惡意透支信用卡責任追究問題探討

【摘要】伴隨經濟不斷進步，我國的信用卡經濟也蓬勃發展，有關信用卡使用的法律與社會問題日益嚴重，其中，尤為值得人們注意的就是惡意透支信用卡所引發的司法爭議，如犯罪認定的擴大化，司法成本過于巨大，犯罪預防效果不佳，社會責任日漸萎縮等等。因此，對惡意透支信用卡的法律適用問題研究以及反思有著非常重要的現實及理論意義。

【關鍵詞】惡意透支；構成要件；立法完善

信用卡是目前世界上廣為流行的一種集支付、消費、信貸和結算功能于一體的金融工具，時下極受年輕一族的青睞。隨著社會主義市場經濟的發展，信用卡業務也相應接踵而至得到更好的發展，而尾隨而來產生的困擾便是信用卡詐騙罪。我國刑法第一百九十六條規定：“信用卡詐騙罪的客觀表現形式分為如下四種：（一）使用偽造的信用卡；（二）使用作廢的信用卡；（三）冒用他人信用卡；（四）惡意透支。接下來，筆者就著重于信用卡詐騙罪中的惡意透支進行剖析。

一、惡意透支類信用卡犯罪的手段以及法律責任現狀

1.惡意透支信用卡主要表現方式

通過近幾年發生的案例，筆者認為惡意透支的主要手法可以歸納總結為以下幾點：

（一）合法持卡人利用有效真卡進行惡意透支。這種方式一般表現為多次、多地領取或者消費無需發卡銀行特別授權的最高金額，導致巨額透支后逃匿。

（二）合法持卡人利用無效的真卡異地巨額透支。有些不法持卡人因超額使用等原因，信用卡已被發卡銀行列入禁止支付的“黑名單”，不過由于銀行發布給各商家的通知上有時間差異，這段差異恰恰成為犯罪分子可利用的最佳作案時機。

2.處罰方式

（一）英美法系有關惡意透支行為的刑事懲處規定

信用卡犯罪在美國是單獨成罪模式，美國《模范刑法典》第224-6條規定：明知下列事實，以取得財物或服務為目的，使用信用卡者，即為犯罪：（1）該信用卡是盜竊品或偽造物；（2）信用卡已被取消或解約；（3）以其他理由該信用卡被發行人禁止使用。本質上美國的信用卡犯罪就是信用卡詐騙罪，主要理由是冒充正當持卡人的身份，騙取銀行信用。作為詐騙表現形式之一的“未經許可而使用信用卡取得財物或服務”的行為主要是指未經授權或超過授信額度使用信用卡，其實質就是惡意透支行為。而濫用信用卡取得或欲取得的財物或服務價值超過500美元即屬三級重罪，其他場合屬輕罪。

（二）大陸法系有關惡意透支行為的刑事懲處規定

日本對于信用卡詐騙中惡意透支行為的相關刑事立法在大陸法系中具有一定代表性。由于《日本刑法典》整體上規定得比較概括，對于信用卡詐騙罪沒有制定獨立條款，對于信用卡詐騙行為一般以普通詐騙罪（第216條第1款）論處。對于信用卡使用中的惡意透支行為，日本刑法理論界及判例大多支持成立詐騙罪，但也有持否定論的判例認為：持卡人盡管沒有付款能力，但他使用的是真實有效的信用卡，這種行為不能說是欺詐；其次在使用信用卡消費時，特約商戶一般只關注信用卡的真實性及簽名與預留簽名是否一致，根本不會也無法審查支付能力，因而也沒有陷入錯誤認識的可能，自然也無法構成詐騙罪。目前日本法律實務界和理論界對于惡意透支信用卡的行為仍存在不同意見。

在德國，雖然《德國刑法典》第263條、第263b條分別規定了“詐騙”、“計算機詐騙”的犯罪，但就沒有將惡意透支型的信用卡詐騙罪歸入其中，而是在第266b條明確規定了“濫用支票和信用卡”的犯罪，即“濫用接受支票或信用卡的機會，誘使簽發者支付并造成其遭受損失的，處3年以下自由刑或罰金刑?！痹摋l法律的制定過程也充滿了爭論。在德國第二次抗制經濟犯罪法案公布施行前，對于非法持卡人濫用信用卡的行為以詐騙罪論處一般不存在異議，但對于有權利的人濫用信用卡尤其是在明知帳戶存款不足的情況下消費、使用信用卡的行為應如何定性，曾存在分歧意見。德國最高法院曾認為這種行為不應以犯罪論處，但該意見引起了德國刑法學界的強烈批評。為了明確法律狀態，并考慮到法院有關信用卡詐騙的判決如果沒有刑法學者們的支持是很難長期維持下去的，德國第二次抗制經濟犯罪法案將合法持卡人濫用支票卡和信用卡的行為，作為單獨的犯罪構成規定進德國刑法典第266b條。之所以將其獨立成罪，是因為這種使用信用卡的情形“既非詐騙又非背信”。之所以被安排在“背信罪”（第266條）之后，是因為如同第266條的背信罪一樣，當行為人超過合法的范圍使用信用卡，從而超越了在信用卡中規定的相互關系，即合法許可的范圍時，行為人就濫用了允許他通過信用卡而獲得的促使簽發人支付的可能性，如果持卡人不能立即將欠帳補齊的話，就會造成簽發人的損失。

二、惡意透支行為的民事探析

在惡意透支行為發生后，對于隨之產生的責任性質應區分情況對待。一是持卡人與發卡機構之間由于存在合同約定，適用違約責任，對于持卡人透支行為造成的發卡行的經濟損失，可以依照雙方之間簽訂的信用卡合約來確定責任歸屬。二是在實際持卡人與登記持卡人不一致的情況下，由于實際持卡人與發卡行之間并無合同約定，則實際持卡人對發卡行構成侵權行為應承擔侵權責任，但這并不影響登記持卡人與發卡行之間仍依據違約責任原則確定責任歸屬。

1.惡意透支行為首先是民事行為

行為人與發卡行簽約時已明知可透支期限，本不應違反，經發卡銀行催收后仍不歸還，非法占有的目的已昭然若揭，所以，經發卡銀行催收后仍不歸還既是行為的一個客觀方面，又是推定非法占有目的的重要依據。但是筆者認為，如前所述，這樣的推定雖然易于操作，但行為標準過于簡單也不科學，容易造成刑法保護功能的過分擴張。超期限或超限額透支從行為本質來看，仍屬民事行為，只有持卡人具備以非法占有為目的的主觀要件才能構成犯罪。信用卡透支對銀行來說本身就是一種高風險的業務，應充分認識到其風險性，不能為了讓銀行最大限度地降低風險，就簡單地將“超期限”的透支經催收后仍不歸還就推定為惡意透支，這樣有違刑法謙抑性原則。

2.民事責任的分歧

信用卡發卡機構一旦依據信用卡申請人的信用卡申領合同核發了信用卡，兩者之間即成立了合同關系。只要持卡人構成惡意透支，其就應承擔相應的民事責任，但是對于其所承擔的責任是違約責任還是侵權責任還是具有爭議性的。這一問題的根本在于，一旦信用卡申請人構成惡意透支的刑事違法行為，其與發卡行簽訂的民商事合同是否歸于無效。目前對于上述問題司法界存在以下幾種意見：

（一）合同當然無效。這種意見的依據為《合同法》第52條，即有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規的強制性規定。持卡人利用信用卡透支的行為在刑事上構成犯罪，同時該行為也屬于損害國家利益的欺詐行為，且屬于以合法形式掩蓋非法目的，故應認定合同無效。

（二）合同并不當然無效。根據《合同法》第54條第2款，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。持卡人如果惡意透支達到一定標準在刑法上可能被認定犯罪，但其對于銀行主觀上仍然只是欺詐，可以說詐騙也是更為性質惡劣的欺詐，認定持卡人與發卡行之間的合同為可撤銷合同，將決定合同有效與否的權利賦予受欺詐方，更有利于保護發卡行的經濟利益，因此不能因為構成刑法詐騙犯罪的民事信用卡合同當然無效，該種信用卡合同應認定是可撤銷合同，如果發卡行行使撤銷權，則合同無效，持卡人應承擔侵權責任；如果發卡行沒有行使撤銷權，則合同有效，持卡人應承擔違約責任。

三、惡意透支行為的民事責任的追究

信用卡的“透支”功能，是由銀行自愿承擔的一種帶有盈利目的的經營風險，也是銀行認可持卡人的一種使用行為，因此“透支”從理論上講應該都是合法的?！皭阂馔钢А敝皇切庞每ㄖT多透支行為的一種，也因為其“惡意”上升到了刑法的規制范圍。刑法對信用卡透支的管制并不能根本消除“惡意透支”，而且國家將透支不還或無法返還作為犯罪處理的整個動態過程所付出的代價卻是昂貴的，包括立法、偵查、起訴、審判、執行等階段。在有限的刑事司法資源面前，以最低的訴訟成本，盡可能少的資源，刑罰合理地、適當地、有效地施用于對象。

信用卡透支是發卡銀行給予持卡人的一種消費信貸，持卡人根據自己的信用額度使用信用卡透支，在規定的時間內歸還透支款，支付一定的利息，故透支實質上是銀行與“辦卡人”之間的借貸合同行為。世界各國對罰治惡意透支信用卡詐騙、保護銀行利益的方式不盡相同，如美國等信用制度強化的國家，雖然有對信用卡犯罪獨立成罪的規定，但是它更加側重于行為方式的詐騙性，類似于我國信用卡詐騙的前三種行為方式的規定。由于信用制度的發展，基本上是一種“無信用不生存”狀態，它只要通過潛在的支持剝奪透支人的民事權利即可實現懲罰的目的，達到一般預防的效果。

四、惡意透支行為的責任追究應充分體現刑罰謙抑性原則

刑法的謙抑性是指立法者應當力求以最小的支出———少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施）來獲取最大的社會效益，有效地預防和控制犯罪。凡是適用較輕的制裁方法就足以抑止某種犯罪行為，足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法。刑事處罰是所有違法制裁中最嚴厲的一種，這種嚴厲性決定了刑法的適用只能針對嚴重危害社會的行為。由于社會沖突及其危害性程度的不同，解決手段也是多元化的。只有對于極其嚴重的犯罪行為才予以刑事制裁，其他行為則大量依靠非刑事手段來進行干預。從司法角度來看，實現刑法的謙抑性，就是在已構成犯罪的前提下，如何限定刑罰權的問題。我國很多學者指出在中國實現司法層面上的謙抑性，應大力提倡輕刑化。也有學者認為，司法意義上的謙抑性更主要的內涵是“非刑罰化”，而“非刑罰化”包含以非刑罰處分來代替刑罰，以及把輕微犯罪從“犯罪”的范疇中排除。

刑罰處罰并非制裁惡意透支型信用卡犯罪的最佳手段，發行信用卡的銀行和申領信用卡的持卡人是具有平等地位的民事主體。銀行在享受高收益的同時，應當承擔高風險。其有責任首先通過自己的技術措施，解決可能會出現的惡意透支風險。

從另外一個角度說，我國信用卡詐騙犯罪規定的是并處罰金人民幣2萬元，針對確有能力償還、惡意套現的惡意透支行為人來說是體現了刑法的尊嚴，達到了懲治犯罪的目的。但是對于消費習慣不好或者家庭經濟困難的透支行為人來說，卻使其個人和家庭經濟情況雪上加霜，銀行也不一定能挽回自己的損失。因此筆者建議，可以建立一定的民事追償制度，比如規定較高罰息，或者與惡意透支行為人所在的單位及透支人簽訂代位追償協議，這樣一方面可以挽回銀行的損失，另一方面也可以給透支人通過自己工作免于被刑事處罰的機會。惡意透支應當追究刑事責任，但在公安機關立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節輕微的，可以免除處罰。惡意透支數額較大，在公安機關立案前已償還全部透支款息，情節顯著輕微的，可以依法不追究刑事責任?！备鶕擁椝痉ń忉?，公安機關對于在偵查階段全額退賠款息，并且犯罪情節顯著輕微的被告人，完全沒有依法做無罪化處理。

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作者簡介：郭博雅（1990年生）女，遼寧省丹東市人，刑法學碩士，就讀于上海政法學院，研究方向：刑法學。