法律的概念：聯結抑或分離

【摘 要】 阿列克西在其《法概念與法效力》一書中，從一個非實證主義者的角度探討了法概念與法效力的問題。全書針對分離命題進行批判，從實證主義的立場、法概念到法效力逐一展開。重點從參與者視角對個別規范中的不正義論據進行回應，以包容道德原則為標準進行批判性論證，得出法律與道德之間具有必然的聯系，并進而提出自己的法律定義。但在不正義論據上，阿列克西存在錯誤?；谶@些錯誤，展開對實證主義與分離命題的辯護。

【關鍵詞】 分離命題;拉德布魯赫公式;不正義論據;正確性宣稱;實證主義

一、導論

1、阿列克西與法哲學

羅伯特·阿列克西（Robert Alexy）在中國早已是聲名遠播，國內學界對這位德國法哲學家的認知大多肇始于舒國瀅教授翻譯的他的代表作《法律論證理論》。阿列克西1945年出生于德國奧爾登堡，師從拉爾夫·德萊爾與京特·帕茨希兩位教授，1986年開始主持基爾大學公法與法哲學教席，直到去年發表榮休演講。[1]阿列克西的主要學術旨趣集中在規范理論與法律商談理論，而在國際法哲學界他則以堅持拉德布魯赫公式（以下簡稱RF）出名，其主張的包容道德原則的概念展現了他作為一名非實證主義者的姿態。他的理論具有強大的吸引力，這不僅表現在他受到廣泛的贊譽，其理論也引發了長久的爭論與批評。這都說明了阿列克西是一名重要的法哲學家。

2、法概念與法效力

阿列克西于1992年出版了他的第三本專著《法概念與法效力》。[2]這本書是以阿列克西的非實證主義立場為底色的著作，或者說這是一本批判實證主義法學的作品。

全書共分為四個部分：法實證主義的問題、法律的概念、法律的效力與定義。第一章是整本書的開端，奠定了整本書的基調，從實證主義的基本立場說起，樹立了全書所要批判的對象，阿列克西借助于德國聯邦憲法法院的兩個案例來說明制定法的不正義與法律續造。第二章也是全書最重要的章節，指出了法律概念的基本要素。實證主義與非實證主義在基本要素的擇取上得以分野，是否將內容正確性納入到法的概念當中是這一分野的標準。第三章同第二章密切相連，法的概念中的三項基本要素：權威的制定性、社會的實效性以及內容的正確性[3]分別對應三種效力概念：法學的效力概念、社會學的效力概念與倫理學的效力概念。[4]這三種效力問題乃是法的效力的外部面向，主要表現為不同效力之間的沖突問題;同時，法的效力還必須面對和解決其內在面向的問題，即作為法律的規范R的效力的來源。阿列克西分別討論了三種進路：凱爾森的分析性的基本規范、哈特的經驗性的基本規范與康德的規范性的基本規范。第四章是對前三章的總結歸納，提出了他自己非實證主義立場下的、包含原則論據以及通過RF予以限縮的法的概念（定義）。

在對實證主義的法的概念批評之前，阿列克西首先提出自己的非實證主義的立場—涵括道德要素的聯結命題，“簡言之，法律與道德之間既有概念上的，也有規范上的必然關聯?！盵5]為了能夠更加精確的論證自己的命題與立場，阿列克西強調命題的證立要在一個由四組區分所構成的概念架構下進行。其中最為重要的是觀察者與參與者，以及品質的關聯與區分的關聯。這些概念建構的不同搭配組合構成了實證主義的各類觀點，由此導致的問題是彼此的爭論不能合理交鋒，乃是因為概念架構組合的差異，從而導致各說各話。阿列克西為了簡化問題，將論述的重點放在了觀察者與參與者的觀點。從觀察者的觀點來看，不存在符合聯結命題的個別規范;雖然在法律體系上分離命題會碰到其極限，也只存在于完全不提出正確性宣稱的極端事實情況中。但參與者的觀點則完全不同，無論是個別規范還是法律體系，聯結命題都是正確的。聯結命題的成立得益于三個論據：正確性論據、不正義論據以及原則論據。作為鑒別規范體系是否是法律體系的核心標準—正確性論據，必須以正確性宣稱的方式被規定在規范體系中，否則就觸發了以言行事（施為性）矛盾。僅僅依賴正確性論據并不能排除實證主義的分離命題，實證主義可能提出兩個策略：第一是著眼于分離命題與區分式關聯;第二是正確性宣稱完全可以以非道德性的方式提出。這兩種策略分別指向了不正義論據與原則論。[6]所謂不正義論據實際上就是RF—實在法與正義之矛盾達到如此不能容忍的程度，以至于作為“非正確法”的法律必須向正義屈服。[7]不正義論據用以回應實證主義者所指責的法的安定性、清晰性、不必要性等論據。采用RF的不正義論據限縮了法律的范圍，而原則論據則擴大了法律的范圍。通過安置命題、道德命題與正確命題來導出法律與道德之間的必然關聯。[8]阿列克西的法律乃是一種規范體系：提出正確性宣稱，大體上具有社會實效且非極端不正義，以及其他法律適用程序為了實現正確性宣稱所依據且/或必須依據的原則以及其他規范論據。[9]

二、作為疑問與批判的回應

1、分離命題與權威制定性

實證主義者與非實證主義者的區別在于，在面對內容正確性時如何取舍。堅持內容正確性非法律概念的必要要素的就是實證主義者，阿列克西在本書中主要指分析法學派。分析法學派的代表人物奧斯丁將內容正確性問題轉化為了分離命題，主張“法律的存在是一回事，其優點和缺點是另一回事。它存在或不存在是一種探究，它符合或不符合某個假定的標準是另一種探究?！盵10]法律之所以具有效力或者法律能夠得到人們的遵守乃是因為它是權威制定的，其具有狹義的法律效力，即當一條規范是由有權機關以按照規定的方式所制定，并且不抵觸上位階的法律—簡單說，就是由權威所制定的，則這條規范是法律上有效的。[11]

作為一種批評的包含道德原則，是阿列克西在RF的基礎上發展而來。其主張法律與道德之間弱的聯系，實際上是著眼于效力的外在面向，特別是法與道德之間效力沖突問題，而分析法學派主張的分離命題更多的是關注效力的內在面向。包括奧斯丁、凱爾森、哈特在內的分析法學派學者主張的乃是法在概念上并不同道德之間發生必然聯系。在一個邏輯自洽的法律概念體系中—這是必須篤定的基本出發點—法律概念本身不需要借助道德尋求效力來源，就像一潭水（法律）與天空（道德）在水面相碰觸（聯系），不意味潭水需要通過天空來界定。論述法律與道德的聯系并非法律的任務，就像潭水本身并不去關注天空及其與天空的交界面，天空通過降水、潭水通過蒸發實現兩者之間的互動，這是潭水以外的理論的任務。法律與道德之區分正是如此。阿列克西注意到了效力的內在面向與外在面向之區分問題，[12]將效力的內在面向引向基本規范問題，分別敘述了凱爾森、哈特以及康德三者的“基本規范”。從整本書的論述看，阿列克西始終避免不了運用外在面向界定內在面向的問題，其包含道德原則不時被用來作為驗證實證主義的標準得以適用。[13]

2、不正義論據

作為證明其聯結命題的核心論據，正確論據主張任何法律體系首先應該主張正確性宣稱，既未明示也未默示地提出正確性宣稱的規范體系就不是法律體系。[14]實際存在的法律體系一般都會提出正確性宣稱，很少有法律體系宣稱自己乃是不正義的，或者不進行宣稱。阿列克西認為，這一問題可能受到質疑：即使未實現正確性宣稱也不會導致法律性質的喪失。[15]只要實證主義者關注區分的關聯則完全可以解決正確性宣稱的問題。實證主義者提出了八項關于個別規范的論據，阿列克西則逐一進行了反駁。

（1）語言論據。[16]實證主義者認為即使是極端不正義的“法律”也是法律，阿列克西認為這是錯誤的。依照包容道德原則，他支持通過RF引入道德價值判斷的法的概念。他認為法的概念不是個純粹的語言問題。假設法官L裁定一個案件，根據規范R需要確認某人違法，但規范R是如此的不正義，法官L作出了同規范R相反的判決，阿列克西主張法官L完全可以否認規范R是法律，法官L不是在確認一個語言問題，只要法官L有一個良好的理由。阿列克西在這里忽略了幾個問題，一是在概念性問題與規范性問題之間是否可以實現良好的轉換。法律的概念首先是一個定義，依賴規范性論據反對概念性論據在邏輯上值得商榷;二是將確認法律之所以為法律交付給法官及其論證的理由，即使這背后有RF的支撐，也擴張了法官作為司法者的權力（實際上乃是一種司法審查權）。面對法官以惡意裁判形成一個他認為正義的“法律”，立法保護的力度顯然被削弱了。

（2）清晰性論據。[17]實證主義者都主張分離命題，法律與道德之間并不具有必然聯系，如果依照自然法學派的觀點，將法律訴諸道德尋求正當性與效力來源，實際上就模糊和隱蔽了二者之間界限。法律的極端不正義乃是一個倫理學問題。阿列克西主張這一說法是正確的，但法律的極端不正義不僅僅是一個倫理學問題，同時也是一個法學問題。他的批評忽略了這是一個參與者對個別規范的態度問題，法官的身份決定了他要依照法律程序進行司法適用工作。作為社會人的身份—特別是一個道德上有自主觀點的人—完全可以認為法律的不正義或違反道德，但這不是法律人的職責與權力所在。對于實證主義的批評應該限縮在參與者或內在觀點上。

（3）效用論據。[18]在效用論據的架構下，實證主義批評非實證主義的法的概念有兩個命題，第一個是非實證主義的法的概念并不能防止制定法的不正義;第二個則是這種概念有不加批評就予以正當化的危險。阿列克西反對這兩個命題。第一，任何法的概念都不能實現防止不正義這一功能，但通過非實證主義的概念可以讓制定此種法律的政權不能穩妥運作，一種隱藏的“風險效果”會抑制不正義的出現;第二，不加批評就予以正當化忽視了RF乃是一種弱的聯結命題，只有法律極端不正義到不能容忍的程度時他才不是法律，其余情況下只是有瑕疵的表現。在訴諸“風險效果”時，阿列克西就違反了法治國的原則（不能溯及既往），無論是民眾還是法官都通過現有法律對未來進行預期，如果因為法官這一身份就要求他對未來進行法律之外的預期，這不僅加劇了法官的責任，同時也是逼法官在司法實踐中追求“不出事”。并且不加論證就予以正當化這一命題并不能通過RF予以反駁，如果RF針對的乃是個別規范，個別規范不等同于所有規范以及法律體系，便不能說法律與道德之間具有必然聯系。RF的功能在于減少不加論證就正當化的風險。

（4）法安定性論據。[19]如果任何不正義都將導致法律失去其性質—強的聯結命題—將極大的損害法的安定性。RF主張只有在極端不正義的情形下才如此，所以，阿列克西認為弱的聯結命題只有在極端情況下損害法的安定性。雖然法的安定性是重要的價值，但不是唯一的價值，其同正義之間存在一定程度上的緊張關系。阿列克西的主張是正確，在此，哈特和他應該不會有多大的分歧。

（5）相對主義論據。[20]阿列克西以拉德布魯赫的轉向為例證，批評了道德相對主義者。根據歷史的經驗，經過長久的努力，人們對于某些價值實現了共識。人們可以就某一些問題達成共識，但之所以產生相對主義也是因為共識難以形成。對于人權、正義等概念我們完全可以達成共識，但對于人權、正義的具體內涵以及邊緣人們往往存在分歧。所以實證主義與非實證主義所關注的點發生了錯位，彼此都可以通過經驗的、概念的論據批評對方，實際上雙方互為表里。

（6）民主論據。[21]實證主義批評指出，如果法官訴諸正義以及道德，就有違民主，違背民選機關確定的法律，這同司法審查制度只能共進退。阿列克西的反駁沒有擊中實證主義的要點，他可以完全訴諸民主并非法治國的唯一價值來反駁。但即使如此仍不算切中肯絮，民主論據和司法審查具有不同點，各國的司法審查制度都放在中央層級，在民主與法治理念的權衡中，仍以最低限度為必要。法官通過RF反思法律并沒有考慮操作性的問題，完全可能發生不同級的法院法官、同級不同地方的法官、同一地方不同的法官對于道德理解的分歧，最低限度的損害如何保障是RF必須予以解決的問題。

（7）不必要論據。[22]這一論據主張可以通過制定溯及既往的法律廢除不正義的法律，而不是透過不正義這一標準否認法律性質。阿列克西認為即使不考慮刑法領域的罪刑法定原則，主政者完全可能怠惰不制定這一法律。阿列克西批評主政者怠惰這一問題犯了同樣的錯誤：不必要論據主張的是“可以”，表達的是一種可能性，阿列克西認為主政者可能怠惰也就意味著也可能不怠惰，從語言邏輯上說，這正證明了通過制定溯及既往的法律是可能的。但就可預期性而言，阿列克西是正確的。

（8）坦誠性論據。[23]哈特認為懲罰當時的官員違反了禁止溯及既往這一法治國原則，RF則掩蓋了這一問題。阿列克西主張，RF并沒有溯及既往的改變原有的狀態，只是確認行為當時的狀態，因為極端不正義已導致法律性質的喪失。但無論RF如何主張都不可能改變行為當時的狀態，行為發生后已經成為歷史性事實，唯一能改變的乃是確定當時的法律對該行為的定性，這一結果的實現只能通過改變法律的方式，必然導致人們的預期落空，就違背了禁止溯及既往這一原則。

三、代結語

實證主義與非實證主義之爭仍在繼續。阿列克西為非實證主義作出了自己的貢獻，就具體論證的細節與邏輯仍是值得商榷的，至于阿列克西的聯結命題的真值性需要讀者自己去確認。畢竟“書評本身最大的意義，……是吸引讀者的注意力，培養讀者對該書的興趣，就如同先嘗后買，最終的目的是讓讀者自己去閱讀該書?！盵24]

【參考文獻】

[1] [德]羅伯特·阿列克西.法與道德：告別演講[J].雷磊譯，華東政法大學學報，2015（5）.

[2] Robert Alexy，Begriff und Geltung des Rechts，Freiburg/Munchen 1992;4.Aufl.Freiburg/munchen 2005.英譯本參見Bonnie Litschewski Paulson und Stanley L.Paulson trans.，The Argument from Injustice.A Reply to Legal Positivism，Clarendon Press，Oxford 2002.轉引自[德]羅伯特·阿列克西.法·理性·商談：法哲學研究.北京：中國法制出版社，2011.

[3][4][5][6][8][9][11][12][13][14][15][16][17][18][19][20][21][22][23] [德]羅伯特·阿列克西.法概念與法效力[M].王鵬翔譯，北京：商務印書館，2015：13;89;23;41;77;132;92;99;96;35;41;42-45;45-48;48-55;55-57;57-61;61;61-64;64-67.

[7] [德]古斯塔夫·拉德布魯赫.法律的不法與超法律的法.舒國瀅譯，載雷磊.拉德布魯赫公式[M].北京：中國政法大學出版社，2015.10.

[10] John Austin，The Province of Jurisprudence Determined，David Campbell&Philip Thomas eds.，Dartmouth Ashage，1998，pp132-133.

[24] 凌斌.中國法學時局圖[M]，北京：北京大學出版社，2014.212.

【作者簡介】

雷檳碩（1993-）男，山東日照，華東政法大學法律學院2015級法學理論碩士研究生，研究方向：法哲學、社科法學.