我國PPP立法存在的問題及對策

摘 要 PPP模式在我國的發展一方面有利于推進城市基礎建設，另一方面可以有效利用社會資本，將資本投入基礎設施的建設。但在PPP的發展中遇到諸多問題：PPP模式立法缺乏，政府職能界定不清，現行法規層次低等。因此，本文認為應制定符合我國國情的法律法規，使我國PPP模式的相關法規越來越完備。

關鍵詞 PPP 法律問題 政府職能

作者簡介：明珠，天津工業大學人文與法學院2015級經濟法專業碩士研究生，研究方向：經濟法學。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.331

隨著我國市場經濟的不斷發展，民間經濟規模在大幅提升。同時隨著公共服務和基礎建設投資的多樣化發展，PPP模式日益普遍出現在我們身邊。在這樣的背景下，法律法規也正“迎頭趕上”。PPP，即公共部門（public）與私營機構（private）形成良好的合作伙伴關系（partnership）的一種公共基礎設施建設模式。有“公私合作，互惠雙贏”的特點。完善PPP模式的法律法規是PPP模式順利進行的保障。

一、我國PPP模式立法現狀

目前我國關于PPP的立法散見于各個部委的部門規章和地方政府文件，以下是我國為規制PPP所頒布的一些規章：

總體政策文件有2004年2月24日《市政公用事業特許經營管理辦法》（建設部令第126號）明確鼓勵非公有資本進入市政公用事業的建設、運營和管理。2004年5月1建設部頒布的《市政公用事業特許經營管理辦法》（中華人民共和國建設部令第126號）進一步說明競標者條件，主管部門如何選擇投資者，特許經營協議包括的內容等。2012年6月8日住房和城鄉建設部《關于印發進一步鼓勵和引導民間資本進入市政公用事業領域的實施意見的通知》（建城〔2012〕89號）城建部進一步鼓勵引導民間資本參與市政公用事業。2015年7月2日國家發改委頒布《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》（〔2015〕1508號）關于切實做好PPP模式，貫徹實施工作的通知。2015年12月18日財政部《關于規范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺運行的通知》（財金〔2015〕166號）為PPP模式更好的運行財政部開發建設了政府與社會資本合作綜合信息平臺，促進PPP模式市場科學、規范和可持續發展。

此外，地方政府出臺的關于PPP的文件有2015年11月12日海南省制定《關于鼓勵在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的實施意見》，此意見積極推廣政府和社會資本合作模式，嚴格落實國家制定的基本原則，制定切實可行的工作目標。甘肅省人民政府2016年2月28日制定《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的實施意見的通知》規定了適用范圍，職責分工，工作流程，保障措施等內容。2016年3月3日浙江省財政廳浙江省發展和改革委員會和中國人民銀行杭州中心支行制定的《關于在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式的實施意見》。2016年4月7日北京市財政局頒布的《推廣政府和社會資本合作（PPP）模式獎補資金管理辦法》市財政局通過以獎代補方式支持市區有關部門推廣運用政府和社會資本合作（PPP）模式，推動市、區PPP項目簽約落地，加快實施，規范運作。

我國為PPP模式的發展從國家層面、地方層面出臺了數十個規章。由于PPP模式參與主體多、法律關系復雜、已出臺的規章制度層次低、操作性差不能妥善解決PPP模式的問題。因此完善PPP模式的法律法規是迫在眉睫的。

二、我國PPP模式法律問題

（一）專門的PPP立法缺位

目前我國PPP專門法缺位，各部委出臺的規范性文件之間缺乏協調統一，甚至同一部門出臺的文件有時也有前后矛盾的情況。各部委頒布的規范性文件標準不一，這直接導致了地方政府在推廣PPP模式時出現諸多版本，讓投資者無所適從。且各地已有的PPP項目模式多樣，有些政策在出臺前缺乏實地調研和系統論證。目前缺乏專門的PPP 法，對PPP 立法的原則、適用范圍、社會資本的投資回報、風險控制等內容無法明確，導致法律關系錯配、操作性差等，缺乏針對性和具體性等現象。這影響PPP項目的長遠良性發展。僅僅依靠效力比較低的通知、意見、規范性文件不足以建立一個能夠讓PPP運行有良好預期的制度環境。 盡管有了一系列的政策和文件，但這些都只是部門層級的規范性文件，作為法律層級的PPP規定仍然缺位。

（二）政府職能出現沖突

PPP合同中政府即是合同主體的一方也是監管者。政府作為合同主體的一方需履行合同義務，應尊重社會資本權利。政府與合同訂立對方是平等的地位，顯示的是民商事合同的平等性質。但作為監管者，政府是公權力的一方，對整個PPP的運行進行監督管理，以社會公眾利益為重心衡量項目運營的情況，對社會資本的運作進行監督，凸顯行政主體的公權力色彩。法律對政府的雙重身份出現沖突，導致出現政府的不當管理或不符合合同規定的情況。

在現實中政府更加體現的是監管者的身份而非合同當事人，這也是PPP模式失敗的因素之一。政府未能平衡合同主體一方角色與監管角色。薩瓦斯說：“腐敗容易在公共部門和私營部門的邊界發生” 暗箱操作出現腐敗，政府履行職能或義務不當使得社會資本利益乃至PPP 項目涉及的公眾利益都得不到有效的保障。因此界定政府職能和權利范圍是極其重要的。

（三）統一監管機構的缺失

我國無專門管理PPP模式運行的機構。推進PPP模式的發展主要由各部委及各地方政府進行監管。這種各部委及地方政府監管的方式效率低，管理混亂，操作性弱。雖然部門間有所溝通但仍有問題。在PPP 模式的立項審批、私人部門合作方的選擇以及公共服務的定價由國家發改委決定；監管相關的立法、執法由市政管理委員會負責。建設主管部門的職能是對PPP 模式招投標和項目建設過程予以監管；專業性較強的有關技術標準的事項由行業主管部門進行監管；其他參與監管的還有環境保護部門、物價部門、安全監督部門等。 一個PPP項目需要涉及多個部門，各個程序上要花費許多時間加上政府的監管權分散，若如無統一的監管部門管理就會導致政府信用降低、多頭監管、監管無序、行政成本增加等情況造成推廣PPP的現實障礙。

三、我國PPP立法對策

（一）出臺PPP立法

我國PPP模式推進相比其他法律制度健全的國家發展較緩慢，因此PPP模式的發展需有法律的強有力的保障。國外對于PPP模式的法律保障更加完善，我國可借鑒國外立法狀況，隨著PPP 模式在韓國的推進，隨后的十年時間，韓國建立了較為健全的PPP模式 法律制度體系。1994年8 月，韓國國會頒布了PPP 法，即《促進民間資本參與社會間接資本投資法》， 所規定的內容適用與供水，發電，煤氣等主要部門。之后又經過兩次修改更名為《民間基礎設施法》。韓國隨著PPP修改法律使之更為符合國情。我國制定PPP模式立法時也應注重國情，以社會主義經濟為基礎。在立法過程中立法小組應有廣泛的代表性，廣泛聽取社會公眾的意見，集思廣益，防止法律法規的起草、制定更多地體現了部門化特征。

（二）平衡政府職能沖突

政府應在不同的法律關系中有不同的職能。即使政府是公權力的部門，在PPP模式的合同中政府與私人部門應是平等的主體，但在PPP模式合同履行過程中，依舊出現政府處于強勢地位出現過度監管的問題，此時政府應提高合同意識。即使在英美法系國家，英國在發展 PPP 項目時也存在過度監管問題，政府的職能更傾向于認定為私人間的合同，應當受合同法規制。雖然不論在哪種法系下，都認同公共部門的權力應該受到合同的制約，但是只要政府還具備監管者身份，過度監管，違背合同內容等情況將會一直存在。 英國政府的對策就是加強對合同約束力的重視，合同監管不僅規定了私人部門的義務，也規定了公共部門的責任，體現了合同的平等性和公平性，對PPP 模式的監管起到一定作用。 我國也應借鑒英國的處理政府過度監管問題的方式對PPP項目的合同增加約束力。如出現為了公共利益政府行使用監管權時應與私人部門解釋清楚，減少不必要的損失。

（三）建立統一監管機構

設立統一的監管機構并與各部門之間相協調，就可統一政策，減少分歧。如韓國戰略投資部作為全國主管部門，另外成立由公私代表參加的基礎設施投資管理中心，為項目運作提供全方位的支持、幫助。 由于PPP模式有公私合作的屬性，韓國成立專門的PPP模式機構。監管機構的人員由公共部門的人員和私人部門的人員組成。監管機構負責制定PPP具體運行方針和PPP程序。監管機構具體的部門的設置上，可以借鑒國外經驗并結合自身國情，設立政策研究部、項目綜合評估部、項目融資部、后期績效監管部。 并且英國設立的管理機構中央與地方分別負責各自層面的工作。我國可借鑒英國的分層設立監管機構的辦法在中央和各省設立監管機構，中央與各省之間或各省與各省之間進行信息協調，區域交流等活動使PPP的運行得到更加全面的監管。因此建立統一的監管部門可以減少多頭管理，混亂管理的現象。

四、結語

我國對于PPP模式的起步還在實踐摸索的階段，因此PPP發展進程較為緩慢。對于PPP模式的立法過程還需很長的路需要走，處理本文中提到的PPP立法中的問題之外在還需要解決PPP模式實際運行中的諸多問題如政府，投資方，公眾三方如何更好地平衡利益，如何避免分擔風險等還需進一步探索。PPP模式的順利發展，需有完備的法律法規作為支撐，也要各個主體進行利益平衡。以促進PPP模式的發展并推進城鎮化基礎設施的建設及社會資本的有效利用。

注釋：

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