實質解釋論影響下審查逮捕的正當性反思
——以兩類典型案件為例

郭瑋

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100875）

實質解釋論影響下審查逮捕的正當性反思
——以兩類典型案件為例

郭瑋

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100875）

作為迥異的刑法解釋基本立場，形式解釋論者秉承罪刑法定原則的形式理性，承認立法缺陷，提倡司法克制，主張利用實質解釋的出罪功能，保障人權；實質解釋論者注重法益保護，強調要靈活解釋法律，不因刑法本身的局限性影響刑法的適用，力圖追求實質正義。在審查逮捕環節，應堅持形式解釋論，摒棄實質解釋論，正確理解并堅守罪刑法定原則，以實現審查逮捕價值與功能的復歸，保障“以審判為中心”訴訟制度的進一步實現。

形式解釋論；實質解釋論；罪刑法定；能動司法

一、刑法解釋基本立場的論爭

在刑法解釋的基本立場上，刑法的形式解釋論與實質解釋論一直是爭議的熱門話題。我國關于刑法解釋基本立場的論爭一直深受日本刑法的影響。在日本刑法犯罪論中存在形式犯罪論與實質犯罪論兩派。形式的犯罪論認為，對于構成要件符合性的判斷，應當是形式的、抽象的、類型的判斷，違法性以及責任的判斷是實質的、具體的、非類型性的判斷［1］。實質的犯罪論認為，應當從處罰的合理性和必要性出發，實質地解釋刑罰法規尤其是構成要件，構成要件的判斷不可能是形式的、價值無涉的，而是應從處罰的必要性和合理性的角度來判斷某種行為是否符合構成要件［2］。具體到中國刑法中，形式犯罪論與實質犯罪論之間的論爭主要體現為形式解釋論與實質解釋論的論爭，這實際上是形式犯罪論與實質犯罪論的精神在解釋論層面上的體現與展開，是一種關于刑法解釋的立場及方法論。

目前，我國實質解釋論的提倡者以張明楷教授為代表，其認為實質解釋論主要包括三個方面：第一，對構成要件的解釋必須以法條的保護法益為指導，而不能僅停留在法條的字面含義上。第二，對違法構成要件的解釋，必須使行為的違法性達到值得科處刑罰的程度。對責任構成要件的解釋，必須使行為的有責性達到值得可處刑罰的程度。第三，當某種行為雖并不處于刑法用語的核心含義之內，但具有處罰的必要性與合理性時，應當在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴大解釋［3］。形式解釋論的提倡者以陳興良教授為代表，其認為形式解釋論并不排斥實質判斷及實質正義，而是在刑法解釋中應堅持罪刑法定原則所倡導的形式理性。通過形式要件，將雖實質上值得科處刑罰但缺乏刑法規定的行為排斥在犯罪范圍之外。陳興良教授認為，在法律沒有明文規定的情況下，即使存在實質上的處罰必要性，也不能定罪處罰。如果這是一種缺陷的話，應該是成文法的缺陷或者局限。他主張在進行形式解釋之后還要進行實質解釋，實現刑法的雙重限制［4］。具體來講，實質解釋論與形式解釋論的爭議點主要體現在以下幾個方面：

第一，形式判斷與實質判斷的取舍。張明楷教授認為，在進行刑法解釋時，無所謂形式優先還是實質優先，應當先看具體的情況。如果采納形式判斷會得出機械甚至不公正的決定時，應當采納實質判斷，以實現刑法的法益保護機能。陳興良教授認為，在對刑法進行解釋時，應當遵循一種固定的順序，即先進行形式判斷，再進行實質判斷。兩者是一種邏輯上的位階關系，強調在刑法沒有規定某種行為構成犯罪的情況下，應當嚴格遵循形式判斷，避免因為實質判斷而將該行為入罪，使罪刑法定原則遭受踐踏。

第二，對罪刑法定原則的理解。張明楷教授認為，原則上應同時維護罪刑法定原則的形式側面與實質側面，但對于形式側面在惡法亦法問題上的窘境，實質側面應當對惡法予以反對，使罪刑法定原則沒有惡法的容身之所。對此，陳興良教授予以了批判。他認為，形式側面與實質側面之間并無矛盾，兩者分別起到了限制司法權與立法權的作用。所謂的形式側面在惡法亦法問題上的窘境，其實正是遵循罪刑法定原則所付出的必要代價，對于這種問題，只能通過立法予以解決，而不能人為撕裂形式側面與實質側面。

第三，解釋的容許范圍不同。日本實質解釋論的代表人物前田雅英認為，實質解釋的基準應適用該公式：解釋容許范圍=處罰必要性/核心含義的距離［5］。即解釋的容許范圍隨著處罰必要性的增大而增大，而距離語詞核心含義的距離越遠，解釋的容許范圍就越小。對于解釋的容許范圍，其實起決定性作用的是處罰必要性。形式解釋論認為，在刑法沒有規定的情況下，不能單憑所謂的處罰必要性而盲目地作入罪處理，而應在可能的語義范圍內，對刑法作嚴格解釋。對于實質解釋論者“法條主義”“機械解釋”的批判，形式解釋論者認為這種理解是片面的。形式解釋只是先從語義解釋開始，并不局限于語義解釋的范圍內。如果某一行為沒有被通常的語義所包含，則需要采取其他方法確定其含義，并不排斥運用實質解釋的方法。

第四，主導價值觀不同。一般來說，實質解釋論更看重刑法法益保護的機能，而形式解釋論則更看重刑法人權保障的機能。實質解釋論者推崇法益在刑法解釋中的重大作用，認為刑法分則所規定之條款，均有特定法益為其保護客體。因此，法益可謂是所有客觀之構成要件要素與主觀之構成要件要素所描述之中心概念?；诖?，法益也就成為刑法解釋之重要工具［6］。張明楷教授認為，離開刑法的法益保護目的就不可能解釋構成要件，不可能對構成要件符合性作出判斷。為了實現刑法的正義，我們必須在不違反罪刑法定原則的前提下，盡可能減少和避免刑法的漏洞。換言之，應當在法定形式范圍之內，將值得科處刑罰的行為合理地解釋為犯罪［7］。形式解釋論者認為，維護刑法的安定性與保障人權是罪刑法定的核心要求，是刑事法官始終應當堅守的底線。在法律形式不能滿足于服務內容的需要時，應當推動立法機關通過修改立法的方式解決，或者推動最高司法機關通過司法解釋加以暫時解決。在此之前，不得拒絕適用刑法條文［8］。陳興良教授甚至認為，沒有明文規定本身就是規定，這才是罪刑法定原則的應有之義。

二、實質解釋論影響下的審查逮捕實踐

隨著社會發展進程加快，法典化成文法趕不上社會變化而出現了種種局限。如果法官局限于用傳統的邏輯機械法則去適用成文法律，可能導致裁判的不合時宜或者不公正［9］。我國司法實務部門積極適應社會發展形勢，提出了“能動司法”的理念，提倡司法者在將法律適用于具體案件時，秉承法律原則與司法理念，不拘泥于現有法律的傳統含義，積極回應社會需要與社會變革，避免因機械司法而導致的現實不公正，從而服務經濟社會發展大局。實質解釋論以法益為主導，主張靈活解釋法條，不停留在法條的字面含義上。它雖然承認罪刑法定原則，也禁止有罪類推，但不反對入罪的擴大解釋，強調本著心中的善意與公正解釋法律，保護法益。實質解釋論有助于增強法律的適應能力，有助于實現實質正義，有助于貫徹刑法目的，有助于解決犯罪論尤其是彈性條款、開放構成要件及空白刑法規范等疑難問題［10］。實質解釋論與“能動司法”具有相同的目的以及靈活適用法律的精神。在實質解釋論的影響下，司法機關充分發揮了司法能動性，在恪守罪刑法定原則的基礎上，意圖通過靈活運用法律，實現法律效果與社會效果的有機統一。最高人民法院強調，如果法官沒有高超的法律效果與社會效果的整合能力，司法就會與時代格格不入，法官也就不可能是這個時代所歡迎的法官［11］。雖然原則上規定為“法律效果與社會效果的有機統一”，但在一些司法實務者看來，法律效果顯現的是法律與社會的契合程度，契合程度越高，法律效果就越好。法律效果以社會實踐作為檢驗的手段，這就表現為社會效果［12］。司法機關一直在不遺余力地推進執法社會化與公開化，希冀通過人民群眾的監督與參與，最大限度地滿足人民群眾最直接、最具體、最現實的利益要求，實現社會穩定與經濟社會順利發展。其中的典型代表即為“楓橋經驗”。其審查逮捕工作亦強調了靈活運用法律及追求社會效果的重要性①“楓橋經驗”來自20世紀60年代，浙江省諸暨市楓橋鎮干群創造了“發動和依靠群眾，堅持矛盾不上交，就地解決，實現捕人少，治安好”的工作方法。由此“楓橋經驗”成為全國政法戰線的典型，并不斷得到發展，成為新時期政法工作與群眾路線相結合的典范。。有論者認為，應當堅持和發展“楓橋經驗”，發揮檢察機關在區域社會管理中的作用，促進區域經濟社會健康快速發展，促進區域社會和諧穩定［13］。還有論者認為，要更加注重在偵查監督環節有效預防和化解社會矛盾……妥善處理重大敏感案件。推動創新和加強社會治理，盡可能減少不利于創新發展的不和諧因素［14］。最高人民檢察院偵監廳在其組織編寫的偵查監督教材《刑事案件審查逮捕指引》中指出：雖然隨著社會的發展，我國現行法律制度移植吸收了很多外來因素，但情理的傳統在法律思想、法律實踐中均得以保留。直至今日，“情理規則”依然被視為衡量司法行為和司法裁判結果是否正當的標尺之一，人們依然習慣于用是否“合乎情理”來評判司法裁斷的是非對錯。在審查逮捕實踐中，大眾常常更為看重以是否“合乎情理”來評判審查逮捕決定是否妥當。情與理從某種程度上講超越了法律被社會大眾視為衡量審查逮捕司法決策是否公平、公正的標尺。一些案件雖然合法但不合情合理，依照法律規定作出逮捕決定后，由于與情理不合，得不到社會大眾的認可，難以稱得上公平公正，就達不到逮捕的社會效果。如隨著市場經濟的發展，一些行業專營專賣的條件正在或者已經消失，對未授權經營者以非法經營認定雖符合目前刑事法律的規定，但是于情于理不合。因此，我們要在依法的前提下，兼顧情與理。上述觀點充分肯定了審查逮捕社會效果的重要性，強調要兼顧情理，為司法指出了價值取向，但仍未能提供相應的方法論支持，也未能解決在法治與情理不能兼得的情況下如何取舍的問題，更沒有考慮到在特定的情況下，盲目兼顧情理，反而會動搖“依法”的前提，損害法治的權威與穩定。此外，在我國傳統訴訟觀念中，逮捕是打擊犯罪、維護穩定的重要手段，打擊犯罪與維護穩定是公安機關與檢察機關共同的職責，并通過逮捕權的運用得以實現。在傳統訴訟觀念、實質正義理念影響下，在盲目追求社會效果的沖動下，現實中出現了構罪即捕、以捕代偵、以捕代罰的現象，以致歪曲了人們對于逮捕標準的理解，破壞了審查逮捕工作本應具有的訴訟性質。

（一）實質解釋論影響下的批捕案例及分析

1.據某區檢察院偵查監督部門統計，自2013年12月26日至2015年12月25日，該偵查監督部門共批捕單人“零口供”型公交扒竊類審查逮捕案件38件38人。在此類案件中，認定犯罪事實的證據一般只有兩名抓捕民警的證言及所謂當場起獲的贓物。嫌疑人在審查逮捕階段均拒不承認自己實施了盜竊行為（但在捕后絕大多數都承認了自己的犯罪行為），在一些情況下，甚至只有一名民警的證言及起獲的贓物。在具備只有兩名民警證言及起獲的贓物的案件中，兩名民警的證言通常一致。如有的案件中證言描述稱“只看到嫌疑人的手好像伸進事主兜里”“嫌疑人是否偷出東西我沒看清楚”，或者更清楚的描述稱“看到嫌疑人用手從事主兜里偷出一個手機”等等。在只有一名民警證言及起獲的贓物的案件中，民警的證言通常比較完整，都會明確表示看到嫌疑人從事主兜里偷出財物。對于贓物在嫌疑人身上起獲的情況，嫌疑人通常辯稱自己是撿來的。對于贓物在嫌疑人身邊起獲的情況，民警稱看到嫌疑人有丟棄贓物的動作，但嫌疑人卻一概否認。批準逮捕的理由一方面認為，雖然全案只有兩名民警的證言甚至只有一名民警的證言證明嫌疑人實施了扒竊行為，但民警的證明力較高，且兩名民警的證言能夠相互印證，還有贓物在案佐證，能夠證明嫌疑人的扒竊行為。另一方面認為，這些案件的嫌疑人都有盜竊前科，大部分嫌疑人前科累累。前科存在固有的定罪價值，對后一行為的定罪起到直接的幫助作用。當后行為處于罪與非罪的模糊區或臨界區時，前科的定罪價值就凸顯出來。此外，扒竊行為是重點打擊的盜竊類犯罪案件，為了保護人民群眾財產安全，必須嚴肅處理。簡言之，雖然嫌疑人本人不供認，但有民警的證言及贓物已經足夠認定其實施了盜竊行為。為便于打擊扒竊犯罪，在民警證言效力問題上不能與其他案件同一標準，必須給予民警充分的信任，提升民警證言的證明力，這樣處理案件才更合情合理，也更能保護法益。實質解釋論認為，對構成要件的解釋必須以法條的保護法益為指導，而不能僅停留在法條的字面含義上，更應注重處罰的必要性與合理性。上述觀點與實質解釋論中強調保護法益及處罰必要性的理念相契合。另外，批準逮捕使得偵查機關有更充足的時間收集證據，獲取口供，最終取得絕大多數嫌疑人的認罪供述并順利起訴。在不同程度存在“口供中心主義”的我國，這種做法成為偵查活動的起點，成為偵查機關獲取口供，進而依據口供發現、獲取其他證據的法寶。這種以捕代偵的做法便利了偵查活動，也與實質解釋論中保護法益的倡導不謀而合。

2.據某區檢察院偵查監督部門統計，自2013年12月26日至2015年12月25日，該偵查監督部門共批捕單人上訪型街頭擾序類審查逮捕案件63件63人。認為上述行為符合“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂”的條件，均以尋釁滋事罪批準逮捕。下圖大致展示了此類案件各方面數據的比例情況①注：圖標中的敏感地區一般包括天安門地區、各大部委周邊、外國使領館周邊、政府機關周邊等，類似前科是指嫌疑人此前曾因上訪被治安罰款、拘留或者刑事處理，行為造成的影響及犯罪持續時間是筆者根據抓捕民警等證人的描述、視聽資料觀看記錄等材料統計得出。。

在此類案件中，上述六類情形共同決定著行為的社會危害性及行為人的人身危險性。但一般情況下，極少有案件能同時達到上述情形的嚴重程度，嫌疑人犯罪情形的多元化，造成了犯罪效果的多元化。有的案件持續時間較長，圍觀人數較多，處理難度較大，對公共場所秩序的影響較大。如王某攀爬某電力鐵塔，以打橫幅、撒傳單、跳塔自殺的方式，意圖達到上訪訴求，持續時間長達6個小時。在處理過程中，出動警車5輛，民警30名，消防車2輛，消防官兵10名，急救車1輛，醫務人員4名，現場大約200多名過往群眾圍觀，造成交通嚴重擁堵且持續時間較長。而有的案件持續時間短，圍觀人數少，對公共場所秩序的影響較小。如李某為達到上訪目的，意圖引起領導重視，在天安門廣場西側拋撒傳單約30張，但剛拋撒即被執勤民警抓獲，傳單被及時撿起，前后時間只有約10秒鐘，周圍僅有幾個人注意到了案發情況。雖然多元化是此類案件的主要特點，但由上圖可知，拋撒傳單、50人以內圍觀、持續1分鐘及以下分別占據了犯罪方式、行為影響、犯罪持續時間的大部分情形，而這三種情形又是決定此類尋釁滋事行為是否達到“公共場所秩序嚴重混亂”程度的重要標準。在批捕過程中，承辦人除了考慮犯罪方式、行為影響、犯罪持續時間等情形外，還要考慮犯罪地點敏感度、犯罪時間及嫌疑人是否有前科等情形，甚至更側重審查后三者的情況。由上圖可知，被批捕的嫌疑人絕大部分具備類似前科，在敏感地區犯罪，且犯罪時間集中在1月、3月、4月、5月及12月等條件②其中又以3月份為最多，特別是“兩會”召開期間及前后。。如有的承辦人認為，嫌疑人多次上訪，主觀惡性較大。此次在敏感地區滋事，且適逢“兩會”召開，嚴重影響了國家形象，社會危害性較大，具有逮捕必要性。實質解釋論認為，應當從處罰的合理性和必要性出發，實質地解釋刑罰法規尤其是構成要件對違法性及有責性的解釋，必須使行為的違法性及有責性達到值得科處刑罰的程度。當某種行為雖并不處于刑法用語的核心含義之內，但具有處罰的必要性與合理性時，應當在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴大解釋。在實質解釋論影響下，承辦人從大局出發，強調處罰此類行為的必要性與合理性，且應充分發揮尋釁滋事罪“口袋罪”的作用，雖然有些行為造成的實際影響較小，但其犯罪時間、地點較為敏感，且具備多次上訪前科，人身危險性較大，為預防犯罪，維護社會大局穩定，應將這些行為解釋在“公共場所秩序嚴重混亂”的范圍之內。

（二）審查逮捕的應然價值取向

陳瑞華教授認為，刑事訴訟絕不僅僅是一種以查明事實真相為目標的認識活動，還應包含一系列訴訟價值的實現和選擇過程。刑事訴訟的內在價值或者公正價值，則主要是使控辯雙方真正受到公正的對待，其應得的利益得到尊重和維護。傳統上，人們評價刑事訴訟程序的好壞主要是看它能否形成正確的裁判結果，顯然，這種僅僅從功利性和工具性角度認識刑事訴訟價值的觀點，最終必然走向否定刑事訴訟程序自身的獨立價值和固有價值，甚至為所謂“懲治犯罪可以不擇手段，不考慮任何代價”等極端的觀念提供理論上的支持［15］。審查逮捕作為刑事訴訟的重要環節，自然要尊重刑事訴訟的內在價值，協調好控辯雙方的利益?，F代意義上的逮捕制度，是以構成犯罪，需要受到法律追究為前提，以具有依法定程序取得的逮捕證為條件的；從目的性看，是以追訴犯罪，保障刑事訴訟實現和有效保障人權相結合的，它賦予了被逮捕者保障其人身自由不會受到非法侵害的必要權利［16］。根據《北京市人民檢察院審查逮捕辦案細則（試行）》第2條之規定，審查逮捕的任務，是人民檢察院通過批準或者決定逮捕，對偵查活動實行法律監督，保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，保障國家刑事法律的統一正確實施，以維護社會主義法制，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障中國特色社會主義事業的順利進行。從該款規定來看，審查逮捕的目的是為了實現打擊犯罪與保障人權的統一，即除了保障人權、保障訴訟，還增添了打擊犯罪的內容。但正如世上沒有靈丹妙藥或萬能鑰匙一樣，司法的作用也是有限的，人們不能奢望通過某一項制度設計，達到兼容并包、利益均沾的效果，對待逮捕的價值亦是如此。既懲罰犯罪又保障人權的出發點極好，但面對現實，必須有所取舍?，F代逮捕制度的設計直面不可抗拒的司法規律，強調逮捕是一種最為嚴厲的刑事強制措施，而非懲罰措施，要適用逮捕必須得到中立司法官的準許，《公民權利和政治權利國際公約》第9條第2款規定：“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，并有權在合理的時間內受審判或被釋放?！蓖瑫r，逮捕是訴訟保障措施，并不具有其他功能。但通過考察相關立法及司法實踐會發現，逮捕制度存在著嚴重的功能異化現象，而且立法關于逮捕理由的規定也與逮捕目的出現明顯背離。這種異化與背離，不僅導致逮捕被濫用，更直接侵犯了犯罪嫌疑人的基本人權［17］。在司法實踐中，逮捕經常被檢察機關賦予懲罰犯罪、震懾犯罪、安撫社會等不同功能，構罪即捕、以捕代偵、以捕代罰等現象時有發生。如檢察機關在向人大匯報工作過程中，往往會強調今年的批捕數多少，批捕率高低，打擊犯罪力度如何。又如通過各種媒體的宣傳，表示某嫌疑人涉嫌犯罪，已被批準逮捕。通過種種方式，達到震懾犯罪、安撫民心的效果。

（三）如何理解“有證據證明有犯罪事實”

根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第130條的規定，有證據證明有犯罪事實是指同時具備下列情形：1.有證據證明發生了犯罪事實；2.有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；3.證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已有查證屬實的。但此項規定只是將“有證據證明有犯罪事實”展開來說，在審查逮捕實踐中仍存在困惑和疑問，例如它沒有解決逮捕的證明標準問題，即證明達到什么程度才能逮捕嫌疑人。對于這一問題，最高人民檢察院孫謙副檢察長提出了“證據確實、充足說”，為審查逮捕工作樹立了清晰的標桿，筆者基本贊同?！白C據確實、充足說”認為逮捕的證明要求包含了證據的質和量兩個方面的內容，是證據的質和量的統一。其中的“充足”要求證據必須具有一定的數量，且必須具有客觀性，任何一個證據都不能證明其自身的客觀性，結合其他證據進行分析，是判斷某一個證據客觀性的方法之一?！白C據確實、充足”不等于“證據充分”及“犯罪事實已經查清”，“證據充分”是相對于所有犯罪事實而言，其數量必須覆蓋影響定罪量刑的所有案件事實的情節，而“證據充足”是相對于某一個具體犯罪事實而言，只要足以證明有犯罪事實即可。同時，“證據充足”是相對于犯罪事實的存在而言的，而不是相對于犯罪事實的具體情節而言的［18］。該說區別于審查起訴的證明標準，尊重了審查逮捕的司法規律，突出了逮捕作為強制措施，為刑事訴訟正常進行服務的根本性質。但從另一種意義上講，逮捕即便對證據的要求不應過高，也必須有充足的證據證明某一具體犯罪事實的存在。證據必須具備證據能力和證明力，且滿足一定數量，只有這樣，認定犯罪事實的存在才有堅實的基礎。具體來講，必須有證據證明基本犯罪構成要件的存在，即要審查刑法所保護的社會關系受到侵犯是否有證據證明，嫌疑人有何種客觀危害行為及造成何種危害后果是否有證據證明，嫌疑人實施客觀行為時的主觀心態是否有證據證明，嫌疑人具有刑事責任能力是否有證據證明。

以“零口供”型公交扒竊類審查逮捕案件為例，如上所述，在此類案件中，認定犯罪事實的證據一般只有一到兩名抓捕民警的證言及所謂當場起獲的贓物，無認罪供述。有很大一部分民警只是看到嫌疑人的扒竊動作，并不確定嫌疑人是否將贓物偷出，且抓獲經過及起贓經過亦由民警出具，在這種情況下，能證明嫌疑人涉嫌盜竊的證據只有民警的證言，而依靠民警單方面的證言認定盜竊犯罪事實的存在，似乎欠妥。根據相關法律規定，民警證言可以采納，但根據《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第109條的規定，與被告人有利害沖突的證人所作的不利被告人的證言應當慎重使用，有其他證據印證的，可以采信。從理論上講，警察既非當事人，又不參與審理案件，應當與其他證人一樣，在訴訟活動中如實客觀陳述案情，不偏不倚。但事實上，刑事警察的使命在于預防、追訴和懲治犯罪，這一使命促使警察與檢察官處于同一立場，警察往往也會將檢察官起訴、指控的成功視為自身事業成功的重要標志，所以，不論在偵查取證活動中，還是在出庭提供證言時，警察都會不由自主地帶入自身的追訴傾向［19］?；蛟S有人認為，警察證言應當謹慎使用，但在有客觀證據印證的情況下，可以采信，在“零口供”型公交扒竊類審查逮捕案件中，有被盜贓物在案佐證，與民警證言能夠相互印證，因此，警察證言并非孤證。筆者不敢茍同。在司法實踐中，雖然有被盜贓物，但抓獲過程、“贓物”的定性以及起獲過程則完全來自民警證言及民警出具的工作說明、起贓經過等，這些證據均來源于抓捕民警。要證明某一事實，相關的證據之間必須具有內在聯系且相互印證，在上述情形中，證據均是同一來源，談不上“相互”的問題，更談不上“相互印證”，用自己出具的書證證明自己證言的真實性，有循環論證之嫌，其證明力值得懷疑。

雖然民警證言存在一定的傾向性，似乎不能完全作為證據使用，必須在其他客觀證據印證下謹慎采用，但很多承辦人都認為，公交扒竊類案件的嫌疑人一般前科累累，多屬“慣犯”“常習犯”，具有一定的反偵查能力，再加上扒竊現場人流量大且較擁擠，給取證工作帶來很大不便，在此情況下，為了保障訴訟順利進行，防止嫌疑人再次危害社會，先采取逮捕措施，提出取證建議，并監督公安機關在以后的偵查活動中繼續偵查，不斷補充完善證據，事實證明，這種做法非常有效，絕大多數嫌疑人在捕后的訴訟過程中都供述了自己的盜竊行為，最終法院亦判處他們犯盜竊罪。雖然效果甚佳，也有力地懲治了犯罪分子，“沒有放過任何一個壞人”，但其隱患亦值得深思，且不說這種以捕代偵的做法違背了逮捕的中立性、客觀性，與逮捕的訴訟保障職能背道而馳。雖然此后大部分嫌疑人均改口作了有罪供述，但并無其他新的客觀證據被調取，該類案件的判決在很大程度上依賴于有罪供述，而有罪供述的原因既可能是嫌疑人的真誠悔過，也可能是被刑訊逼供、威脅引誘的結果，后者是對嫌疑人訴訟權利及人權的傷害，同時也加重了檢察機關偵查活動監督的負擔。因此，此種罔顧證據過于強調保護法益及嫌疑人的處罰必要性的做法，何嘗不是實質解釋論的生動體現？雖然此種做法可以在一定程度上打擊公交扒竊犯罪并預防犯罪的再次發生，但其違背了“證據確實、充足”的審查逮捕的基本證據要求，也為案件的辦理增添了極大風險。事實上，時常出現的捕后不訴案件也在某種程度上證明了逮捕決定作出的貿然性。

（四）情理在犯罪事實認定中的分量

如上文所述，審查逮捕實務部門有觀點認為，由于人們依然習慣于用是否“合乎情理”來評判司法裁斷的是非對錯，情與理從某種程度上講超越了法律被社會大眾視為衡量審查逮捕司法決策是否公平、公正的標尺。簡單地說，司法過程及結論要符合人民群眾的基本價值觀念及道德判斷，不能得到人民群眾認可的司法結論是不可取的。此觀點堅持了實質解釋論指導下的裁判功利性取向，傾向于法益保護。如果某種行為具備處罰必要性與合理性，就要對刑法條文作擴大解釋，將該行為的違法性及有責性解釋到值得處罰的程度。這與功利主義刑罰觀不謀而合。功利主義者認為，既然個體為了實現利益的最大化，可以就當前的利益和損失與未來的利益和損失進行權衡和置換，那么，整個社會為了實現功利的最大化，同樣也可以對不同個體的利益和損失進行權衡，為了實現多數人的最大利益而犧牲少數人的利益［20］。然而功利主義刑罰觀發展到極端將會嚴重侵犯個人自由，將個人視為實現社會目的的手段，經典的小鎮騷亂案例即可充分說明①此案例出自澳大利亞J.J.C.斯馬特和英國B.威廉斯合著的《功利主義：贊成與反對》（牟斌譯），中國社會科學出版社1992年版，第67頁。案例大致為：在一個小鎮上，法官只有“誣陷”一個無辜者作替罪羊，才能阻止一場騷亂。盡管法官知道他所誣陷的人將被處死，但他仍然堅持如果不誣陷這個人，將會發生一場騷亂，就會有成百上千的人被殺，在這種情況下，功利主義刑罰理論認為法官的誣陷行為是正確的，有價值的。。筆者認為，對于立法者來說，情理、道德、常識可以成為立法的依據與參考，但對于司法者來說，將上述要素隨意加入司法結論的制造過程中，是很危險的。注重情理固然兼得功利性與靈活運用法律之利，可能在具體案件的辦理中，因為不合乎情理而出罪化，但作為一把雙刃劍，其弊端亦不容小覷，盲目崇尚情理會極大擴張法律的適用，使得法律失去剛性，破壞法律的統一。況且情理本身并非評價要素，社會大眾所認可的情理難以把握，司法人員認為的情理也很可能不同于大眾，更遑論司法人員亦不可避免地存在著偏見或狹隘了。司法公正追求的是一種法律之內的正義，遵循的是制度倫理，制度倫理的特點在于它是一種整合性倫理，采取的是非個人化的標準……在制度目標實現過程中難免要以對某些倫理價值和非倫理價值的犧牲為代價，在各種合理的目的和價值不可兼得時，為實現更大的善可以犧牲較小的善，為避免更大的惡必須容忍較小的惡，所以，司法公正是一種有限的正義［21］。新分析實證主義法學創始人哈特認為，正義的最簡單形式，不過是堅持所有不同的人都必須適用同樣的一般化規則，不因偏見、利益或恣意而有所偏倚……再討人厭的法律，都必須公正地適用，我們在法律一般化規則的適用觀念上，至少看到了正義的萌芽［22］。作為成文法國家，我國必須恪守成文法傳統及罪刑法定原則，在罪刑法定原則范疇內靈活適用法律。同時，作為處于法治起步階段的國家，我國必須警惕打著情理等旗號盲目解釋法律，損害人們的自由，削弱本就薄弱的法治信仰的現象。

對于起哄鬧事型尋釁滋事行為，起哄鬧事罪狀的設立在某種程度上就體現了立法上的秩序中心主義立場，立法者傾向于凸顯社會秩序的重要性，從犯罪的惡出發，盡可能地伸展刑罰條文的含義以便對犯罪者施予懲罰。秩序中心主義的基本態度往往通過立法的方式體現出來，即唯恐社會秩序大亂，危及國家利益，而漠視或者忽略了民眾的權益，包括不惜傷及某些個人權利將某種行為（包括此種行為的連帶行為及延伸行為）納入刑事管制范疇［23］。在辦理案件時，如何克服尋釁滋事罪“口袋罪”的缺陷，降低國權主義刑法觀的影響，在保護社會秩序的同時不至于侵犯私人合法權益，值得深思。對于尋釁滋事罪的主觀違法要素，《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條有所體現，即“尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫、無事生非”及“矛盾系由被害人故意引發或者被害人對矛盾激化負有主要責任的除外”，大體沿用了原流氓罪中的流氓動機，即“無因性”?！盁o因性”在尋釁滋事罪各罪狀中都有所體現，如“隨意”“強拿硬要”“任意”等，所以“無因性”是起哄鬧事型尋釁滋事罪的應有之義。在某些案件中，行為人出于個人目的而在公共場所聚集，以較為極端的方法吸引公眾注意，這種行為即使擾亂了公共場所秩序，也不應以尋釁滋事罪論處［24］。關于如何認定“公共場所秩序嚴重混亂”，根據《解釋》第5條規定，應當根據公共場所的性質、公共活動的重要程度、公共場所的人數、起哄鬧事的時間、公共場所受影響的范圍與程度等因素綜合判斷。雖然有上述參數供司法實務權衡，但尋釁滋事罪本身評價性因素多于事實性因素的現狀，決定了其仍存在較大的模糊性與非定型性，需要司法人員結合案件具體分析認定。

以單人上訪型街頭擾序類審查逮捕案件為例，關于“公共場所秩序嚴重混亂”的認定，如前所述，承辦人在案件辦理中，更傾向于審查犯罪地點敏感度、犯罪時間及嫌疑人是否有前科等情形，絕大部分案件的犯罪地點、時間比較敏感，嫌疑人前科累累。這在一定程度上契合了《解釋》所要求的情形，且較為重視前科的定罪功能，卻不同程度地忽視了其他應當考慮的因素。筆者認為，尋釁滋事罪既然屬于擾亂公共秩序類犯罪，就充分說明在認定犯罪時應重點考慮公共秩序被擾亂的程度，而直接關系到公共秩序被擾亂程度的因素主要有“公共場所受影響的范圍與程度”與“起哄鬧事持續時間”等，因此應置于首要考慮的位置。如果說公共場所所受影響范圍較大，持續時間長，波及人群眾多，造成后果嚴重，即便公共場所性質不那么重要，時間不那么敏感，也應當認為達到了公共場所秩序嚴重混亂的程度。反之，即便公共場所、時間較為敏感，嫌疑人前科累累，但如果影響范圍較小，持續時間較短，只波及一小部分人，客觀行為及其影響的認定較為牽強，能否構罪也應慎重決定。本文所舉案例中，大部分案件的犯罪方式較為緩和、行為影響不大、犯罪持續時間較短，這些都直接決定了公共場所秩序的被擾亂程度不可能很深，但嫌疑人仍被批捕?；蛟S有人會說，除了審查公共場所秩序是否嚴重混亂，另外一個重要的方面便是行為的“無因性”，在這些案件中，嫌疑人大多前科累累，因為上訪等原因多次被行政或刑事處罰，但仍不思悔改，繼續滋事，這充分說明了嫌疑人無事生非的主觀心理。筆者認為，主觀方面雖然也要考慮，但不可因為主觀惡性而牽強地認為客觀行為已經達到了尋釁滋事罪客觀方面的要求，只考慮主觀動機與前科，難免會陷入主觀歸罪的泥淖。嫌疑人的行為到底符不符合“無事生非”“逞強耍橫”等“無因性”，到底屬于有理上訪還是無理上訪，均值得商榷。實際上，在審查逮捕現有的“書面審”模式下，承辦人能看到的僅僅是一份份行政處罰決定書或者刑事判決書，這些前科記錄與本案事實有無關系，關系有多緊密，即便嫌疑人此前確實實施過犯罪，但那也只能說明其具有犯罪傾向，不代表此次行為“事出無因”。更何況，一些多年上訪人員的訴求錯綜復雜，專門的信訪機關尚感棘手，只靠書面審理的批捕承辦人更無力弄清嫌疑人的動機，盲目地認定嫌疑人的行為具有“無因性”，屬于無理上訪等實屬牽強。因此，我們可以發現，情理在認定此類犯罪事實時起到了關鍵性作用，犯罪地點的敏感性、犯罪時間、前科只是一個個情理的載體，通過審查上述因素，司法機關認為自帶社會危險性的嫌疑人，在敏感的時間、地點實施了危害社會的行為，嚴重破壞了公共秩序，影響了人們的正?；顒?，損害了國家的形象，于情于理都行不通，盡管對公共場所秩序造成的損害并不明顯，但從維護穩定及預防犯罪的角度，確有必要予以打擊。

三、審查逮捕應堅持形式解釋論

（一）對實質解釋論入罪傾向的擔憂

實質解釋論主張在解釋法條時，以法益為主線，不拘泥于法條的字面含義，某一行為即使符合構成要件符合性，但若缺乏違法性或有責性，也不應被視為犯罪，或者某一行為即使不在法條的核心含義之內，但若有處罰的必要性與合理性，也應當作出不利于被告人的擴大解釋。實質解釋論有助于增強法律的適應能力，有助于實現實質正義，有助于貫徹刑法目的，有助于解決犯罪論尤其是彈性條款、開放性構成要件及空白刑法規范等疑難問題［25］。筆者對此深表贊同，但如果基于所謂的必要性與合理性而入罪，則值得進一步商榷。首先，罪刑法定原則并不禁止擴大解釋，也不禁止不利于被告人的擴大解釋，但擴大解釋有合理與否之分。如果保證擴大解釋之后仍然符合罪刑法定原則且能夠保障被告人的合法權益，那么基于處罰的必要性與合理性而作出的擴大解釋是否合適？進一步說，如何理解處罰的必要性與合理性？“嚴打”期間，很多行為在司法者看來都具有處罰的必要性與合理性，事實上也在一定程度上保護了法益，但這是否符合刑法的基本原則？僅僅依據“處罰的必要性與合理性”這種極其主觀的表述作出不利于被告人的擴大解釋，最終難免違背罪刑法定原則的初衷。以本文所舉兩類案件為例，雖然有一些“零口供”型公交扒竊案件并不符合嚴格的審查逮捕證據標準，但司法者認為此類案件社會危害性大，取證困難，嫌疑人人身危險性大，最終以“處罰的必要性與合理性”為由逮捕嫌疑人。雖然一些上訪型尋釁滋事案件并沒有達到“公共場所秩序嚴重混亂”的最基本的構罪標準，但司法者仍然以“處罰的必要性與合理性”為由逮捕嫌疑人。我們可以看出，在審查逮捕工作尚未完全從“打擊犯罪”“維護穩定”等理念轉變為“刑事訴訟保障措施”理念之前，基于“必要性”“合理性”表述的主觀性及立場性，很容易基于自己的臆斷過度地適用逮捕這一最嚴厲的強制措施，與“少捕”的刑事政策相悖，從而侵犯嫌疑人的人權。其次，張明楷教授認為，刑法不只是具有保障自由的機能，還具有保護法益的機能。只有既不違反罪刑法定原則也保護了法益的解釋，才是可以接受的解釋。換言之，必須在遵守罪刑法定原則的前提下保護法益。既能堅持罪刑法定原則，又能保護法益，這當然是極好的，但罪刑法定原則的初衷在于通過限制國家權力，保障人民自由，這與保護法益、打擊犯罪的初衷并不完全一致，雖然兩者在一般的案件中能夠兼得，但兩者不相容亦多有發生，浙江溫嶺幼師虐童案即是一個典型案例。在罪刑法定原則與法益保護相沖突的場合，盲目地強調擴大解釋，保護法益，并不可行。例如暴力取證罪，張明楷教授認為應當包含暴力逼取被害人陳述的行為。但根據《刑事訴訟法》第48條，證人證言與被害人陳述是兩個并列的證據，沒有包含與被包含的關系，認為被害人陳述屬于證人證言的觀點，無疑超出了刑法用語解釋的范疇，屬于類推解釋。對于搶奪國有檔案罪，張明楷教授亦認為若搶劫國有檔案的行為不能按照普通搶劫罪論處，則應以搶奪國有檔案罪論處，此觀點同樣超出了刑法用語解釋的范疇，屬于類推解釋?；蛟S有人認為，以盜竊罪為例，不只是現金、手機等有形物可以作為犯罪對象，電、天然氣、游戲裝備等無形物也可以作為犯罪對象，這既堅持了罪刑法定原則，又保護了法益。筆者認為，電、天然氣、游戲裝備之所以可以作為盜竊罪的犯罪對象，是因為這些物品都與有形物有著一樣的價值性、可交易性、可控性、可量化等特點，將其作為盜竊對象沒有超出人們的一般理解范圍。而證人證言與被害人陳述、搶奪與搶劫，明顯屬于兩類不同的事物，超出了人們的一般理解范圍，在堅持罪刑法定原則與保護法益的天平上，我們應當傾向于前者，否則就架空了罪刑法定原則，屬于類推解釋。張明楷教授還認為，司法機關對于眼前的真實案件，必須依據現行刑法處理，不可能等到修改刑法后再處理。形式解釋論者心中總裝著一部理想的、完備的刑法典，習慣于認為，只要刑法制定得好，就可以憑借語義解釋處理所有案件［26］。殊不知，任何一部制定法本身都不可能事無巨細地規定所有的行為，以罪刑法定原則為支柱的刑法同樣如此，對于刑法尚未規定的行為，無論危害性多大，都不能入罪。然而，實質解釋論者將刑法理想化，認為憑借自己的實質解釋，依據處罰的必要性與合理性，可以在符合罪刑法定原則的前提下，很有效地保護法益，打擊犯罪。其實，這種觀點在某種程度上是相互矛盾的，依據處罰必要性與合理性這種做法，在規則意識、法治觀念尚未完全樹立的我國，往往具有違背罪刑法定原則的傾向。在規則意識普遍淡薄，不拿規則當規則，或者規則可以不當規則，“一切皆有可能”的社會環境中，如果沒有恰當的把控，特別是如果不建立與其相應的制約和保障機制，能動司法的運行軌跡很容易出現偏差。從小的方面說，可能影響司法審判的質量。從大的方面說，則可能進一步滋長全社會對規則的漠視，進而引發人治因素局部或階段性的復萌［27］。上述兩類案件已經較為明顯地說明了這一點。承認刑法的局限性正是罪刑法定原則的應有之義，也是罪刑法定原則所必須付出的代價。如果法治在某些條件制約下無法達到實質正義，那么形式上的正義與合理往往也是可以接受的，而且不失為一種合理的選擇。規則功利主義認為，盡管某種具體遵守規范的行為有損于功利最大化，但是從總體和長遠來看，這種行為仍然是與功利最大化的要求相符合的。法官裁判案件的基礎是實踐中的法律制度而非直接的功利最大化，法律制度只有秉承裁判必須符合正義的原則才可以使整個社會獲得長期的功利最大化［28］。刑法的制定主要是為了限制國家權力，保障人民自由，絕不單純是為了保護法益，若單純為了打擊具有處罰必要性與合理性的行為，例如毒駕等，則根本不用制定刑法，更沒有討論的必要。有論者認為，實質解釋論并非主張可以無視刑罰法規的文字含義而處罰刑法沒有規定的危害行為，相反，它強調刑罰法規可能具有的字面含義就是法官權力的邊界，法官對刑罰法規的解釋不能違背國民的可預測性，刑法沒有規定的行為，即使有再大的社會危害性，也不得以犯罪處罰之［29］。雖然實質解釋論的本意是禁止類推，堅持罪刑法定，但基于處罰的必要性與合理性，其天然的入罪傾向很難保證在司法實踐中不會出現類推，上述暴力取證罪與搶奪國有檔案罪的案例已經充分說明了這一傾向。退一步講，即使不會出現類推，也不能保證不出現不合理的擴大解釋，這仍不利于保障人權。以上訪型尋釁滋事罪為例，某些嫌疑人的行為雖然可以被視為一種尋釁滋事行為，但尚未達到“公共場所秩序嚴重混亂”的程度，然而司法人員以處罰必要性與合理性為依據，擴大解釋了“公共場所秩序嚴重混亂”的含義，將一些程度較輕的行為囊括其中，將本不值得動用刑法的行為犯罪化。

所以，筆者認為，構成要件該當性的判斷主要是一種事實的判斷，實質性的價值判斷應當置于違法性及有責性階段，實質解釋論的最大缺陷在于其將實質解釋前移并應用到構成要件該當性的判斷上，在其保護法益主旨的影響下，為不適當地擴大解釋乃至類推解釋的出現埋下了伏筆，進而隨意入罪。

（二）形式解釋論在司法實踐中的合理性

筆者認為，實質解釋論與形式解釋論的論證在理論上價值極大，但具體到案件辦理過程中，實質解釋論未必可靠，單純應用實質解釋論，既有動搖罪刑法定原則的風險，又有縱容權力的嫌疑，還有侵犯人權之虞，不能為司法實踐提供正確的方法論指導，故需采納利于貫徹罪刑法定原則、保障人權的刑法解釋立場。形式解釋論在司法實踐中相對于實質解釋論，具有明顯的合理性：

1.形式解釋論是對實質解釋論的揚棄，有利于保障人權

形式解釋論認為，應當通過形式要件，將實質上值得科處刑罰但缺乏刑法規定的行為排斥在犯罪范圍之外，且在進行形式解釋之后還要進行實質解釋，實現刑法的雙重限制。形式解釋論并不否定實質解釋的重要性，也認為應當進行實質解釋，但強調要先進行形式解釋，后進行實質解釋。其目的主要在于使實質解釋受到形式解釋的限制，使實質解釋只有出罪功能而沒有形式解釋之外的入罪功能。而在實質解釋論中，并沒有形式解釋論對于刑法的雙重限制，在實質解釋之后無法再作形式解釋，無法發揮形式解釋的限制機能，往往在“處罰必要性與合理性”的旗號下，進行不適當的擴大解釋甚至類推解釋。形式解釋論一方面通過強調刑法的公開性、普遍性、可預測性、安定性來限制國家權力，另一方面保留了實質解釋的出罪功能，將形式上符合構成要件但實質上不具備違法性及有責性的行為排除在犯罪圈之外。這尊重了我國作為成文法國家，法治尚不成熟、法官素質參差不齊、外部力量易干預司法的現實。有實質解釋論者認為，形式解釋能保證形式正義的實現，滿足了形式法治國的要求，然而，由于語言的多義性、不周延性，簡單的字面解釋反而有時會損害實質的正義與人權的實質保障［30］。筆者認為，將形式解釋簡單地理解為字面解釋未免膚淺，形式解釋其實是在刑法條文可能的語義范圍內解釋，不等于機械的字面解釋，形式解釋可以應用包括文理解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的解釋在內的解釋理由，并靈活掌握擴大解釋、限制解釋等解釋技巧進行解釋，這一點與實質解釋一致。但實質解釋同時又強調“若某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內，但具有處罰的必要性與合理性時，應當作擴大解釋”，所謂的“不在刑法用語的核心含義之內”其實并不嚴謹，它包括了在刑法條文可能的語義范圍外及處于核心含義與可能的語義范圍之間兩種情況。前文已述，這種擴大解釋在司法實踐中極易突破語義的邊界，演變成不適當的擴大解釋乃至類推解釋。與實質解釋論入罪傾向不同的是，形式解釋論一方面主張嚴格把控刑法條文可能語義范圍的大小，將雖有處罰必要，但不在語義范圍內的行為排除出去，另一方面對語義范圍內的行為進行考察，將不具備違法性與有責性的行為通過實質解釋予以出罪。對于核心含義之外的行為，形式解釋論主張嚴格認定，不以處罰必要性及合理性為指導，謹慎適用擴大解釋，不超出一般人的認識范圍，先確定行為是否在可能語義范圍內，之后再對其違法性、有責性進行考察，最終確定入罪與否。這種雙層解釋，一方面恪守了罪刑法定原則，保證了刑法條文語義范圍內的行為被納入刑法評價圈；另一方面堅持了人權保障理念，除了在形式上慎重認定，亦充分發揮了實質解釋的出罪功能，只有在采納形式解釋對嫌疑人明顯不公時才應用實質解釋。

2.形式解釋論符合我國司法現狀

很長一段時間，“能動司法”“法律效果與政治效果相統一”指導著刑事司法，法律人將自己視為政治人，沒有從社會主義法治的角度表述司法政策，而是把司法放到了講政治的高度，進行實質主義的理解。另外，“打擊犯罪”“維護穩定”的思想仍然不同程度地存在著。司法肯定會受到政治、經濟、文化等多方面的影響，但法律有著自己獨特的品格、發展規律及邏輯體系，如果受到外來因素的過多干預，雖然能取得一時的效果，但從長遠看來，不利于司法官員摒棄打擊觀念，不利于人們法治觀念的培養，更不利于社會主義法治的發展。在我國法律剛形成體系的時候，首先要做的是維護法律的權威，對法律問題需要用法律方法而不是統一論之類的認識論來解決。剛剛啟動的中國法治，需要奉行剛性的克制主義的司法政策，如果在法律體系形成的時候就開始松動法治的嚴格，難免讓立法者、法治論者心寒［31］。對此，有論者認為，納粹德國推行的就是形式法治，形式法治最終成了納粹主義壓制民主、施行惡政的工具。筆者認為，以納粹德國為例來說明形式法治及形式解釋論的衰落有待商榷。眾所周知，法律與政治息息相關、密不可分，法律在很大程度上會受到政治的影響甚至是決定性的影響，如司法政策、執政黨章程、政局變化等，納粹德國的失敗并不是形式法治的失敗，而是獨裁暴政的失敗，雖然納粹德國利用形式法治施行惡政，但這并不意味著形式法治與惡政之間存在某種因果聯系，更不意味著惡政完全應由形式法治負責。正像大棒可以被用來驅趕惡狼也可以打人一樣，形式法治也可以被邪惡化，在這一點上，形式法治與實質法治無任何區別。如果以納粹德國為例否定形式法治的價值，那么是否也可以以其為例否定民主制度的價值？此外，法治發達國家所堅持的實質正義理念未必適合現階段的我國，法治發達國家多有法治傳統和法律信仰，而我國有著缺乏人權保障理念的漫長歷史，目前尚處于法治建設初期，樹立法律權威、形成法治信仰為當務之急，若為了一時的實質正義而朝令夕改，破壞法治統一，削弱法律權威，從長遠來看將會得不償失。

前文已述，逮捕具有兩個主要價值，即保障訴訟與保障人權，但長期以來，我國逮捕功能異化，體現為逮捕的偵查功能、逮捕的懲罰功能和逮捕的預決功能。為了實現上述功能，有些批捕承辦人過于堅持實質正義理念，運用實質解釋論，以處罰必要性和合理性為由，不適當地擴大解釋乃至類推解釋，或者放松對案件證據的考察，降低審查逮捕證據標準。這些行為均在不同程度上濫用了逮捕強制措施，侵犯了嫌疑人的人權，破壞了司法權威，從長遠來看不利于法治的進步。因此，我們在審查逮捕案件辦理過程中要堅持形式解釋論，恪守罪刑法定原則與刑法謙抑原則，利用形式解釋嚴格入罪，利用實質解釋出罪，以期堅守逮捕的價值，契合“不捕、少捕”的刑事司法政策，更有力地保障嫌疑人的人權，逐步形成人們的法治信仰。

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責任編輯：趙新彬

D925

：A

：1009-3192（2016）06-0088-11

2016-09-20

郭瑋，男，河南駐馬店人，北京師范大學刑事法律科學研究院刑法學博士研究生，主要研究方向為中國刑法。