫，不僅嚴重侵犯公民的財產所有權，更為嚴重的是危及公民的人身安全”。②朗勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》(第5 版)，法律出版社2011年版，第475頁。申言之，入戶搶劫不僅會侵害到財產的安全，更可能會因為財產權人守護財產而引發與犯罪人的搏斗，從而升高人身受到傷害的風險，入戶搶劫加重處罰就是為此法益而設。③林東茂：《一個知識論上的刑法學思考》，中國人民大學出版社2009年版，第161頁。中國司法實踐也認為，在入戶犯罪的情形下，由于戶是一個相對封閉的環境，犯罪行為不易被發現，被害人孤立無援，入戶搶劫更易得逞，因此對其予以加重處罰。參見“何木生搶劫案”，《刑事審判參考》第23 輯，法律出版社2002年版，第28頁。這種理由看似有理，實則不然。一是搶劫罪屬于侵犯人身、財產雙法益的犯罪，其構成要件本來就包含了對人身風險性的評價。如果再基于其人身風險性而在量刑時加重對入戶搶劫的刑罰，似有違于雙重評價禁止原則。④德國刑法第46 條第三項對此明文規定：對屬于犯罪構成的要素，于量刑時不得再行考慮。參見黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學出版社2009年版，第295頁，注178。二是即便入戶搶劫有升高的人身風險而需要納入刑法的評價，這也有刑法第263條第(5)項搶劫致人重傷、死亡的加重處罰規范來應對，無關刑法第263 條第(1)款的入戶搶劫規范。從這兩個方面看，入戶搶劫刑法規范的目的還是較為單一，即對住宅自由的保護。既然它的目的仍為住宅自由保護，則其加重處罰的規范仍難逃違反比例原則的質疑。

四、刑法釋義學與合憲性解釋方法

合憲性解釋方法的具體操作雖然不免要對憲法規范進行必要的解釋，但它卻主要是一種法律的解釋方法，而不是憲法的解釋方法。⑤王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第196頁；張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，《中國法學》2008年第3期，第110頁。這種功能定位決定了人們在對法律進行合憲性解釋時，必須首先對部門法釋義學上既有的命題有著充分的把握，否則所進行的憲法說理就難免不具有太多的說服力。⑥蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2006年版，第141頁。而正是在這個關鍵點上，“白文”的一些論點似乎并不合乎刑法釋義學上的一些命題，不可不察。

(一)罪數認定與法益標準說

“白文”認為，中國刑法理論和實踐對入戶犯罪以牽連犯從一重處斷，無從體現憲法保障住宅自由的獨立價值，因此對分則條文沒有“情節惡劣”或者“情節嚴重”之規定的，應當數罪并罰。這個觀點雖然強調了住宅法益的獨立地位，看似符合憲法保護住宅自由的意旨，但實際上卻將對基本權利的侵害當作數罪并罰的理由，并沒有逃脫刑法競合論上法益標準說的窠臼。因為基本權利在受刑法保護時，即成為刑法上的法益；基于不同的基本權利而主張數罪并罰，實際上就是以法益數作為判定罪數的標準。不過法益標準說并非為刑法學界所普遍接受，其緣由主要在于，法益本身是一個極具抽象性的概念。一個刑法規范所保護的法益往往可以作不同的解釋，從而導致罪數認定和刑法適用上的困難。①柯耀程：《刑法競合論》，中國人民大學出版社2008年版，第60頁。更重要的是，就犯罪的性質和評價而言，法益侵害并不是唯一的判斷標準，犯罪的行為樣態同樣重要。②林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第311頁，注4。例如故意殺人與過失殺人同樣是對生命權的侵害，侵害的法益相同，但卻有完全不同的刑事責任。實際上，很多犯罪行為都是對數個法益的侵害，如果只看對法益的侵害，而忽略犯罪的行為樣態，有可能會不當加重對行為人的刑罰，甚至違反雙重評價禁止原則。

此外，以刑法分則條文有無“情節嚴重”或者“情節惡劣”等加重處罰規定來決定是否數罪并罰，更會打亂刑法競合論的基本原理。關于罪數的認定，刑法釋義學上曾提出過很多的判定標準，例如法益說、犯意說、行為說、犯罪構成說，等等。這些標準雖然各有不同，但它們都將注意力集中于犯罪行為本身。刑法釋義學上似乎還從未有人以刑法分則條文的“情節嚴重”或者“情節惡劣”等加重處罰條款來作為罪數認定的標準。道理很簡單，刑法分則條文中的“情節嚴重”或者“情節惡劣”等加重處罰規定乃是量刑條款，③張明楷：《刑法分則的解釋原理》(第二版)，中國人民大學出版社2011年版，第185頁。它并不影響定罪，與罪數的認定毫不搭界。當然，在罪數的判定上，刑法分則條文往往扮演著重要的角色，它可以將刑法理論上的數罪規定為一罪，例如“以勒索財物為目的綁架他人后殺害被綁架人的，符合綁架罪與故意殺人罪的犯罪構成，但刑法規定僅以綁架罪論處”。④張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第414頁。不過這里起決定作用的依然是分則的定罪條款，而與量刑條款無關。

(二)“入戶犯罪”與“戶內犯罪”的區分

對于入戶犯罪而言，刑法理論與實踐歷來嚴格區分“戶內犯罪”與“入戶犯罪”，強調入戶的“非法性”，主張行為人如果得到戶主的同意入內，則合法進入住宅后臨時起意進行搶劫或者盜竊的，不能認定為入戶搶劫或者入戶盜竊。中國司法實踐至少在2001年就開始強調對入戶非法性的認定，⑤何木生搶劫案，《刑事審判參考》第23 輯，法律出版社2002年版，第28頁；陸劍剛等搶劫案，《刑事審判參考》第37 集，法律出版社2004年版，第30頁；楊廷祥等搶劫案，《刑事審判參考》第39 集，法律出版社2005年版，第31頁。2005年最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第1條更是明確指出，“搶劫行為雖然發生在戶內，但行為人不以實施搶劫等犯罪為目的進入他人住所，而是在戶內臨時起意實施搶劫的，不屬于‘入戶搶劫’”。這個司法解釋頒布后，理論界對此亦有較為充分的說明，⑥顧保華：《〈關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見〉的理解與適用》，《人民司法》2005年第10期，第18頁；黃祥清：《搶劫罪情節加重犯的認定思路與方法》，《政治與法律》2005年第6期，第138頁?？芍^刑法釋義學上的一個通說?！鞍孜摹眳s從合憲性解釋的角度主張“戶內犯罪”亦應從重處罰，理由是“該行為發生于住宅內，權利人對其中的人身、財產等的安全性期待較高，戒備心較低，故相較于發生在戶外的同樣行為，住宅法益所受侵害更為顯著”。

從合憲性解釋的角度主張戶內犯罪也應從重處罰，這或許是走到了合憲性解釋的對立面。憲法學理論將住宅自由界定為人身自由的一種，⑦許崇德主編：《中國憲法》(第四版)，中國人民大學出版社2010年版，第322頁。認定它的保護對象是“公民私生活的空間”。⑧韓大元：《憲法學基礎理論》，中國政法大學出版社2008年版，第295頁。從基本權利體系的角度看，憲法第39 條對住宅自由的規定緊接憲法第38 條的人格尊嚴條款，可以說住宅自由乃是人格尊嚴條款的輻射，“一個人的房子即是他自己的一種伸延”。⑨Rene Wellek and Austin Warren，Theory of Literature，A Harvest Book，1956，p210-211，轉引自余英時：《紅樓夢的兩個世界》，上海社會科學院出版社2002年版，第50頁。憲法對住宅自由的保護，本在于保護個人的自主，這也是人格尊嚴的應有之義。既然住宅自由的保護對象是個人的自主，則在刑法上實有必要強調入戶的非法性，即未經權利人允許入內。個人邀請外人入其住宅，這本身就是其個人自主的表現，何來對其住宅法益的侵犯?刑法釋義學因此強調，行為人如果得到權利人的同意而進入其住宅，則根本不構成侵入住宅罪，①林山田：《刑法各罪論》(上)，北京大學出版社2012年版，第140頁?！捌淅碛刹粌H僅是排除違法性，而且，還應理解為不符合本罪的構成要件”。②黎宏：《日本刑法精義》，法律出版社2008年版，第389頁。主張“戶內犯罪”亦應從重處罰，這種主張似乎將“戶”當成了物理意義上的犯罪地點，③刑法學界亦偶有人將“戶”當成犯罪地點，此顯系不當。參見盧芙蓉：《加重構成犯罪研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第279頁。這明顯不符合憲法保護住宅自由的意旨，不能被稱作是正確的合憲性解釋，它也不符合人們的法感：權利人自招風險，卻要行為人為此多負刑事責任，道理何在?

(三)住宅法益的刑法定位

在刑法上，住宅法益雖然也屬于人身法益的一種，④甘添貴：《刑法各論》，三民書局股份有限公司2010年版，第253頁。但它并不是一種人身專屬法益，這正是它與生命、健康、性自主等人身法益之間的重要不同。就此而論，即便行為人非法侵入由家庭成員共同使用的住宅，行為人也只是侵犯了一個法益，而非數個法益，只可以被評價一次，不應當被評價數次?！鞍孜摹彼坪醪⒉徽J同刑法釋義學的這種觀點，而主張在“多個人以家庭、朋友、合租等形式共同居住的多數情況下”，行為人侵入住宅的行為侵犯了所有主體的合法權益，行為人對共居之人住宅法益的侵犯也應當被評價到總罪責當中去。這顯然也是沒有充分尊重和把握刑法釋義學上的命題，且對住宅自由的基本屬性有所誤解，做出了錯誤的解釋。

對于住宅由家庭成員共同居住的情形而言，不能認為住宅法益的數量決定于家庭成員的個數。憲法學理論雖然強調住宅自由的個體性，主張它保護的是“生活最私密領域”，(著重號為本文作者所加)⑤[德]康德拉·黑塞：《聯邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第298頁。但這并不是絕對的。從憲法上說，“保護公民的住宅不受侵犯，與保護公民的一般私生活和家庭亦有著密切的關聯性”。⑥林來梵：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版，第172頁。家庭是一個親屬共同體，住宅自由的個體性在這里必須讓位于家庭生活的共同性。在住宅由家庭成員共同居住的情形下，其住宅法益由各個家庭成員共享，而非由各個成員分別享有——住宅法益無法由家庭成員“區分所有”，也不能“按份所有”，只能“共同所有”。換言之，住宅法益并非具有人身專屬性，家庭成員之間的住宅法益不能量化，也無法實質分割。每個成員的住宅法益都及于住宅的全部，而非住宅的一部，分別評價然后加總會導致對相同的法益重復評價，違反雙重評價禁止原則。當然，從純粹技術的意義上說，行為人入戶殺死特定人的行為也侵犯到了其他家庭成員的住宅法益。如果只論對受害人住宅法益的侵犯，或許會有評價不足的問題，但在雙重評價與評價不足之間，或許只能選擇對行為人有利的處理方式。

至于住宅由非家庭成員共同居住的情形，且不說這種情形下的住宅在絕大多數情形下并不構成刑法意義上的“戶”，⑦2005年最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第1 條規定：“戶”在這里是指住所，其特征表現為和與外界相對隔離兩個方面，前者為功能特征，后者為場所特征。一般情況下，集體宿舍、旅店賓館、臨時搭建工棚等不應認定為“戶”，但在特定情況下，如果確實具有上述兩個特征的，也可以認定為“戶”(著重號為本文作者所加)。而且即便構成“戶”，因為住宅法益依然無法切割，行為人入戶犯罪所侵犯的住宅法益也只是一個，而不是數個，依然不能進行分別評價。

(四)入戶的推定同意問題

這是與住宅非為人身專屬法益密切相關的一個問題?！鞍孜摹被趯ψ≌ㄒ娣謩e享有的錯誤認知，進而主張在一個家宅之內，即便妻子同意外人入戶，也并不必然推定其同樣獲得了丈夫的同意。這顯然忽略了刑法釋義學的既有命題，既不符合人們的實際生活經驗，也不能獲得憲法理論上的支持。刑法學理論上認為，“住家各份子皆有獨立的正常社會活動，即幼兒亦不例外。邀人回家是極其尋常的社會活動，生活經驗上，一人的邀請無需得其他人同意，否則彼此牽纏，不勝其擾”。⑧林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學出版社2008年版，第247頁。刑法釋義學上的這個命題合乎日常生活經驗，也沒有憲法上的任何障礙可言。憲法第48條既然保障婦女在家庭生活方面享有同男子平等的權利，因此夫妻雙方都有平等的權利同意他人進入住宅；刑法釋義學上有關入戶推定同意的命題正是這一憲法原則的具體化。對于入戶推定同意的問題，刑法學上有爭議的只是當家庭成員邀請外人進入家宅從事非法活動，例如妻子邀請通奸者進入住宅通奸是否侵犯了丈夫的住宅法益這個問題。①張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第442頁以下。如果家庭成員并非邀請外人從事非法活動，則有家庭成員之一的邀請，就應推定家庭其他成員亦有同意，不生侵犯其住宅法益的情形。

五、結論

綜上所述，入戶犯罪有著不同的罪數樣態，刑法釋義學也為此提供了不同的處理方法：對屬于行為單數的入戶犯罪，刑法釋義學主張以牽連犯“從一重處斷”，這指的是刑罰從一重處斷，而非定罪上的從一重處斷，其“厘清作用”依然要求對行為人作出非法侵入住宅的有罪宣告，而且在量刑時要“從一重罪從重處斷”；對屬于行為復數的入戶犯罪，刑法釋義學主張應當予以數罪并罰。這兩種處理方式已經能夠對入戶犯罪提供比較充分的評價，符合憲法保護住宅自由的意旨，也不至于對行為人的人身自由干涉過重，因此并無合憲性解釋的必要。由于入戶犯罪的刑法規范是立法者履行基本權利保護義務的體現，立法者于此享有較大的裁量空間，只要刑法對入戶犯罪能夠給予充分的評價，則憲法并不要求刑法必須將所有入戶犯罪的刑罰都提升到入戶搶劫罪的相同水準。非但如此，入戶搶劫的刑罰本身就有過分嚴厲而違反比例原則的嫌疑。這是本文的基本結論。

從理論上說，事物的本質必然是整體性的，憲法的解釋不能繞開部門法，刑法的解釋同樣也不能無視憲法上的問題；對法學研究來說也是這樣，憲法學與部門法學之間的科際整合乃是法學研究深化的必由之路。②蘇永欽：《合憲性控制的理論與實際》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第18頁。合憲性解釋方法正是打通憲法與部門法之間壁壘的重要途徑，尤其是因為中國憲法并不進入司法訴訟，而憲法學界急于尋找憲法的具體適用之路，因此對合憲性解釋方法情有獨鐘，或許還有點操之過急。然而必須認識到，合憲性解釋首先是一種法律的解釋方法，因此須對部門法釋義學上的命題有著充分的尊重和把握，否則通過合憲性解釋得出的結論不但不具有說服力，甚至還會犯一些在部門法釋義學看來屬于常識性的錯誤，不可不慎!