建設工程施工合同無效之法律后果
——以工程價款計算依據為視角

2016-07-05 08:57王文利

新疆社科論壇 2016年3期

王文利

建設工程施工合同無效之法律后果

——以工程價款計算依據為視角

王文利* 1

摘要對于無效建設工程施工合同工程價款計算依據，最高人民法院現行處理原則以工程經竣工驗收合格為條件，參照合同約定支付工程款。該辦法實質以工程質量決定工程價款，并無相應法理基礎，不具有正當性，且在實踐中極易造成無效合同有效對待，無視建筑市場從業資質特許制度，危及建設工程質量保障體系。據實結算及收繳非法所得克服了上述弊端，符合《合同法》第五十八條的立法宗旨，能夠較好發揮維護建筑市場秩序、確保建筑工程質量之作用。

關鍵詞施工合同無效后果工程價款參照約定據實結算

建設工程施工合同糾紛案件具有標的額較大、案情復雜、涉及專業知識強、牽扯利益面廣、適用法律難、處理難度大等特質，其中涉及工程價款的計算方法復雜多樣，合同判定無效后，以何種標準為依據計算工程價款，一直是審判實務中難點之一，法釋[2004]14號《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱法釋[2004]14號)已于2004年9月29日由最高人民法院審判委員會第1327次會議通過并公布，自2005年1月1日起施行。此項司法解釋對相關事項專門予以規范。而此類合同被判定無效后主要面對的問題就是工程款的確定，該解釋第二條、第三條以是否經竣工驗收合格為標準，參照合同約定結算工程價款。然而該規定是否違反《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第五十八條的無效合同處理原則、是否屬于無效合同有效對待。對此疑問在該司法解釋出臺之際最高人民法院副院長答記者問中專門予以澄清。自該解釋實施至今，是否真如其言此辦法與法無違及實施效果如何？實值得進一步探究。

一、建設工程施工合同無效現行處理原則之理由

法釋[2004]14號第二條、第三條對于建設施工合同無效處理原則，以工程經驗收合格為折價補償前提條件，即施工合同被確定無效后，“建設工程驗收合格的，可以按照有效處理，發包人參照合同約定支付工程款?！雹賹τ凇皡⒄占s定法”是否違反相關法律關于無效合同處理原則的提問，最高人民法院明確答復該規定與《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)、《合同法》的規定不相矛盾，系《合同法》第五十八條關于無效處理原則在此類合同糾紛案件中具體體現。其具體理由有：建設施工合同無效后，現有兩種折價補償方式，以工程定額為標準，通過工程造價鑒定確定工程價款?？紤]到目前建筑市場中發包人將工程價款壓的很低，按工程定額計算工程款，將造成無效合同比有效合同的工程價款高，超出了當事人訂立合同的預期。參照合同約定結算工程款，不僅符合當事人在訂立合同時的真實意思表示，且可節省鑒定費用，提高訴訟效率。②

最高人民法院對此司法解釋釋義中進一步闡明采用“參照約定法”的理由。首先，工程質量是建設工程的生命，《中華人民共和國建筑法》(以下簡稱《建筑法》)及相關行政法律規范，均將保證工程質量作為立法主要目的及出發點。建設工程經竣工驗收合格，已達到《建筑法》保護目的，無效、有效合同在《建筑法》立法根本目的上無太大區別。其次，若依工程定額或建設行政部門發布的建筑市場價格為計價標準，需委托鑒定，勢必增加訴訟成本，擴大當事人的損失。委托鑒定必然造成案件審理期限延長，不能及時結案，不利于保護當事人的合法權益，案件審判的法律效果與社會效果不統一。第三，合同無效后，按照當年工程定額或政府公布的建筑市場價格信息為標準核算工程價款，將高于雙方約定的工程價款，可能誘使承包人惡意主張合同無效，以此獲取高于合同約定工程價款之目的。第四，“參照約定法”符合簽約時當事人真實意思，且有利于保護工程質量，平衡雙方之間的利益。最后，此方法便于法院掌握施行，可適當簡化程序，減少當事人訴累。③

二、“參照約定法”在審判實務中并未取得預期效果

實踐是檢驗真理唯一標準，“參照約定法”是否真如其所言實現預期效果呢？審視十幾年的司法實踐，可得出結論，該辦法不盡如當初解釋原意，并未取得預期效果，具體缺陷表現如下：

1.“參照約定法”擴大適用

法釋[2004]14號第二條規定“參照約定法”有一個前置條件，即建設工程經驗收合格。反觀之，未經竣工驗收合格的，絕無適用余地。審判實踐中卻有法院將“參照約定法”擴大適用。例如一起航道、港口疏浚合同糾紛案中，原審法院認為原告與被告均無承包相應工程所要求之資質，訴爭施工合同系非法分包，為無效合同。依據雙方簽署工程結算單，判決被告按照合同條款雙方共同確認欠付款給付工程款及利息，二審法院駁回上訴，維持原判。④

訴爭工程項目正處于第三方檢驗狀態，建設工程是否合格處于不確定狀態。在訴爭的航道、港口疏浚合同無效、建設工程未經驗收完畢確認合格的情況下，法院直接按照合格工程處理不妥。受案法院顯然擴大適用了“參照約定法”，按照該解釋第二條規定的前提條件，應待檢驗完畢，建設工程驗收合格后才適用該條。

2.依據無效合同獲取非法利益

“任何人不得因自己的不法行為而取得利益”。⑤建設施工合同違反《建筑法》相關效力性強制規范導致無效，當事人自當不能由無效合同中獲取非法利益，然則“參照約定法”在審判實務實施中卻有縱容依據無效合同獲取非法利益之嫌疑。例如在一起糾紛案中，受案法院認為總承包人將所承包工程分包給不具有建筑資質的鐘某，鐘某又將分包工程再次分包給同樣不具有建筑資質的原告高某，分包行為和次分包行為均違反了法律的禁止性規定，系無效合同。原告高某作為實際施工人，其所完成的工程經相關單位驗收合格，故其要求相關義務人依照合同約定支付工程價款的訴訟請求，應予以支持。判決被告鐘某按照合同約定支付工程價款，總承包人承擔補充清償責任。⑥

“沒有人可以從自己的錯誤行為中獲利”，它表達了正義、公平的維度。⑦法律尊重合同當事人合意，保護以合同為流轉手段合法獲取利益，鼓勵創造社會財富。意思自治不是無限的，其邊界就是強制規范，而強制規范中又以禁止規范居多。禁止規范應有之義包括不能因違法或惡意而獲利。前述案例中，建設工程被層層違法分包，無相應建筑資質，違反禁止性規范致使合同無效，卻自無效合同中獲得有效合同一般的利益，違背禁止性規范及無效合同設置立法本意。本案應將鐘某與總承包人、鐘某與高某違法分包之間的差價款視為非法所得予以收繳，方體現公平、公正。

3.“參照約定法”導致無效合同有效對待

最高人民法院堅持“參照約定法”是合同無效后折價補償，而非無效合同有效處理。⑧解釋第二條是否為《合同法》第五十八條無效合同后折價補償原則之具體體現？一起糾紛案頗具代表性，受案法院認為因原告未取得相應資質，故其與被告簽訂的建設工程承包合同無效。鑒于原告已完成訴爭工程施工，該工程已經驗收并使用，且雙方簽訂了工程結算單。該結算單系雙方真實意思表示，該結算單合法有效，被告應按照該結算單全面履行自己的義務，判決被告支付工程款及違約金。承辦法官在法官后語中稱許該解釋“規定了相對靈活的解決方案，實質上突破了《合同法》對無效合同的一般性處理規定?！雹?/p>

結算單是雙方對工程款經審核后基于合同約定結算之確認。施工合同非部分無效，系整體無效，其中關于工程價款的計價方式自然無效?！皡⒄占s定法”適用有兩個前提：一是建設工程經竣工驗收合格；二是承包人提出按照合同約定計價方式支付工程款的請求，且“參照合同約定”針對的對象是工程價款，應當不包括違約金。違約金是當事人違反了有效合同承擔違約責任之一，無效合同自無違約金之說。結算單本質系欠付工程款，并未將施工合同的欠付工程價款轉化為借款合同。受案法院對違約金予以支持，顯系無效合同有效處理，其根源在于承辦法官將“參照約定法”理解為對《合同法》關于無效合同一般處理規定的實質突破，該理解偏離了最高人民法院的司法解釋本意。

三、“參照約定法”之本質及其正當性質疑

《建設工程價款結算暫行辦法》第八條規定，工程價款的計價方式有三種：固定總價、固定單價和可調價格。合同無效工程經竣工驗收合格后，一方當事人主張依據合同約定工程計價方式支付工程款，另一方則主張按照工程定額標準或建設部門發布的價格信息折價補償，最高人民法院規定依據“參照約定法”是否具有正當性？

1.無效建筑施工合同即使工程竣工驗收合格亦不能實現立法目的

《建筑法》第一條“保證建筑質量和安全”之立法本旨必然要求實行建筑施工企業從業資質制度，在建筑法律體系中，資質證書和資質等級規定系限制進入建筑市場、從事建筑活動之行為主體資格要求。建設施工企業承攬施工建筑工程，須具備相應的資質，無資質承攬工程、無資質借用資質、掛靠有資質的施工企業、超越資質的，均為違法行為。設立建筑施工企業從業資質制度目的在于確保建筑工程質量，維護公眾生命及財產安全。該從業資質制度，屬于保障公共利益之效力性強制規定，違反此制度則意味著合同主體不適格，不適格主體簽訂的合同當屬無效。⑩

建筑市場從業資質特許制度旨在規范建筑市場秩序，設定門檻規制施工人之主體資格，以此實現《建筑法》立法目的。此特許制度是實現確保建設工程質量原則的保障和具體實踐手段，也可稱之為工程質量優先之屏障。違反該特許制度損害維護立法目的之屏障，即使建設工程經竣工驗收合格，仍因其違法性破壞了建筑市場秩序，危害了構建工程質量及安全體系，直接踐踏了確保工程質量及安全的立法原則。無論有效或無效合同，建設工程驗收合格后無根本區別論，實則系“以成敗論英雄”，不計手段，只要工程合格為目的。通過實施違反建筑法律效力性規范之無效施工合同，所構筑的建筑物雖質量合格，仍與保障建筑質量之立法目的不具有因果及邏輯關系?！盁o區別論”無視建筑市場從業資質特許制度構建價值及作用，實有百害無一利。

2.“參照約定法”無法實現“有利于保護工程質量”及“平衡當事人利益”之功效

承攬建設工程須具備相應建筑資質，源于建筑工程施工系專業、技術性工作，為保證工程質量必須要求施工人具備相應建筑資質；為確保涉及公共利益之建筑工程必須招投標；為防止偷工減料禁止非法轉包、違法分包。此類禁止性規范是確保工程質量之保障，違反之后果只能是危害工程質量。違反確保工程質量的禁止性規范，僅因建設工程經驗收合格，按照“參照約定法”計算和支付工程價款就有利于保護工程質量了？違法性在先，訴爭建設工程驗收合格為條件，無論依據何種方式計算工程價款，均為事后折價補償方法。事后補償方法如何有利于保護工程質量？況且層層轉包、違法分包中，每一個轉包人、分包人層層剝皮、吞噬工程價款，實際施工人為了降低成本只能偷工減料，極易造成豆腐渣工程，嚴重危害工程質量。此種層層非法轉包、違法分包，單憑工程合格就有利于保護工程質量嗎？反言之，按照其他工程計價方法就不利于保護工程質量，唯有采取“參照約定法”才能實現此目的嗎？“有利說”對此均無應對，不能自圓其說。

“參照約定法”反映了當事人簽約時真實意思表示，平衡當事人利益，該論斷與事實不符。發包人利用建筑市場優勢地位，惡意壓低工程款；欺詐、脅迫實際施工人簽訂低于工程造價成本的施工合同；工程款遠遠低于工程造價成本顯失公平；發包人、轉包人、分包人與實際施工人簽訂的施工合同惡意串通損害國家、集體和第三人利益，此類工程款結算條款未必都是當事人真實意思表示，即使是其真實意思表示，也因合同絕對無效而歸于無效。

至于平衡當事人利益，工程款結算條款約定的工程款遠低于工程造價成本，違背市場經濟規律，本身是不公平、不合理的，且承包人或實際施工人因此得不償失，遭受經濟損失；發包人、轉包人、分包人因壓低工程款的合同約定條款，合同違反禁止性規定致使無效，仍參照約定條款從其違法行為中獲取利益，何來之平衡當事人利益？若工程款明顯低于工程造價成本，違背了公平原則，有效合同中，承包人據此可主張顯失公平要求撤銷或變更；無效合同中價格條款顯失公平，仍然參照約定，平衡當事人利益蛻變為掩耳盜鈴。

3.“參照約定法”無法節省鑒定費用及提高訴訟效率

“參照約定法”是對合同約定工程價款計算辦法的參照適用，所欲解決工程造價計算依據問題。若當事人對施工工程量、應支付工程價款數額有爭議，所涉及爭議均具有專業性，承辦法官無法依“參照約定法”自行計算出應付工程款，須委托鑒定機構鑒定?！皡⒄占s定法”只是為鑒定機構提供了一個計算工程價款的依據，并不因此而節省鑒定費用。即使雙方對工程量均認可，只要對工程價款無法形成合意，法官不是會計師，仍需委托專業工程造價機構鑒定。除非雙方對工程價款支付達成合意，無需委托鑒定，如若達成合意自不會成訴了?？梢娭灰p方對應付工程價款數額意見不一，一般都需委托工程價款鑒定，參照合同約定的計價條款只是提供了一個計算依據，只要委托鑒定就無法避免支付鑒定費用，故節省鑒定費用與“參照約定法”無關聯性。

此類合同糾紛中，因雙方經常對已完工程量、工程質量、工程價款支付、違約責任承擔等各持己見，爭議較大，所涉及訴爭專業性、技術性很強，需憑借專業鑒定機構予以鑒定，不進行相關鑒定法官無法判斷是非曲直。當事人對鑒定結論有異議，申請復議；對當地鑒定機構無法鑒定部分，委托國家級鑒定機構予以鑒定。鑒定內容有工程量、工程質量、工程造價、工程質量瑕疵修復費用等均需專項鑒定，如各項鑒定無可避免，“參照約定法”只是提供一個工程價款計價公式，根本無法減少當事人訴累，不可能提高訴訟效率。

4.“參照約定法”的本質是工程質量決定工程價款

最高人民法院創設“參照約定”規則的本質是工程質量決定工程價款，工程價款的支付不是由合同效力決定，而是由工程質量是否合格來決定。即雖合同無效，但工程質量合格，則參照合同約定的工程款計價條款支付。

有學者認為，其合理性在于合同雖無效，但價格條款不是造成合同無效的條件。合同無效系因違法轉包、非法分包、無資質掛靠有施工資質企業等原因所致，結算條款本身不是造成合同無效的原因。具有上述情形的，違反了禁止規范中效力性強制規定，訴爭合同無效，此無效系全部無效，而非部分無效。工程結算條款作為合同實質內容之一，合同絕對整體無效，該條款自然無效。上述辯解無視完全無效與部分無效之區別，混淆了無效原因和無效法律效果，其辯解理由之謬誤不言而喻。

合同無效后，“工程質量決定工程價款”之理念無視建筑市場中施工特許制度，漠視無效與有效合同的本質區別，破壞了建筑市場秩序，危及確保工程質量安全之基礎。

四、合同無效后據實結算收繳非法所得方顯立法宗旨

最高人民法院在審判指導性案例中堅持認為“參照約定法”是《合同法》第五十八條合同無效時折價補償原則具體體現，而不是無效合同按有效處理，該規則本身就是“據實結算的標準”?！皡⒄占s定法”是否真如其所言，就是據實結算的標準？在《最高人民法院公報》公報的一起糾紛案中可見一斑，該案一審法院認為原告莫某作為自然人，不具有承包建設工程的資質，掛靠有資質的建筑施工企業承攬工程，訴爭施工合同無效。案件在一審、二審判決后，莫某不服申請再審，最高人民法院作為再審法院針對涉案工程款的計算依據認為，關于涉案工程款應按照合同約定結算還是據實結算，依據法釋[2004]14號第二條規定，“建設工程無效合同參照有效合同處理，應當參照合同約定來計算涉案工程款?！蹦撑c所掛靠企業主張應據實結算，其主張缺乏依據。合同無效，承包人不應獲得比有效更多地利益，涉案工程款應當依據合同約定結算。

該案例充分說明“參照約定法”不同于據實結算。據實結算是在施工合同無效情況下，鑒于建設工程的特殊性，實際施工人的勞動和建筑材料物化于涉案工程中，根據實際施工量，按照工程定額為標準，通過鑒定確定建設工程價值。就發包人而言，據實結算的工程價款與應付工程成本價款之間的差價構成非法所得；對實際施工人來說，據實結算的工程價款與應收工程成本價款之間差價亦構成非法所得，對該非法所得應予依法收繳。此方法正當性基于如下理由：

1.符合《合同法》第五十八條規定的宗旨

《合同法》第五十八條規定了無效合同的兩種后果：返還財產與損害賠償，且兩者有次序之分。首先是相互返還財產，其目的在于恢復原狀，即恢復無效合同訂立之前的狀態。無法返還原物的，折價補償，折價補償亦為返還財產的特殊方式。就建設工程而言，由于實際施工人的勞務與建筑材料結合物化于建筑物，無法直接返還原物，只能返還物化勞動與建筑材料的轉化形態——折價補償。折價補償系返還財產的特殊形式，自當以恢復原狀為目標。施工合同的工程款包括成本和利潤，成本即實際支出，有直接費、間接費等。無論何種工程價款計算法均應包括上述內容，唯一區別在于計算路徑不同而已。

對建設方而言，物化勞動成果歸其所有，為此須支付相應代價，據實結算就是折價補償最公平的方式；實際施工人以通過建設施工獲取利潤為目的，據實結算收繳利潤后其余部分為建設施工成本。發包人以市價獲得物化產品，施工人取得施工成本，相互返還轉化財產形態——折價補償。

2.貫徹了不法行為不生非法利益原則

一切法律規則皆為人而設立，其法律效果亦當由人承受。人類雖因居住地域、生存環境、自然條件、文化傳統、風俗習慣等不同，法律制度及法律文化有不同程度差異，但基于人的良知，不同社會形態所形成的民法規則大體都反映了人性中共有的東西，例如“誠實信用、惡意不受保護、不法不生利益等”。合同當事人不能因無效合同獲得比合同有效更多的利益，即不能因無效合同取得非法利益，對此幾乎無人質疑。

發包人利用優勢地位刻意壓低工程價款，應支付少付的部分即節省應支付款，自屬應減少未減少所得利益。施工合同無效后，按照據實結算與工程造價成本之間的差價系應支付未支付所獲得利益，因其行為違反禁止性規定，通過該違法行為獲得的利益自屬非法所得。施工人取得工程價款中施工成本之外的利潤，無疑亦屬于非法所得。對非法所得予以收繳，實則貫徹了不法行為不生非法利益。

3.據實結算收繳非法所得已有實證

據實結算收繳非法所得在審判實務中早已有實證，例如山東省高級人民法院規定“對于工程價款合同約定不明確或者合同被確認為無效，可以通過評估或者鑒定的方法確定工程價款”；廣東省高級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行規定》第二十條規定，轉包、掛靠的合同無效后，“應按實際施工人的建筑資質等級結算工程款，但對施工人主張的工程結算中有關計劃利潤部分的請求可不予支持”。第二十一條規定合同無效，若屬發包人的過錯，工程款按有效合同處理；因承包人不具有建筑資質造成合同無效的，應按非等級建筑資質結算工程款。

不僅高級人民法院指導意見對此曾有相應規定，對非法所得予以收繳也有實證案例。在一起糾紛案中，承包人違法轉包，一審法院根據雙方認可的工程量，計算出發包人已付工程款與實際施工人施工的工程總造價之間差價87萬余元，判令轉包人返還給發包人。二審法院認為該差價款系因非法轉包取得之非法所得，決定對此款予以收繳。承包人以其非法轉包行為已經行政處罰為由，就該民事制裁決定書申請復議。最高人民法院作出(2012)民一復字第1號復議決定：維持河南省高級人民法院的民事制裁決定書，駁回申請人的復議申請。

五、結語

建筑物是由勞動、土地、資本、建筑材料共同構筑起來的，為構筑建筑工程而簽訂的施工合同糾紛核心是施工人取得工程價款。已完工程量是客觀事實，在合同無效情形下，因施工人的勞動物化于建筑材料，無法返還原物，故發包人取得訴爭建筑物，應對承包人折價補償。訴爭合同因違反禁止性規定無效，無效是絕對、全部無效，合同約定工程款計算條款是合同實質、核心內容，自應無效，“參照約定法”因此沒有法律依據。該計算法以工程質量決定工程價款，實則無效合同有效化，易使違法者獲取非法所得。據實結算，發包人按照市價支付建筑物之工程價款，承包人取得建筑成本價款，利潤因建筑行為違法性構成非法所得予以收繳。無論發包人、承包人擬或實際施工人均從無效合同中無利可圖，自可遏制違法行為，且符合《合同法》第五十八條恢復原狀之立法本意。

對于無效建設工程施工合同工程價款計算依據，最高人民法院現行處理原則以工程經竣工驗收合格為條件，參照合同約定支付工程款。該辦法實質以工程質量決定工程價款，并無相應法理基礎，不具有正當性，且在實踐中極易造成無效合同有效對待，無視建筑市場從業資質特許制度，危及建設工程質量保障體系。據實結算及收繳非法所得克服了上述弊端，符合《合同法》第五十八條的立法宗旨，能夠較好發揮維護建筑市場秩序、確保建筑工程質量之作用。

注釋：

①③最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》[M]，人民法院出版社，2004年，第37頁，第38頁。

②“依法保護當事人權益促進建筑市場健康發展——最高人民法院副院長就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問”，最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》[M]，人民法院出版社，2004年，第9頁。

④“浙江鴻霖船舶工程有限公司訴天津宏德盛禹港口工程有限公司等航道、港口疏浚合同案”——天津市高級人民法院(2012)津高民四終字第140號民事判決書。

⑤陳衛佐：《拉丁語法律用語和法律格言詞典》[M]，法律出版社，2009年，第192頁。

⑥“高自蔭訴林州建總建筑工程有限公司等建設工程施工合同案”——福建省廈門市湖里區人民法院(2012)湖民初字第2047號民事判決書。

⑦羅納德·德沃金(美)，《身披法袍的正義》[M]，周林剛、翟志勇譯，北京大學出版社，2010年，第186頁。

⑧⑩吳慶寶主編：《最高人民法院司法政策與指導案例》(建設工程卷)[M]，法律出版社，2011年，第165頁，第228頁。

⑨“陳名躍訴楊國強建設工程施工合同案——湖南省邵陽市隆回縣人民法院(2012)隆民一初字第762號民事判決書”，載國家法官學院案例開發研究中心編：《中國法院2015年度案例》(合同糾紛)，中國法制出版社，2015年，第167頁。