勞動合同繼續履行之再議

摘 要 《勞動合同法》第四十八條本欲傾斜保護勞動者，即當用人單位違法解除其與勞動者之間的勞動合同時，勞動者要求用人單位繼續履行勞動合同的權利優先，然而該項優先的權利會面臨諸多實際困難，導致違法解除勞動合同時勞動者“繼續履行”優先的立法目的落空，立法理想與現實實踐脫節，《勞動合同法》第四十八條之重構就顯得尤為必要。

關鍵詞 勞動合同法 勞動合同 繼續履行

作者簡介：曾慶濤，貴州大學管理學院，副教授，研究方向：經濟法。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.426

案情簡介：王某進入某公司，從事財務工作，因表現出色，后被公司任命為財務負責人，并與公司簽訂了無固定期限的勞動合同，但不久公司以王某履行財務部的管理職責不得力、財務部管理混亂之故解除了與王某的勞動合同。對解除勞動合同不服的王某隨后向當地仲裁委申請勞動仲裁，請求確認解除勞動合同違法，并要求恢復勞動關系、繼續履行勞動合同。公司向仲裁委提出，公司在解除合同的幾日后已經另聘請了財務總監，公司聲稱其與王某的勞動合同已經不能繼續履行，公司不同意繼續履行與王某的勞動合同，公司只愿意向王某支付經濟賠償金。

經查明，公司不能向仲裁委提供有關公司財務部管理混亂的任何證據，無疑，該案確屬用人單位違法解除勞動合同。

一、《勞動合同法》48條之規定

《勞動合同法》四十八條：“用人單位違反本法規定解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按照本法第八十七條規定支付賠償金?！焙茱@然，依照該條規定，當勞動合同被違法解除，勞動者可首選要求用人單位繼續履行合同，文中案例王某訴求似乎應當得到支持，然而該請求會面臨者許多非?，F實的困境。

二、勞動合同繼續履行之規定所面臨的現實困境

（一）“已經不能實際履行”的規定不明確，導致勞動者很難實現繼續履行的目的

“已經不能繼續履行”的認定到底該僅僅理解為客觀經濟情形呢？還是包括主觀情況？立法對此未作明確的規定，法官的自由裁量權較大。有的學者認為“已經不能繼續履行”應該是指由于客觀情況發生重大變化導致合同繼續履行失去基礎而無法履行的情形，僅指客觀不能，而非主觀情況不能。對客觀不能情形的理解可以參考原勞動部辦公廳《關于（勞動法）若干條文的說明》第26條第3款中的“客觀情況”，如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等，并且排除《勞動法》第27所列客觀情況。而有的學者則認為“已經不能實際履行”需包括主觀不能的情況，比如，用人單位對其部門進行撤、并等行為，從而撤銷了原有崗位或該崗位已經錄用新的員工?！秳趧雍贤ā返谒氖藯l關于勞動合同“已經不能實際履行”規定的不明確，主客觀不能的不同理解，導致司法審判實踐裁判差異較大，員工的繼續履行勞動合同的訴求難于實現。實踐中用人單位常常以“崗位已招用新人、崗位已撤銷”進行抗辯，如本案中某公司已經另行招聘財務總監，崗位已經招聘新人，以達到“合同已經不能實際履行”的目的，用人單位想要不繼續履行合同的目的輕易就能達到，勞動合同繼續履行制度就形同虛設。

（二）繼續履行優先的立法模式難以具體落實

《勞動合同法》第四十八條之規定從邏輯上包含三層語意：首先，若勞動者選擇繼續履行勞動合同的，則用人單位就應當履行勞動合同；其次，若勞動者未要求繼續履行勞動合同的，則用人單位則應當依照該法第八十七條的規定向勞動者支付經濟賠償金；最后，不管勞動者要求繼續履行勞動合同與否，若勞動合同已經不能繼續履行的，則用人單位均應當依照該法第八十七條之規定向勞動者支付賠償金。該條的立法目的在于保護處于弱勢地位的勞動者，該規定所包含的立法價值取向是，如果用人單位違法解除其與勞動者的勞動合同，則其應當以繼續履行勞動合同為原則以支付經濟賠償金為例外，只有當勞動者不要求繼續履行勞動合同或當勞動合同不能繼續履行時才可以用賠償金替代勞動合同的繼續履行。但鑒于勞動合同具有人身性，勞動合同繼續履需建立在雙方彼此信任的基礎之上，一般發生勞動爭議時，勞資雙方的信任關系已經被破壞，很難再恢復彼此的信任關系，同時，如若用人單位拒絕繼續履行，勞動合同繼續履行會面臨重重困難。立法以“繼續履行為”優先，但司法實踐的情況卻是另一番景象，當勞動合同被違法解除時，多數勞動者卻是以要求用人單位支付經濟賠償金作為其優先選擇，而不首選要求繼續履行勞動合同，“繼續履行”優先的立法模式與現實實踐相去甚遠。

（三）勞動合同繼續履行會遭遇執行困難，也容易引發二次糾紛

勞動合同的繼續履行，需要用人單位積極、主動的配合，若用人單位不主動履行法院判決，勞動者如想實現重返作崗位的愿望，則需向法院申請強制執行，法院對行為給付的執行常用的兩種措施：代履行、執行罰，但由于勞動合同具有人身性，需要雙方實際履行，代履行沒有適用空間，強制執行繼續履行勞動合同的裁判自然落到“執行罰”身上，執行罰，即采取對用人單位罰款和對主要負責人采取拘留等措施，通過對用人單位產生威懾力之方法，使勞動者重返了工作崗位，但問題在于已經被破壞的勞資關系及勞資雙方的信任危機不會因強制執行而恢復，反而容易惡化，勞動合同繼續履行的裁判難以達到定紛止爭的效果，反而會引發二次乃至多次新的糾紛。同時勞動合同繼續履行不能簡單等同于讓勞動者回到用人單位，而應當是原有勞動合同的全面履行，比如，工作內容、工作地點、休息休假、勞動報酬、社會保障等的全面履行，或者，用人單位同意恢復勞動關系，但調整勞動者工作崗位、工作地點、降低勞動報酬等，用人單位不按照原來的勞動合同全面履行，即使恢復勞動關系之后也可能會產生新的勞動爭議。同時，如本案中，強制執行繼續履行勞動合同的裁判，若恢復王某的財務總監職位，則單位新招聘的財務總監勢必面臨被調整，也可能引發新的糾紛。

三、《勞動合同法》第48條之重構

（一）域外立法之借鑒

法國勞動法對勞動合同的解除限制，其總體的立法思想是法律既要嚴密，又要賦予法官較大的自由裁量權?！斗▏鴦趧臃ǖ洹芬幎ü椭鬓o退雇員必須有實際和嚴肅的理由，何為“實際和嚴肅的理由”？由法官根據具體個案自由裁量。同時法典還規定：如雇員認為解雇不合法，可以采取法律行動。如解雇理由不合法，法庭可以建議恢復雇員的工作，并保留其本應得到的利益，若雙方任何一方反對該項建議，法官將判給雇員以賠償。

德國民法典對勞動合同的解除既設定了解雇障礙又注重市場經濟自由競爭的特質，既保護雇員又兼顧雇主解雇之解雇權。雇員起訴雇主，雇主只要證明存在下列原因之一則是合法的：雇員個人原因、雇員的行為、企業狀況原因（包括企業外部的客觀原因及內部管理原因，如為提高工作效率而精簡人員或撤銷部門）。

英國，當雇員被雇主過失解雇時，其救濟方式主要是請求賠償或獲得相應的補償金：一是基本補償金，根據雇員的年齡、服務期等綜合確定；二是賠償性補償金，充分考慮雇員的所遭受的損失依公平原則而定；三是補充補償金，如果雇主未能執行產業法庭恢復原狀或重新雇傭的禁令，或解雇屬于歧視性的，應按一定標準支付補充補償金。法庭基于雇傭合同的執行需要勞資雙方的相互信任的考慮，不會命令強制履行雇傭合同。

（二）《勞動合同法》第48條之“違反本法規定”過于籠統，不利于區分違法的嚴重程度，有失公平

《勞動合同法》第四十八條對用人單位“違反本法規定”解除勞動合同的規定過于籠統，實踐中用人單位主要有如下三種違法解除的情形：一是用人單位違反實體性規定違法解除勞動合同，如勞動者并未嚴重違反用人但單位的規章制度或并不存在不能勝任工作的情形而被違法解除，這種違反為實質性違反；二是用人單位違反勞動合同解除有關的程序性規定，如未依法履行提前通知義務而違法解除勞動合同，僅僅解除程序違法但實體并不違法；三是用人單位既違反實體性規定又違反程序性規定而違法解除勞動合同。在上述三種違法情形中，用人單位違法解除勞動合同的過錯程度顯然有很大區別，很明顯，當用人單位僅僅只是解除合同的程序違法時其主觀過錯較實體違法解除時明顯較輕，但是《勞動合同法》第四十八條并未區分違法解除的具體情形而僅用“違反本法規定”進行籠統規定，而用人單位無論是實體違法還是程序違法解除勞動合同所承擔的法律責任都完全一致，這一規定對用人單位而言難免有失公平。

（三）我國《勞動合同法》第48條之重構

傾斜保護勞動者的利益是現代勞動法的基本原則，但各國在維護勞動者利益的同時也在維護者本國產業的發展，均注重勞動者和用人單位利益的平衡。當前在維持立法價值取向不變的情況下，進行立法適當調整就顯得尤為必要。一方面需要保護勞動者的勞動權利，另一方也需考量用人單位的經營自主權，筆者認為對“不能繼續履行”應借鑒德國民法典之做法，既設定解雇障礙又兼顧雇主的解雇權，“不能繼續履行”的情形除包括客觀不能繼續履行之情形，也應當包含主觀不能繼續履行之情形，如“崗位已招新人、崗位已撤銷”等情形。

筆者認為英國的“經濟賠償優先”的立法模式及法國的“法官自由裁量的繼續履行“模式對我國《勞動合同法》第四十八條之重構具有很強的借鑒意義。

首先，考量用人單位違法解除勞動合同是實體性違反還是程序性違反，若用人單位違法解除勞動合同如果屬于實體性違法，法官經綜合考量，認為勞動合同不適合繼續履行的，用人單位應當根據勞動者的年齡和服務期及距離法定退休年齡的長短等多方面信息考量確定用人單位應當支付的基本賠償金，并充分考量勞動者所遭受的損失依公平原則再次進行支付懲罰性賠償金，而不是像現行規定統一按照《勞動合同法》第八十七條支付賠償金，當用人單位存在違反勞動合同解除的實體性規定而違法解除時，可將其應當支付的賠償金分為兩大塊：即基本賠償金和懲罰性賠償金，先進行基本的賠償后，再進行懲罰性賠償，既能傾斜保護勞動者，又能威懾用人單位。如果用人單位違法解除勞動合同只屬于程序性違法，違法過錯程度較輕，只需進行支付基本賠償金則可，而不用支付懲罰性賠償金，可以直接適用現行《勞動合同法》第八十七條的規定支付經濟賠償金即可，這樣能對用人單位解除合同的程序進行規范。

其次，如果法官經綜合考量，認為勞動合同應當繼續履行的，如勞動者屬于屬于特殊勞動者，如勞動者屬于患職業病、因公受傷、處于孕期產期哺乳期、接近退休年齡等特殊勞動群體，這些特殊群體生存利益的保護應當優先于用人單位的用工自由權，如用人單位違法解除勞動合同的，法官可以優先考慮繼續履行合同。如果用人單位拒不接受勞動者提供的勞動，則不影響勞動者從用人單位獲得勞動報酬的權利，法院可以依法對勞動者應得的工資及社會保險進行強制執行。以此來傾斜保護勞動者，也能順利解決執行難的困境。

綜上，基于現實的復雜性，應當充分賦予法官自由裁量權，并不必然以勞動合同繼續履行優先，特殊勞動群體的繼續履行請求權可優先考慮，同時應區分違法解除的過錯程度及被違法解除勞動合同的勞動者的具體情況分別規定不同的賠償標準，另外還需解決勞動合同繼續履行“執行難” 的難題，若用人單位不主動履行繼續履行合同的判決時，不采用執行罰，而是應當考慮勞動者獲得勞動報酬的權利，可直接對勞動合同所約定的勞動報酬進行強制執行，筆者認為《勞動合同法》第四十八條可構建為：“用人單位違反本法規定解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位一般應當繼續履行；若經裁判應當繼續履行勞動合同而用人單位拒絕接受勞動者提供勞動的，不影響勞動者獲得勞動報酬的權利；勞動者不要求繼續履行合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當按照不低于本法第八十七條規定的標準支付賠償金?！?/p>

參考文獻：

[1]李毅飛.論勞動合同中傾斜保護勞動者利益——以強制勞動合同履行為視角.寧波工程學院學報.2011（12）.

[2]程立武.困境與重構：勞動合同的繼續履行——以實質性解決糾紛為視角.法律適用. 2616（2）.

[3]李援.中華人民共和國勞動合同法理解與適用.法律出版社.2013.

[4]鄭愛青.法國勞動法的訂立與解除對我國勞動合同立法的啟示.法學雜志.2002（5）.

[5]馮顏君、張穎慧.勞動關系判斷標準的反思與重構.當代法學.2011.