法律數據庫與去法典化現象

[波]弗朗茨切克·隆查普斯·德·布雷爾 著

李宇飛 譯**

一、去法典化現象

事實不容爭論。如果有的人拒絕承認事實呢？當然，有的人對此并不關心。但麻煩依然存在，當挑戰源于公認的學者時，這可能就未必是個人問題了。將不同研究中提出的具體要點合并成一個結論，盡管可能導致爭論，但也是無可否認的一般性結論。這一看法恰恰表明私法的去法典化客觀存在，而就本文研究的問題而言，法典的不同形式體現的似乎是實踐性的而非理論性的進路。

去法典化現象已經成為法律史上的一個事實。然而，證明并不代表說服。啟蒙時代關于絕對性、一致性和有序分類的鉆石之夢已經全都銹蝕。這是否證明了歷史必然性的概念，還是法典化要求是一個無法企及的理想狀態？法典可能已經很好地能將新法的制定偽裝成了立法者的意志和相關國民的決定。顯然，這在廣義法律史背景下已被證明是不可持續的。雖然直至20世紀70年代末，去法典化才被發現和命名。但納塔利諾·埃爾提（Natalino Irti）于1979年首次提出的去法典化的理論，〔1〕N. Irti, L’età della decodif i cazione, Milano 1979.至今仍被視為激進之作，且埃爾提的該論著還在不斷修訂中，目前已出版了第四版?！?〕N. Irti, L’età della decodif i cazione. ?L’età della decodif i cazione? vent’anni dopo, 4th edition, Milano 1999; cf. G. Blicharz, Niepewna przysz?o?? prawa? Wywiad z prof. Natalino Irtim (The Uncertain Future of Law? Interview with Professor Natalino Irti), ?Forum Prawnicze” 2014 No 1(21), p. 4: ?I used the term ‘decodif i cation’ to point out the disappearance of the intrinsic character of the civil code meaning both a comprehensive collection of civil law as well as a ‘guardian’ of logical-interpretative categories of this particular area of law... The process of decodif i cation is still in progress and manifests itself in the multiplicity of sectoral codes. Besides, there is no denying that the centres of the system are not subject to multiplication.”

去法典化是一個事實，事實是堅定不變的〔3〕Eustace Budgell (1686-1737), a Scottish poet Robert Burns (1759-1796), a biologist and evolutionist Alfred Russel Wallace (1823-1913) are the ones who are supposed to have formulated the saying“ facts are stubborn things”, cf. A. Rozumko, English In fl uence on Polish Proverbial Language, in: The Anglicisation of European Lexis, ed. C. Furiassi, V. Pulcini, F. Rodrí guez Gonzáles, Amsterdam-Philadelphia 2012, pp. 261-277, 270.。在去法典化認知的路上，已經出現了障礙，這也反映出了個人思維和認知方式對此產生的決定性影響。這對分析去法典化現象所具有的重要性，或許可以通過去法典化現象本身源自一種特定的思維方式來解釋。當然，去法典化思考”的思考方式并不是在認知名詞里非常新奇，因為這個可能看起來像另一個新名詞進入專業術語里?！霸诘谝淮斡鲆娨粋€現象，一個人幾乎不可能失敗地探究其原因和影響，還有新發現怎么影響一個人對周圍世界的認知?！?〕F. Longchamps de Bérier, Wobec dekodyf i kacji: tradycja romanistyczna i prawo kanoniczne (In the Face of Decodif i cation: Roman Law Tradition and Canon Law), in: Studia Historycznoprawne. Tom po?wi?cony pami?ci prof. Edwarda Szymoszka (Historical-Legal Studies. Tribute to Professor Edward Szymoszek) [Acta Universitatis Wratislaviensis 3063, Prawo 305], ed. A. Konieczny, Wroc?aw 2008, p.180.”重要的是去探究什么是“去法典化思維”和這種思維最終能帶來怎樣的結果?！叭シǖ浠季S”和去法典化作為一種現象被重復地記錄在法律史里。但法律史的角色不只是去記錄和描述，也是創造預測和試圖去講述法律經驗怎樣服務于實踐目的。對此，首先值得探究的是由杰出的羅馬法學者亨里克·庫皮施柴維斯基（Henryk Kupiszewski）教授首次提出的分析方法。

二、圖書形式的變更和新思維方式

書面材料及其被組織和保存的方式，對于其擬傳達的信息并非無關緊要，這對思維方式而言同樣具有意義。事實上，這種影響甚至更為徹底且根本。歸類和存檔的方法論反映了人們組織相關客體的思維偏好。而有趣的是，一些思維偏好是無意識的。法律可以解釋所有的范例如何運作。除此之外，一個簡單的例證是，法典以書的形式出現起源于基督教、羅馬簿記和法律實踐〔5〕. Kupiszewski, Prawo rzymskie a wspó?czesno?? ( Roman Law versus Contemporary Times), edition 2,Kraków 2013, pp. 272-274.。通過對于在不同章節出現的內容的迅速援引，形成了多頁的文本，而這種類型的活動因此被完美推廣。通常情況下，文本具體內容的順序對于援用者和分析者而言并不重要。例如，庫皮施柴維斯基教授很喜歡在法學一年級的課堂上強調，“成套的憲法以法典的形式，不是卷軸，成為不可避免的形式?！薄?〕Ibidem, p. 286.

為了完美的清晰度，一部法典需要注意如何運輸和儲存的問題。如果法典是書卷的形式，讀者就可以利用兩個木質卷軸器按照任意長度將帶頁碼的紙張卷成不同的長卷。早期法典以圖書的形式出現可能得益于夾子或者活頁夾的使用。實踐證明，就即時、有效的查找和援引來說，這種活頁形式依然很受歡迎，有時甚至比圖書形式的法典更方便 ，因為活頁形式便于使用者添加頁數或者減少頁數。20世紀美國的制定法就是活頁手冊出版。 1989年之后到在出版者轉向電子數據庫之前，波蘭印制的某些私人法律匯編仍采用了活頁手冊的形式。

相比于小卷冊（biblion），新的法典形式或許更加實用。新的法典形式也被證明了有利于確保歐洲文明的持續性。哲學文獻、文學作品、其他與智慧知識創造領域有關的文本被復制在“羊皮紙法典上，直到4世紀晚期。這些時代里，羊皮紙是常見的普通之物。正是得益于羊皮紙法典，我們才擁有大多數現存的古典文獻?！薄?〕Ibidem, p. 286 fn. 78.早在查士丁尼時代，“法典”一詞通常就意味著一套法律。但這并不意味著法典化，除非將“法典”一詞做特殊的限定，專指為以特定方式組織的一套法律（通常是根據相關法律活動涉及的領域）。但由于六世紀君主將法典作了如此理解，使得這個概念在中世紀及現代早期得到了遵循。然而，在現代被稱為法典的一套法律并不必須滿足啟蒙時代關于法典化的特定要求，即絕對性、無矛盾和全面的分類法〔8〕T. Giaro, in: W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Bérier, Prawo rzymskie. U podstaw prawa prywatnego (Roman Law. The Foundations of Private Law), 2nd edition, Warszawa 2014, pp. 85, 87, 109, 113.。直至18世紀，這些特定要求既沒有被羅馬法執行，也沒有在羅馬法遺產的應用中使用，從而未體現在探尋歐洲法律體系起源的歷史文獻所發現的民法傳統中?；诂F實的推論似乎是，法典化只代表歷史中的一個階段，僅僅是歐洲私法〔9〕R. Zimmermann, Roman Law, Contemporary Law, European Law. The Civilian Tradition Today, Oxford 2001, p. 95; T. Giaro, Wyk?adnia bez kodeksu. Uwagi historyczne o normatywno?ci interpretacji prawniczej (Interpretation With No Code. Historical Comments on Legal Interpretation), in: Teoria i praktyka wyk?adni prawa (Theory and Praxis of the Interpretation of Law), ed. P. Winczorek, Warszawa 2005, pp 13-27, 27.成長期中的一段插曲。羅馬法經驗和由其產生的多樣的大陸法系傳統可以較好地幫助每個法律人去處理去法典化時代的挑戰。只要他們不將羅馬法視為封閉的章節，而是既往的記錄或者僅僅是對于民法的博學導論。羅馬法思維不僅仍然是持續不斷的靈感的活力之源，而且也是審視當代觀念的有用工具，并對于現代法律有實用主義上的貢獻。

三、啟蒙時代法典化要求的背景

當前關于去法典化的調查和研究，不僅試圖展示所論現象的顯著性，而且試圖實現“去法典” ，研究其在法律發展中的過程，對其相關發展提供歷史性的概括。去法典化意味著將法律調整的重心轉移到法典之外的領域，這意味著去法典化與法典化是相的平行。法典化要求自身作為所謂的再法典化的一部分而被推進。舉一個源于最新的立法且完全滿足時事性要求的例子，即對于作為私法基石的基本觀念——所有權概念的確定來說，僅參考民法典并不足夠，還需要查閱憲法〔10〕Cf. M. Nocuń, Konstytucjonalizacja prywatnych praw podmiotowych jako przejaw dekodyfikacji.?Prawo dziedziczenia” w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku (The Constitutionalization of Private Individual Rights As a Manifestation of Decodif i cation. “The Right to Succeed” in the Constitution of，以及在不同時期頒布的立法，包括一項剛剛生效且飽受批評的“禁止出售屬于國庫的農業財產儲備財產”的法律〔11〕The Law of 14th April 2016 on Halting the Sale of Property Belonging to the Agricultural Property Stock of the State Treasury and amending some other laws, “Dziennik ustaw” (the Off i cial Journal of Laws), item 585; it took effect on 30th April 2016.。上述例子也可以反映出去法典化另一項不可否認的特點，即其調整的經常是與法典相同的法律，而這一調整范圍還在持續地增加中。以特別法為例，其與法典明顯不協調，各個特別法之間也不一致，這同樣可以證明存在去法典化的事實。法律的頻繁修訂和其清晰性、確定性的降低也助長了去法典化。去法典化的進程使得現有法典范圍內體系的協調、明晰遭到無可避免地破壞。這似乎對法典化有體系性影響的多中心法律秩序追求負有責任。單一體系作為法典化原則之一在正很大程度上為獨立的微觀體系所取代。法律確定性作為19世紀法律實證主義固有的內容，同時混淆了20世紀的極權主義者，所以在很長一段時間都一直受到尊崇。

隨著法律實證主義的凋零，法典啟蒙主義原本期待通過法典植入全新的理性法和自然法的設想也失去了勢頭。18世紀，法律確定性有著創新性和樂觀的迸發，進而不僅在方法論上、更在意識形態意義上都產生了是全新的觀點?！皶r代給立法程序的科學進步，以及妥當立法水平的推進提供了動力”〔12〕S. Salmonowicz, Z wieku o?wiecenia. Studia z dziejów prawa i polityki XVIII wieku (The 18th Century Reminiscences. Studies in the History of 18th Century Law and Politics) , Toruń 2001, p. 67.。其他值得注意的觀點諸如，受到新法保障的品質，尊重法律的安定性、普適性、全面性、清晰性的要求，其背后的口號是：“讓人民或者至少是最大多數人幸?！?。被呼吁的全面改革，相當于從事實上重構法律或者無中生有地創造法律，這成為區分廣義上大量法典化與“本來意義上”〔13〕K. Sójka-Zielińska, Wielkie kodyf i kacje cywilne: historia i wspó?czesno?? (The Grand Civil Codif i cations: History and Contemporaneity), 2nd edition, Warszawa 2009, p. 29.法典化的標尺。在整個法律發展的長河中，前一種意義上的法典化表現為匯集若干規定而成為一整套法律，在此過程中相關材料會被提煉、發展、標準化，同時對法律規范本身進行系統化和理性化梳理〔14〕W. Szafrański, Kodeks Stanis?awa Augusta (The King Stanis?aw August Code), Poznań 2007, p. 19:“when used in international literature, the very concept of codif i cation triggers numerous controversies not only due to the formulation of the def i nition per se, but also the timing of the phenomenon under discussion. Typically the time range is restricted to the 18th, 19th or later centuries no account being taken of either reasons and aims motivating the creation of legal collections or the evolution of the very legislative technique”. Of problems with def i ning codif i cation and potential def i nition cf. ibidem, pp. 19 -21.。后一種法典化則包含源于法典化運動的觀念和努力， 即包含啟蒙時代誕生的自發思潮。這種法典化尋求的是對于現有的法律進行徹底、全面地修訂，而不僅僅是匯集和對其組成部分進行結構上的重新組織?！皩τ诶硇缘?、無限能力的信仰取代了對于舊的權威的狂熱崇拜”，希望“理性自身能夠指明需沿行的路徑以達最終目標”〔15〕K. Sójka-Zielińska, Wielkie kodyf i kacje..., p. 29 fn 34.。其所施行的方案是摧毀現有秩序，從而達到廢除無數法條和這些法條帶來的不一致性〔16〕W. Szafrański, Kodeks…, p. 24.。終極目標是確保最大程度的法律確定性，“鑒于啟蒙者試圖讓法律變得清晰，令所有人均可利用。法典化則正是落實這一需要的最有效的手段”〔17〕S. Salmonowicz, Z wieku o?wiecenia..., p. 67.。隨之而來的對新法典的期待，包括：法律的安定性，處理一切爭議的能力，以及阻斷恣意裁判。由此就是調整立法行為的一系列原則的形成，與此同時，構造以整套制度為特點，兼有簡明、完備、絕對和同一特征的關于理想立法理論的嘗試。有關制度則應成為特定領域的法律的基礎，有效拘束力的援引之源和標尺。啟蒙主義的空想家決意要將法官可以解釋的余地最小化，面對客觀事實的法官應當按照具體規則的清晰要求去適用規范〔18〕K. Sójka-Zielińska, Wielkie kodyf i kacje…, pp. 31-32.。

進步的偉大幻想和對于理性的崇高信仰是18世紀和19世紀的特點，但是這種幻想和信仰注定要直面相關的法律實踐。而就私法而言，具有生命力的羅馬法傳統正是其中一個例證。由于采納了涉及當代法律制度的實踐觀念，對羅馬法的研究允許利用這種經驗和吸納特定的規則。而這些特定規則對受制于現狀的羅馬法現有規則的淵源的探究后產生的有益結果。

就私法來說，將規則匯集起來的觀念的有形體現，發生于頗為遙遠的時期。在若干時期都有與法律個別主義、法律關系的不確定性或者甚至對于個人的人身權和財產權侵害的角力。由于看似有足夠的理由相信相關的危機現在已經被成功化解，可以恰如其分地認為啟蒙時代的夢想已經實現。不幸的是，事實和現實均否定了這種樂觀的想法。新一代的成長和教育都是在熟知事物的真實狀態下進行的。需要予以考慮前所未有的事例并非毫不重要。沒人否認這些已經被預見，且在理論層面進行了深入地研究，涉及法律保護的價值和在法律中體現和反映的原則。但是，此時此地的規則總是需要在此關聯下予以適用。啟蒙時代相信立法的全知全能，認為“立法者睿智、理性成果可以重新安排整個世界”〔19〕Ibidem, p. 37.。能夠帶來普世正義的烏托邦式的法典也得到了肯定。歡欣鼓舞甚至是大喜的人們認為這是“一種特殊的海市蜃樓，是相信法律的動因作用的直接結果?！薄?0〕W. Szafrański, Kodeks…, p. 27.仍然有人相信法律確實有這種作用，不過通常法律人不在其中。究其原因在于：首先，有關的觀念是另一種形式的啟蒙時代的烏托邦，是那個時代的遺跡。其次，理性鼓勵得到經驗，支持認知的探求。這種認知是世界受到其自身的發展支配，所以最好讓人們因發現這種規律而自得。作為嘗試的一部分，對應該可以就此進一步加以提煉滿懷期待。自從優士丁尼法典化（或者是法律匯編以來）以來，羅馬的既有法已經足以讓人認為法律不能被無中生有地設計出來。不論靜態的，還是動態的法律都只是對于羅馬法的追隨，推動啟蒙主義的是哲學家，卻不是法學家。后者對此持積極態度，認為“割斷某一個國家既有的法律傳統的不可能性，民法法系就是其例證”〔21〕Ibidem, p. 28.。很難利用偉大的法學來發現法律以呈現其自身典型現象為特征。其同樣受到法律特有原則的支配，有自己的實用主義以及普世的法則。因此，實際上并不符合既有邏輯戒律。由于法律明顯是自治的，現實主義的途徑恰恰要求應以上述方式描述法律。

四、法律書籍顯現在屏幕上的后果

回到對于法律審視和相關反思上來，要適當注意由于緊隨著采用另一種圖書形式的法典化而導致的進化理論。亨里克·庫皮茨維斯基教授著重指出，關于撰寫和閱讀法律方式的改變，確實影響了其發展和社會影響。這個觀點被弗朗茨·維爾克爾（Franz Wieacker）相關研究的主要論據?！爱斁韮员灰暈榭谑鑫幕淖匀惠d體，并因而古代晚期將其作為獨立的希臘化教育的象征，分卷、厚重、可以合上、可以瀏覽以及引人的裝幀。這些法典的特點，表現為一種莊嚴的書面語的象征，加強了對書面文本的理解?！薄?2〕F. Wieacker, Textstufen klassischer Juristen, G?ttingen 1960, p. 95; as rendered by H. Kupiszewski,Prawo rzymskie…( Roman Law versus Contemporary Times), p. 268.事實上能與此相提并論的是來自 《懺悔錄》中圣·奧古斯丁看到米蘭大主教圣·安布羅斯閱讀時的場景。作者這樣寫到：“他的眼睛掃描這頁面，他的心尋求著含義，但是他的聲音是無聲的，他的舌頭是靜止的”〔23〕Aurelius Augustinus, Confessiones 6.3.3.。亨里克·庫皮施柴維斯基相信圣·奧古斯丁的“當交談和對話的時代走向終結，取而代之的是閱讀、冥想和默禱。發明就出現在這樣轉折的節點。這是中世紀人們的追求特點?！薄?4〕H. Kupiszewski, Prawo rzymskie…, p. 268.文本的展示方式不可避免地依賴于特定的通訊技術，而通訊技術也反過來決定了創造和闡述從講稿中出現的文本的觀念與方法。因此，遵循庫皮施柴維斯基教授就古代遺物的觀察發現可能是有意義的。而我們現在是另一場革命的見證者，即法典式的書本和電子版書本基本上是一樣的。它通過援引數據庫被學習、獲取和探索，至于構成了數據庫的文件形式和數量則在所不問。即使是官方的國家法律期刊也可以獲取電子版本，甚至于只有電子版本。

法律被數字化，這注定對于法律人的知識追求，以及對于法律的解釋和其日常運用有著某種意義，信息技術系統同時為專家和非專業人士所用。這是法律思維和認知來源產生變化的事情。正如沃切克·席如爾（Wojciech Cyrul）在其最近研究中作出了令人信服的闡釋：“交流過程產生的變化，對于創制、應用法律地實踐，以及法律自身都不是中性的”〔25〕W. Cyrul, Wp?yw procesów komunikacyjnych na praktyk? tworzenia i stosowania prawa (The Impact of Communication Processes on the Praxis of the Making and Applying of Legislation), Warszawa 2012, p. 13, 277.。需要注意的是，那些根據特定領域尋求的條例，總是重復面臨著碎片、點滴和片段化的情況。對于整個文本的理解和認知，僅僅被期望發生于那些讀者的頭腦中。而這些讀者面對的僅僅是片段，并不需要構造一個完整的圖景，更別說基于特定的范圍或體系來洞察和掌握整個法律秩序（legal order）。這些讀者的注意力也通常地限制在某個他們感興趣的條款，因為這個條款包含著他們需要的信息，或者少數情況下，一些點被用來重構一個具有拘束力的法律規則 （legal regulation）。小卷冊（bibilion）形式已經成為過去，因為交談和對話的時間，現在正在被閱讀、冥想和默禱的時間共享。這個時代正在慢慢卻穩步地湮滅，而這種趨勢似乎不可逆轉。因為，“就獨白體或是對話體的陳述形式對于文本的結構的影響及其在講話中所起到的作用的研究，不充分地證明新的交流媒體的出現，在分析電子媒體在包括涉及創制、閱讀和闡述在內的對于文本的形式和功能影響最為顯著”〔26〕Ibidem, p. 148.。一個值得注意的事實是，隨著電子設備越來越普遍和重要，法律的運用被限制在數據庫承擔著現代書籍扮演的角色 。電子資源涉及最重要的優勢是它們使搜索更加流暢，并且可以永續更新 。數據庫使用通常涉及到項目化（itemising），這決定了使用者的思維方式，即使真正被使用的資源是一本書（它的電子版） 。盡管如此，“書”還是描述這件事的語詞，而不再僅僅局限于傳統用法。希望從閱讀中受益的讀者必須構思更寬闊的背景，這改變了法律人的工作方式。這是法律史發展的一個具有關鍵意義的結論。波蘭語中porz?dek一詞有“命令”和“體系”的含義，而矛盾正是產生在這兩個概念之間——究竟什么才是正確的方式，法律作為一個單獨體系（system）或僅僅是一個命令（order）？法律史的發展包括去法典化現象，而后者更加真實，這也適用于承認普通法的研究，雖然普通法依賴于法律秩序而不是體系。

受完美可用和可靠的工具需求的影響，使得搜索信息成為可能。而這種需求也引發了相關的反思。首先，對于法律人而言，關鍵的是不管其從事理論研究，還是涉足法律實務，而是能否接觸到連貫的數據庫。要觸及到連貫的數據庫，就需要到設施完備的中心使用那些已經有資助的數據，因為只有少數的數據庫允許免費無限制地使用。其次，“另一種搜索方法的革命正在來臨，人們預期這場革命將會導致提供和反饋信息系統的出現。它們不僅能夠搜索文檔，而且還能提供使用者要求的其以術語進行的解釋”〔27〕W. Wiewiórowski, G. Wierczyński, Informatyka prawnicza. Technologia informacyjna dla prawników i administracji publicznej (IT for Law. Information Technology for Lawyers and Public Administration), 2nd edition, Warszawa 2008, p. 72.。這意味著法律的觀念正越來越與通過電子數據傳輸而可獲得的資源相互關聯。當電子版式使得法作為資源的體系而被理解，數據的安排本身構成一個激發思維改變的超文本。另一個對照：“記錄的文本涉及思維的線性關系，而超文本促進關聯性和非線性思維。通過利用自動化的信息管理系統，檢索和定位分散在若干立法和規范之中的信息，這些信息為正確確定具有拘束力的法律規范所需，通過這個過程這些思維過程得到強化”〔28〕W. Cyrul, Wp?yw procesów…, pp. 270, 274.。但還是存在“源于以法律信息系統的方式獲得法律的體系的基礎風險。這一風險涉及以特定法律信息系統的描述來確定法律體系的可能性”〔29〕W. Wiewiórowski, G. Wierczyński, Informatyka prawnicza…, p. 108.?，F實是確定法律體系的可能性，本身并沒有作為信息系統處理一部分，因為這是在法律人頭腦進行知識處理過程而發生的。對于信息技術的分析和研究需要包含大量的評估工具，例如用來確定哪些文件包含對這樣的工具?！斑@樣的體系可能會被使用者自己看做自成一體的世界，并就相關的法律事實信賴它，呈現出原則中表述的觀點的法律行為、司法判決、文件，進而開始獨自為生。但是，這常與真實世界相脫離 ?！薄?0〕Ibidem, p. 109.特別明顯地體現在將法院判決的主張或將這些原則的表達與原始文本相孤立。最能自然顯示其自身第三重要之點，爭議點可能并非必然是法律本身，而是數據庫的目錄，一種幾乎前所未見的私人和官方的文本匯集在一起的現象。不管對錯，來自于源于羅馬法的認知體現在歐洲法律傳統的概念框架。例如，包含了帝王憲法拘束力的《格利哥里安法典》《赫摩根尼安法典》，和以自治及獨裁者的匯集為特點的《狄奧多西法典》間的關系。

法律人的知識源于有其天然缺陷的電子信息系統，例如設計這一體系的人處理特定數據的自身潛能。由于不斷修正，有些事物消失或者不可調用時，“缺陷”就會浮現于系統的表面。由此可知，法律的商談碰巧是以不完備的知識為基礎。這是一個讓人頗為困惑的觀點。因為，這個觀點假定的前提是，法律人對法的體系有全面的把握。伴隨著法律是法律人的主要活動領域，信息將法律視為對于數據庫的全面利用的結果，法律人作為法律的專家的形象正在崩潰。援用一個有說服力的悖論，就是格雷格茨·威爾茨斯基和魏杰艾合·拉夫·維維爾諾維斯基所報告的“做出從理論角度來說應受譴責的錯誤，大多數時候是合適的，并且促成了計劃目標的實現?！薄?1〕Ibidem, p. 111.

五、提高去法典化思維的條件

法律思維革命的結果很多，去法典化思維所扎根的理論幾乎無需證明。隨著“圖書”形式的改變，去法典化思維在無可抑制地成長和鞏固。至今，法律人完成的智力成果其影響已經顯著可見。在法律范圍內，它們的數量必會繼續增長，因為去法典化思維的深化已不再令任何人頭疼。這個現象將會與電腦、平板、智能手機緊密聯系的現代人們的精神狀態保持完美和諧。去法典化不僅是法律變化的結果，也大部分是放棄對啟蒙時期法典化前提的強迫性跟隨的影響。去法典化作為文明和社會變革的一部分，理論上應沒有任何奇特之處。同時，去法典化也稱為文明和社會變革的催化劑。

在更大的社會圈層里，人們觀念上發生的變化和IT思維的形成加速了去法典化過程。作為結果， 在那些通過使用新技術、新類型圖書獲得幫助的一部分法律人中，出現了新型的智力上的嘗試。事實上，去法典化正在擴大圖書形式的變化。這個過程讓人想起了從累贅散開的小卷冊到瀏覽相對方便的法典的轉變?，F今與之對應的是，轉向帶有易用瀏覽工具的電子系統。這兩個轉變的共同點是真正決定他們重要性的因素。關鍵因素在于圖書的設計，而不是書寫的材料是莎草紙還是羊皮紙。閃爍于屏幕之上，自然且不可避免地只是一本圖書的一部分，這個缺點可以輕而易舉地被其不可比擬地更為豐富的內容所抵消。隨著技術的進步和不斷增長電子載體的容量，可能天空才是其極限。

法典的形式和內容易于使用，將其整個內容放在一卷書之中，理所當然地受到歡迎。但法典規模問題仍待解決，即法典作為規范的全部，應當只提供全新的內容、還是僅僅是匯編或者是一個重述工具？毫無疑問，特定匯編版本的頒布等同于其新穎性。問題在于啟蒙時代對于全新本身的要求?？紤]到法律確實有其自身的內在特定性和自治性，是用來組成特定現實的工具，而一種現實主義的進路則認為啟蒙的概念可以被無視。反觀教會法的歷史，其確實沿用了最終被證明是不恰當的法典化概念，似乎是拒斥而非促進了它的繼續利用。1917年和1983年的偉大法典完美地反映了適用這一觀念的誠摯決定，但是在法律規定的感知和閱讀方式上沒有實質改變?！敖虝ㄟ€是一套法律秩序，然而很難被稱為一套體系。關于教皇的選舉、羅馬教廷的結構、封圣的程序大范圍的自治規則，法典都沒有涉及，更不要說梵蒂岡城的結構了。規范的力量顯然來自于法典之外，憲法和行政法的支配力量遠比看到的強大 ?！薄?2〕F. Longchamps de Bérier, Wobec dekodyf i kacji…, p. 6.所以，教會法從來沒有完全接受法典化的觀點。根據現今的標準，教會法完美無瑕地表明了啟蒙時代的法典化概念只不過是“法律的想法”，而法典化時代是法律史的一個階段。此外，相較于教會法，羅馬法的觀點是強大且有吸引力的，因為前者被認為是有效且簡單直接適用的規則的淵源。羅馬法的傳統則不同，其作為歐洲私法的傳統，僅只是其中一部分，并且是沒有意義的基礎部分 。

在歷史的參考下，諷刺和例外的這種匯集更容易被理解。近東的人民未能創造任何書，因為他們使用黏土板這種書寫材料不合適〔33〕H. Kupiszewski, Prawo rzymskie… p. 269.。事實上，有楔形文字的燒制過的方塊，它類似于最近仍然在使用文檔卡片，即單頁卡片。將這些卡片一張張放在一個狹長的盒子之中，不裝訂且常以隨機的順序鼓勵其創造性。這些卡片通常是單一主題，并且內容簡單明了 。不過，文檔卡片被作為特定閱讀材料的參考被提煉出來，或者作為一個人反思和分析的備忘，并在以后有序地組合在一起以寫出一個連貫的文本。屏幕上的信息就像文檔卡片，但它需要一個有邏輯描述的綜合性材料嗎？圖書作為交流的形式是否不再有用，會被具有松散的材料匯編性質的一套元素取代嗎？上述問題的其中一種回答是：一種更方便的大綱形式即將來臨，而非一個真正完整的報告。預告新事物出現的號聲可能很快發出?；诜扇藢τ谌シǖ浠闹且蟮恼J識，資源的未來趨向不是其所真正關注的。這種思維方式確實發揮著影響，關于法律變革的恰當認知、定義和解釋的爭論進一步確證了這一點。

六、最終評論

事實是堅定不變的：去法典化現象是不可否認的，且明顯可見的。在這個見證人類學異端的時代，這種徒勞感似乎是不可避免的。更準確的表達是，人類哲學觀的認知激發了當今人們閱讀、記錄和研究法律方式的興趣。如果沒有古代從小卷冊到書籍形式發展過程的記憶，這個興趣可能永遠不會產生?；谶@種現象衍生的觀察，可能就被恰當地當作去法典化思維。它首先產生于圖書式法典向IT系統的轉換以及其被屏幕上電子文件的替代。去法典化思維與去法典化正在目睹一場嚴重危機的存在這一現象密切相關。不確定性伴隨著迄今為止的法律思維而產生，而描述條款的方式也受到了損害。越來越多的顯著的去法典化現象也帶來了越來越多的關注，并不排除危機的產生可能會是新機會的源泉?！安皇軞g迎的”或者“顯然危險的”是指代στí σι?(stasis)〔34〕O. Jurewicz, S?ownik grecko-polski (Greek-Polish Dictionary), vol. 2, Warszawa 2001, p. 312.正確的詞語，因為其對警惕性易產生影響，而警惕性是研究追求的前提。其包含了嘗試、爭論和在絕對運動的世界中重新開始等含義〔35〕Ibidem, vol. 1, p. 557.的κρí σι? (krisis)一語總是要更好一些，這些行為都需要由法律人出于描述和規制周圍的客觀性這一目的而進行記錄。一個法律人必須嘗試去探索、發現、學習、預測，潛在成功是短暫的，因為法律本身更傾向于保守和謹慎。

我們是集中化法律制度無可避免的黃昏的見證者，集中化法律有著壟斷性、階層性，對于法典，尤其是民法典的依賴性的典型特征。與提倡再法典化有關的觀點不可能帶來持續的反轉。如果再法典化真的發生，一個新的法典化將會在去法典化的背景下接著發生。瓦解也是實證主義觀點，實證主義主張不要將法律和國家過多聯系，而是將法律的存在服從于國家制裁。當觀察特定的羅馬法和一般的法律史變化時，不得不承認契約和條例開始變得更加重要。這個趨勢的明顯特征是片段、特定社會環境、議題、問題有關的小制度。在這個背景下，法典化作為18世紀的燦爛思想似乎仍然是法律史上眾多潛在有效途徑中的一條，而且絕不是終章。這個背景需要注意的是，提及去法典化時的苦惱，一些人已經進入一種勸告：法典化是法律史的終結?，F代作家的評論可能會讓人有受冒犯之感：“除了退出法典化時代，我們別無選擇”，這注定讓人感覺其明顯恣意的色彩，盡管該句緊接著：“但是我們來到了新的時代，經驗上比我們從法典化中獲得的更豐富，用來描繪、描述現實的方法，比法典化所使用的也更豐產”〔36〕F. Longchamps de Bérier, L’abuso del diritto nell’esperienza del diritto privato romano, Torino 2013,p. 138.。

啟蒙時代對于法典化概念的應用代表了法律歷史中的一個章節：一個紀元或一個時代，這樣聽起來更加驕傲。一旦一段期間被建立成當作一段接受的時期，變成了一個可以被提問的問題：“接下來我們是什么？什么在法律領域里正隱隱呈現？以及法律進程的概念真的存在么？如果是這樣，這是什么，涉及到什么以及怎么樣被定義？隨著時間的推移，這會簡單地發生么？這會重疊時光流逝么？第一，歷史結論和其比較對應的部分給我們提供了 一個更全面的角度，法典化永遠不會是絕對的。第二，法典化甚至可能被視為一種地方性觀點，雖然確實提供了巨大的靈感，但是影響各異。毫無疑問，啟蒙時代的法典化曾是一種觀念和要求，也演變成了法律體系里的一個持續性部分。這要求一個系統的，全面的且盡可能窮盡規定特定領域的法律規則，這樣的要求可以在不久或者可預見的將來實現。更流行的去法典化思維必然讓去法典化進程更流暢。