違反商品房買賣預約合同要承擔雙倍賠償責任

李建才

摘 要：商品房銷售合同現實中存在“2+1”模式，所謂“2”是指一種是商品房買賣合同，各種開發證明齊全，房屋已經建好驗收合格而簽訂的商品房買賣合同；所謂“1”就是結余上面兩種情形之后，各種建設手續沒有辦理，或正在辦理，這時就開始對外銷售房屋，他們采用簽訂房屋認購、訂購、預定等方式簽訂房屋買賣合同形式。

關鍵詞：“2+1”模式；買賣合同；法律

本人最近剛辦理完的一起商品房買賣糾紛案件中，因開發商打起文字游戲，不尊重商品房開發預售方面的規定，從而導致其商品房買賣無效，進而返還購房款的雙倍賠償的案件，值得房地產開發企業警醒。作為一個房地產開發企業不僅要有社會擔當，不要鉆法律的空子，要守法經營，誠信經營，否則會搬起石頭砸自己的腳。

下面引用一個真實的案例，來與大家共同探討：

一、緣起旅游大省某某省的房地產市場的二次崛起

某建省之初迎來了某房地產業的首次的繁榮。由于盲目上馬項目過熱、過多，一陣房地產風過之后，某省和全國其他房地產建設過濫的城市一樣，到處呈現出爛尾樓工程項目，許多開發商破產、跑路。

隨著近幾年改革開放的發展，人民生活水平的提高，和交通運輸業的發展，天塹變通途，某省旅游業的不斷發展，加上某市得天獨厚的自然景色和常年無冬天的特點，某省正吸引著全國的一些“候鳥人”的大遷移。為了迎接這些全國各地的“候鳥人”入住某某，某省迎來了第二次房地產熱的高潮。

二、案件的形成

2013年的2月，某省中嘉房地產開發有限公司的某省市的一座小區銷售熱鬧非凡，門庭若市，許多來自祖國北方的外地人特別是北京人，爭相來此購買房屋。我的當事人是北京人，來此買房為了孝敬父母來此過冬。

我的當事人來購買該項目樓盤時，該項目已經銷售到后面幾期了，該小區已經入住有300戶人家 。購買房屋的人都被銷售熱情所感染，被幾百戶入住戶的現實所影響，根本沒有懷疑該項目審批手續，偶爾有要看相關手續的購房者，開發商輕描淡寫的就解釋過去了，人們抱著沒有證他不敢賣的想法，天塌下來壓大家和法不責眾的心態來購房。

我的當事人在購房上，就相當謹慎，多了個心眼，讓開發商給予承諾，而且承諾不是口頭的要形成書面材料。2013年2月5日與開發商簽訂了合同，就是：……

合同簽訂后，在合同規定的期限內我的當事人多次找到該公司讓其履行協議內容，承諾是一拖再拖，直到合同規定的2014年12月31日，合同規定的仍然無法實現。我的當事人當年冬季都在海南，不斷的尋找開發商交涉并主張權利，開發商就是推三阻四。無奈聘請律師介入此案。

本人介入此案，按照先禮后兵的原則，首先找到開發企業要求按合同要求履行，但開發企業不同意，給人感覺一是財大氣粗不怕打官司，還有感覺你北京的你來海南也沒有時間和精力打官司，還有深層原因海南這里山高皇帝遠，是特殊身份，不一定法律能管到這里。交涉無果，案件就進入訴訟程序。

三、訴訟一審，現象環生，山重水復疑無路

案件起訴到海南省當地人民法院。原告訴稱：2013年2月5日，原被告簽訂了商品房買賣《認購意向書》，原告向被告意向認購被告所在的項目某某.富春山居10棟4層1—405號房屋。在該《認購意向書》中雙方約定了具體面積、單價、一次性付款優惠數額等條款。被告特別在《認購意向書》中向原告保證“三、甲方必須保證該商品房在2014年12月31日前簽訂正規的商品房買賣合同，為國家正規、合法、達到可出售狀態的商品房，并負責辦理國家普通商品房產權證書及土地使用證書。如甲方無法達到以上承諾將雙倍返還乙方所交納的房款?！痹嬉寻醇s定及時繳納全部購房款91萬元。但被告違反其合同的保證條款，至今沒有按合同約定兌現《認購意向書》的第三條，為此訴至法院請求判令：①被告雙倍返還原告繳納的房款182元；②訴訟費由被告承擔。

被告辯稱：原告的訴訟請求沒有法律依據，也違反公平合理的法律原則，應當駁回其全部訴訟請求。雙方簽訂的《認購意向書》系無效合同，應當依照無效合同的相關法律規定，處理雙方之間的權利義務。一、原告在既沒有訴請確認《認購意向書》系有效合同、又不訴請解除《認購意向書》的情況下，訴請被告雙倍返還其繳納的房款182元沒有法律依據。二、雙方簽訂的《認購意向書》系無效合同，自始無效，應當依照無效合同的法律規定處理雙方之間的權利義務。應當認定《認購意向書》無效?！秶鴦赵撼鞘蟹康禺a經營管理條例》第二十三條規定，房地產開發企業預售商品房，應當符合下列條件：①已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；②持有建設工程規劃許可證和施工許可證；③按提供的預售商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25%以上，并已確定施工進度和竣工交付日期；④已辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。直到目前，答辯人開發的富春山居項目尚未取得上述規定的土地使用權證、建設工程規劃許可證、施工許可證、商品房預售許可證?！吨腥A人民共和國合同法》第五十二條第一款（五）項規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定，出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效。因此，應當認定答辯人與原告訂立的商品房預售合同應當認定無效。

一審法院插曲：一審庭審中法官休庭請示領導后，法官當庭向原告被告作出釋明，確認原告與被告簽訂的《認購意向書》是無效合同。然后法官訊問原告是否作出變更訴訟請求，本人代表原告當庭表示《認購意向書》是有效合同，不同意釋明意見，不變更訴訟請求。

我作為一審代理人的意見：原被告簽訂的《認購意向書》是雙方真實意思表示，不違反法律法規的規定，是有效的。被告超過約定期限不能履行該協議的相關約定特別是協議第三條約定，依據該協議的約定被告應當承擔雙倍返還所交購房款的責任182萬元?！墩J購意向書》不是預售合同，而是預約合同。一、雙方協議真實合法有效，應當全面履行協議。二、被告答辯意見第一條是沒有法律依據的。被告引用《中華人民共和國合同法》第八條的規定“依法成立的合同對當事人具有法律約束力”，然后得出一個推論：因此，只有經法律確認《認購意向書》系依法成立的有效合同，《認購意向書》才對答辯人與被答辯人雙方當事人具有法律約束力。顯然，這是推不出的，而且如果所有的合同都要經法院確認有沒有效，法院什么案件也別審理都忙不過來，合同訂立還要自治原則就沒有用了。三、被告的答辯狀第二條觀點錯誤且前后矛盾。最典型的錯誤就是被告偷換概念，把商品房的預售合同與商品房的買賣預約合同相混淆?！墩J購意向書》不是商品房的預售合同，它是商品房買賣的預約合同。四、引用《最高人民法院公報》中的兩起指導型案例相佐證，對原告觀點的加強。①《最高人民法院公報》2011年底8期（總第178期）：某某與某某華辰房地產有限公司、某某商品房買賣（預約）合同糾紛案。②《最高人民法院公報》2008年第四期（總第138期）仲崇清訴某某市金軒大邸房地產項目開發有限公司合同糾紛案。這兩個案例的觀點是預約合同不是預售合同，預約合同在簽訂合同時不違反法律規定就是有效合同。預約合同是一種約定將來訂立一定合同的合同。當事人一方違反預約合同約定，不與對方簽訂本約合同或無法按照預約的內容與對方簽訂本約合同的，應當向對方承擔違約責任。

法庭釋明后，庭后本代理人又補充代理意見三點：一、法庭釋明內容欠妥當，請法庭能慎重。二、即使《認購意向書》為無效合同，被告也應當承擔違約責任，也應承擔賠償責任。三、即使《認購意向書》為無效合同，該協議的違約條款仍然適用。

一審認定和判決（某某市某某區人民法院民事判決書【2015】龍民一初字第1445號）：一審本院認為：“原被告之間于2013年2月5日簽訂的認購意向書，該意向書所涉及的某某富春山居房地產項目，至庭審前仍未取得相關的土地使用權，更無法取得商品房預售許可證明，根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規定，該認購意向書屬無效合同。本院 在向原告作出釋明合同無效的釋明后，原告仍堅持認為合同有效，被告應按約定雙倍返還其購房款182萬元，其訴訟請求沒有法律依據，本院不要支持?！彼熳鞒鋈缦屡袥Q：“駁回原告王某某的訴訟請求?！痹撆袥Q也沒有說合同無效后財產如何處理，顯然是經不起推敲的一份判決書。

四、案件二審，峰回路轉，柳暗花明又一村

上訴人（一審原告）上訴意見：一、一審判決認定事實錯誤。表現在：①判決書錯誤多處，關于代理人的律師事務所本是北京法桓律師事務所卻錯寫成法恒律師事務所；關于房屋面積是93.05平米卻錯寫成33.05平米；一審認定購買房屋時原告沒有審查所售房屋的土地證、許可證等是錯誤的。如果沒有審查相關證件怎么會有《認購意向書》的第三條被告保證條款？一審釋明合同無效是錯誤的，合同有無效力，是法庭審理后綜合各種證據進行判決，不是庭審時簡單判定，這叫做先判后審，這是嚴重錯誤的。二、一審判決錯誤。表現在：①一審適用法律是錯誤的。一審引用《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條認定合同無效是錯誤的，因為一審把預約合同錯誤當成預售合同了。②一審判決違反法律規定。如果認定合同無效，依法就應當確定合同無效后，責任怎么承擔，雙方怎么返回，原來合同解決爭議的條款是否有效？判決不能簡單“駁回訴訟請求”就完了，沒有做到案結事了，是錯誤判決書。③不論本案合同是否有效，都應當按照合同第三條承擔雙倍賠償責任。這是有合同依據的。合同有效，被告違約了，使用合同第三條罰則；如果合同無效，不影響合同解決爭議條款的第三條，第三條仍然要執行?！吨腥A人民共和國合同法》第五十七條合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力?？傊?，無論合同有效無效，都應當按照合同第三條解決本案。

被上訴人（一審被告）上訴答辯意見：基本同一審意見，只是把《認購意向書》由一審時說的預售合同，二審改成《認購意向書》是正式的商品房買賣合同。

二審法院（?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ海┱J定與判決（海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ好袷屡袥Q書【2015?！亢Ｖ蟹褚唤K字第2516號），認定：王某與某房地產公司2013年2月5日簽訂的認購意向書僅是雙方對簽訂正式商品房買賣合同的預約合同。由于商品房預售的特殊性，我國法律、行政法規對商品房預售實行行政許可的監督管理，商品房預售需取得商品房預售許可證明，該證明系針對商品房的預售行為的。而認購意向書作為一個獨立的合同形式，從其訂立的目的、約定的內容來看，是為將來雙方訂立合同來約束雙方當事人承擔將來訂立正式商品房買賣合同的義務。預約合同只是雙方當事人承諾在約定期限內訂立正式合同即本約的預備性協議，預約合同一方當事人僅可以請求對方履行訂立本約的義務，不能請求履行本約的內容。因此，作為法定約束商品房預售行為的預售許可證明，不能認定為訂立預約合同的前提條件。未取得商品房預售許可證前簽訂的商品房認購意向書為有效合同。

二審判決：一、撤銷該地區人民法院（2015）龍民一初字1445號民事判決；二、某房地產開發有限公司須于判決發生法律效力之日起十日雙倍返還王某支付的購房款共計182萬元。

五、案件給人的幾點思考

王某與某房地產開發有限公司的案件已經結束了，但留給人們的思考是多方面的。

（1）商品房買賣中的為認購、訂購、預定等簽訂的合同是預約合同，是為將來的買賣服務，為將來簽訂正式的商品房買賣合同或商品房預售合同的預約合同，它是獨立性質的，有獨立效力的，不因為將來的合同能不能簽訂而有效和無效。預約合同不是預售合同。

（2）作為開發企業一定不要認為自己有錢就財大氣粗、有錢就可以任性、有錢就可以玩弄法律玩弄消費者。一定要守法經營，講究誠信。

（3）作為法官要依法判決，不可片面考慮地方經濟發展，不可考慮案件處理會不會有連鎖反應，會不會給地方企業造成傷害，而偏袒開發商，這樣地方經濟不但不能發展，反而會毀了本地經濟。法官的每一個法律行為都有依據法律，法律是法官的生命線。關于一審法官的合同無效的釋明就超出法律的底線。

（4）作為律師就要吃透法律、吃透案件，不能人云亦云，不能聽從法官的“釋明好意”，據理力爭，要維護好當事人的合法權益。

法院判例特別是最高人民法院公報上的判例，雖然不是證據，律師也應當提供。我們國家雖然不是判例國家，但律師要給法官提供與案件相同情況的判例，對法官的正確判斷有一定指引作用的。