建設工程掛靠法律關系淺探

童娟娟

摘 要：建筑行業的掛靠現象屢禁不止，掛靠法律關系紛繁復雜，由其衍生的建筑施工中的責任主體認定實踐中做法也出入較大。筆者試圖從掛靠現象的表現形式、掛靠合同的效力、責任承擔等方面，并結合現行法律規范與司法實踐進行探討，以實現司法實踐與法條理論的協調統一，從而更加合理的平衡各方主體的權益。

關鍵詞：掛靠；工程價款請求權

一、“掛靠”的界定及表現形式

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）將掛靠表述為“借用”，即沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義從事施工。

掛靠的主要表現形式分為聯營式、內部承包式以及分包式。所謂的聯營式的掛靠是指掛靠人借用被掛靠人的名義對外施工，被掛靠人不參與工程施工的監督管理，由掛靠人自負盈虧，只收取固定的聯營利潤的方式。內部承包式掛靠是指掛靠人于被掛靠人的關系對外表現為“員工式”的工程承攬，對內表現為掛靠人實施獨立核算、自主經營、自擔風險的方式。其與合法內部承包的方式的最大區別是“員工”是被掛靠人企業內部的人員還是臨時的外部人員合同式的“聘任”。分包式掛靠是指掛靠人與被掛靠人簽訂分包合同，被掛靠人收取管理費后將工程的整體交由掛靠人自主施工，掛靠人是實際施工人。它不同于違法分包的是其工程施工的范圍與總工程的范圍一致，而違法分包是指未經發包人同意，將總工程肢解給不具有相應資質的單位承攬建設。

實踐中掛靠人與被掛靠人之間由于采取不同形式的掛靠方式，彼此之間的關系表現為不同的模式。第一種，在一般的借用資質的情況下，掛靠人與被掛靠人存在一個“借用資質”的合同，被掛靠人同意將自身企業擁有的資質證書、圖章、圖簽等給予掛靠人以其使用名義使用，掛靠人繳納相應的管理費，實則自負盈虧，自我管理，并不受被掛靠人的監督。掛靠人自己承攬工程，但直接使用被掛靠人的名義。第二種，掛靠人與被掛靠人簽訂“職工聘任合同”、“內部承包合同”或者“聯營合同”等隱蔽的方式，實則性質與借用資質收取管理費無異。在承攬工程時，掛靠人以被掛靠人名義簽訂，掛靠人風險自擔，對工程全權負責。

以江蘇、深圳為例的建筑行業較為發達的省參照建筑部的有關規定先后出臺了相關條例，這些條例從以下幾個方面進行規制。主要是掛靠企業與被掛靠企業之間的產權關系、統一的財務管理、合規的人事任免以及社會保險關系等四個方面。

具體表現為：第一，相互間無資產產權聯系，即沒有以股份等方式劃轉資產的；

第二，無統一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的；

第三，合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工程管理人員之間無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關系；

第四，合同約定的施工單位與施工現場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關系。

從立法的目的出發，掛靠行為的否定性評價是為了防止建筑工程行業利潤的層層剝落，并且得不到有效的管理監督，最后導致工程成本的降低、質量的下降。所以加強有效的監督，使工程質量得到保證才是本質，如果實現了被掛靠人對掛靠人的監督義務，則不可認定為掛靠，反之則是。筆者認為一方面比如合法的聘任判斷，只有企業與個人簽有相當完善的勞動合同，在法律上責任、權利和義務有相當成熟的規定，勞動管理部門也容易查處，它們是一個利益共同體，共擔風險的意識更為強烈，有資質的企業履行監督管理義務更加盡心盡責。另一方面，監督的有效性責任舉證相較于財務管理的統一、產權的聯系、合格的聘任關系更加難以判斷真實性。通過勞動合同關系的建立，將掛靠人納入“內部員工”，雖然并不存在體制或操作上的障礙，但是細則卻提供了一個標準。所以只有既滿足了細則的規定又有有效的監督，實現兩方面的結合，我們才不稱之為掛靠，細則的實施還是具有相當的必要性。

二、掛靠主體之間的法律關系

（一）掛靠人與被掛靠人

掛靠人與被掛靠人之間通過聯營、員工聘任或者分包的合同形式，無論書面或口頭達到借用資質收取管理費的效果，根據《解釋》第四條規定，在掛靠人與被掛靠人之間沒有形成合法有效的合同關系，合同無效，管理費屬違法所得，予以收繳。

發包方不知道掛靠人與被掛靠人達成內部借用資質的情況下，發包方善意將被掛靠人作為建筑施工合同的相對方。在工程竣工并且驗收合格的情況下，由于掛靠人與被掛靠人存在聯營、分包或內部承包的表征關系，一般會將工程價款直接支付與被掛靠人的企業財務管理系統。然后再由被掛靠人按照與掛靠人的內部約定，將工程價款轉讓與掛靠人。在實踐中，其實掛靠人常常面臨著被掛靠人遲延支付等的風險。

（二）被掛靠人與發包方之間

掛靠人借用被掛靠人的資質與發包方簽訂建筑工程施工合同，掛靠人直接拿著被掛靠人的印章、證書、圖章等與發包方簽訂合同，合同的主體在名義上有資質的企業與發包方。

借名行為是指借名人使用出名人的名義實施法律行為，有人認為根據我國學者楊代雄的觀點，出名人追認的該法律行為生效，該法律行為追認前，第三人有權利以通知的方式撤銷。出名人不追認的，第三人不知道借名人是借用他人名義，法律行為對出名人發生效力。在掛靠行為中，發包方是善意第三人或者被掛靠人追認，則該合同在被掛靠人與發包方之間發生法律效果。

筆者認為這里的掛靠行為中不符合借名行為適用的規則，借名行為被追認或由于善意第三人的存在有效的前提是出名人與第三人的簽訂的合同，除“名”與“實”不一致之外無其他效力瑕疵。在建筑掛靠合同中，它違反了法律的強制性規定，直接歸于無效。

（三）掛靠人（實際施工人）與發包人

掛靠人借用被掛靠人的資質與發包人簽訂工程施工合同，根據《解釋》第2條，該工程施工合同無效。根據《解釋》第26條，當掛靠人是實際施工人的時候，賦予掛靠人向發包人工程價款請求價款的權，發包方在其欠付范圍內承擔責任，主要存在以下幾個觀點：

第一種，事實合同說。所謂的事實合同是指事實上之契約關系是指不是有合同的締結而形成的。[1]其成立的并不需要考慮當事人之間是否已經達成合意，而是依據事實認定，是否成立合同關系事實上的合同關系是一種事后的法律確認。[2]有觀點認為掛靠人與被掛靠人雖然沒有簽訂合法有效的合同，但是由于施工方完成了建筑工程項目，發包方驗收合格并且支付價款，根據事實認定雙方完成給付義務，有事實上的過程的完成所形成的法律關系，是一種合同事實已經產生的反推。發包人跟實際施工人形成了一個事實的工程合同，實際施工人的請求權即合同請求權。

第二種，不當得利說。不當得利是指無法律上的原因而受利益，致他人受損害者，應負返還的義務。[3]當施工工程竣工，發包方受有利益，掛靠人因給付勞力財力受有損失，并且發包方的利益享有無法律上的原因，符合不當得利的構成要件。

第三種，無效合同的相對性弱化說。根據相關的法律法規，建筑施工合同因違反資質要求致使合同無效。有學者認為，合同無效后，其相對性弱化。如果發包方與掛靠方之間簽訂的合同有效，按照合同法原則，發包人在有效合同中只對合同相對人負有履行義務。如果合同效力存在瑕疵，合同的相對性就弱化。

筆者，贊同合同相對性突破說，掛靠人享有施工價款請求權是一項特殊的權利。首先，事實合同的理論因觸及到傳統契約法理論的命根——個人理性和自由主義，[4]因而遭到猛烈的抨擊，在現代社會事實合同的理論意義漸微，一般只縮小使用在勞動關系領域。即使是事實合同理論事實上的合同關系，事實上仍然需要探尋當事人的意思表示，只不過這種合意的探尋很多時候是建立在社會習慣之上的，是一種事實的反推，在大量的生活實際上建立起來的一種隱形的合意。那么在掛靠行為中，顯然并不能理所當然推導發包方有與掛靠方簽訂合同的真意，事實反之。

在事實合同理論下，實際施工人與發包方建立以雙方為主體的合同，作為合同的主體實際施工人請求價款的范圍標準難以確認，所以事實合同說根本是站不住腳的。不當得利說與法條和司法實踐存在沖突，不予贊同。當掛靠人與實際施工人非同一人之時，根據《解釋》規定，實際施工人享有參照合同價款的工程價款請求權，發包人只在自己欠付的范圍內支付，對于超出合同價款的不承擔給付責任。在（2013）渝四法民終字第130號判決中，李德金（掛靠人）與宏達公司（被掛靠人）二者系掛靠關系，李德金將其中擋土墻部分工程交李小波（實際施工人）承建，李德金未征得龔灘小學（發包人）和宏達公司同意，將承建的部分工程交李小波承建，并在施工中將單價上調，在未進行一級結算，尚不具備支付李小波工程款條件之前，自愿給李小波出具一份其自書的工程結算清單作為結算依據。結算金額遠大于合同金額和龔灘小學已付工程款金額。法院最終判決認為，宏達公司與龔灘小學僅在（一級結算）工程結算款中應支付給李德金而尚未支付給李德金的工程款范圍內承擔連帶支付責任。按照不當得利說，不當得利制度在于去除得利，發包人所受利益即返還范圍，則大于合同的金額也由發包方支付。這顯然與法條和司法實踐均違背，不當得利說欠妥。[5]

法律賦予當事人的權利，只有清楚的了解了權利的權源才能更加恰當和準確的使用它，無論是作為權利的受益者達到維護自身利益來說，還是司法實踐者法官作為審判規則而言均有益處，恰當的判斷權利的性質，我們又不能脫離了立法背景空談。關于《解釋》中第26條的請求權適用范圍，2004年最高人民法院副院長答記者問，[6]談及此條是為保護公民工的合法權益作出的規定，按照合同的相對性來講，實際施工人硬鋼向與其有合同關系的承包人主張權利，而不是向發包方主張權利。由于實際施工人與發包人沒有合同關系，這樣導致實際施工人沒辦法取得工程價款，而實際施工人不能得到工程價款則直接影響農民工工資的發放。為構建和諧社會和解決民生服務的社會主義法治理念，人民法院在現行法律框架內充分保護農民利益。[7]也有人說完整準確的理解適用，要結合26條第一款，只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。

綜上，筆者認為從立法論的角度出發，實際施工人享有的請求權是特殊的立法背景下誕生的，它在一定程度上突破了合同的相對性，是一項特殊的權利。對于無效合同相對性弱化說在本質上與合同突破說一致，并且在工程價款的請求范圍上并無不同。不當得利說、事實合同說可能擴大了工程價款的范圍，與現行的法律法規沖突。作為一項特殊的權利，它的行使必須嚴格依照現行法規的要求，不可人為擴大解釋適用。

參考文獻：

[1] [德]羅伯特·粗思、海因·科茨、漢斯·萊塞著，楚建譯，《德國民商法鐘論》中國人百科全書出版社1996年版。

[2] 任家樂：《論合同訂立的不同方式》，四川大學碩士論文。

[3] 王澤鑒：《不當得利》，北京大學出版社2009年版，第2頁。

[4] 王興華：《事實合同在債法中的遭遇》，載《大連海事大學學報（社會科學版）》2006年版第1期。

[5] 參見（2013）渝四法民終字第130號判決書。

[6] 2004年10月27日，依法保護當事人權益促進建筑市場健康發展——最高人民法院副院長就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問。

[7] 馮小光：《中國建設工程施工合同糾紛若干問題談》，載中國建設工程法律評論》法律出版社2010年版，第137頁。