民法典編纂背景下商事立法體系與商法通則立法研究＊

范 健

思 想 Articles

民法典編纂背景下商事立法體系與商法通則立法研究＊

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民商分立立法體例既有歷史傳統，更有現實需求。正值中國民法典編纂之際，國家最高立法機關需要同步規劃中國商事立法的體系化、法典化。實現中國商事立法的這一目標，現實路徑是：首先制定中國《商法通則》，逐步完成中國《商事法律匯編》，最終實現中國商法典編纂。統籌考慮建立完備的商法制度，更有利于中國民法典編纂的科學性、實用性。

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目 次

一、民法典編纂價值取向與民商制度立法安排

（一）民法對社會關系分類調整功能與民法規范制度設計的相對性

（二）民法的社會倫理導向功能與商法功能的差異

（三）民法與商法的不同歷史走向與民商法的時代定位

（四）商事立法國際趨同與商法獨立性

（五）民法總則及民法典中的商法制度安排

1.大民法典與民商法典

2.小民法典與商法典

二、商事立法體系

（一）商事立法體系的歷史回應——“法典化”的上升趨勢

（二）商事立法體系的現實回應——“法典化”的困境解讀

（三）商事立法體系的中國式探索——“法典化”與法律匯編

三、商事立法體系的中間路徑——商事法律匯編

（一）商事法律匯編的基本范疇

（二）商事法律匯編的結構體例——商事通則與具體規范

1.商事法律匯編的匯編基礎需要得到考量

2.商事法律匯編的結構安排

3.商事法律匯編的特殊問題

四、《商法通則》立法

（一）《商法通則》制定的理性基礎

（二）《商法通則》的理論構建及體例結構設計

五、結語

民法和商法同屬私法領域，民法典編纂繞不開民商關系問題。在編纂民法典之際，我們既要探討民法和商法的立法體例，更要加強商法的研究，探索出商事立法的科學路徑，以此促成民法典編纂的科學化，使我國私法領域的立法在部門法的相互作用下，更加系統和完善。

一、民法典編纂價值取向與民商制度立法安排

民法典編纂價值取向決定了立法機關能否在符合國情及實踐需求的背景下制定出民法典，關系到編纂的民法典能否與國家整體法律制度有機相融。前者是提出民法典編纂任務的基礎，后者則直接涉及國家法律體系中部門法的分工效率，兩者都要求民法典編纂在科學、正確的價值取向下進行。本文將著重探討在部門法劃分的背景下，尤以民商法制度安排為核心，我國民法典編纂所應確立的價值取向。本文認為，該價值取向應當以民商分立為終極目標。

（一）民法對社會關系分類調整功能與民法規范制度設計的相對性

民法是調整平等主體之間人身關系和財產關系的法律。1參見魏振瀛主編：《民法》（第四版），北京大學出版社·高等教育出版社2010年版，第9頁。大陸法系國家的民法典，基于不同的社會關系將民法典調整的內容予以分類。以德國為例，根據潘德克頓體系，采用統分結構，將民法典分為總則、債權法、物權法、親屬法、繼承法五編；除總則之外的四編彼此之間相互獨立，分別調整與之相關的社會關系，但在總則的協調和引領下實現有機統一?？倓t部分規定了人法和物法的共有規則，如主體、客體、法律行為等，分則部分則調整具體的社會關系。民法規則體系構建的基礎是社會關系的合理分類，由此，民法規范的適用應當滿足爭議法律關系屬于民法社會關系所輻射的范圍這一基本前提。

雖然各國民法典對民法社會關系的分類不盡相同，但在理論界，“民法調整的是市民社會生活關系，包括親屬關系、繼承關系、物權關系和債權關系?！边@一基本認識則得到廣泛的認同。2徐國棟：《民法調整對象理論比較研究——兼論〈民法通則〉第2條的理論坐標和修改方向》，載《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2008年第1期。因此，民法對社會關系的分類調整功能，落實到具體的社會關系，體現為親屬、繼承、物權和債權四類。此時，若我國民法典的編纂選擇民商合一的價值理念，則商事關系必然需要在民法對社會關系的四種分類中找到棲息地，對此，可能涉及商事關系的只有債權關系部分。然而，民法對債權關系的調整主要集中在合同領域，對其他商事關系，如投資行為、票據行為、決議行為、營業行為、附屬商行為等所形成的法律關系則超出了民法所能回應的范圍。因此，在既有的民法社會關系分類下，民商合一的立法模式是無法實現的。

當然，民商合一的實現有多種方式，根據學者的總結，民法對商事關系的包容可以選擇獨立成編、獨立成章、獨立成條、完全融合四種模式。3雷興虎、薛波：《〈民法總則〉包容商事關系模式研究》，載《中國商法學年會2016年年會論文匯編》。其中，獨立成章、獨立成條、完全融合都要求商事關系能在既有的民事關系分類下，獲得歸屬地，所以探討的必要不大。需要分析的是獨立成編模式。選擇該模式，則必須重構整個民法體系；因為若商事關系獨立成編，則商事關系將獲得與親屬、繼承、物權、債權等相同的獨立地位。這意味著，采取統分結構的民法典，其總則部分也應當全部適用于商事關系；根據該邏輯推演，民法總則關于主體的規定應當適用于商主體，關于法律行為的規定也應當適用于商行為領域，這顯然不切實際。因為，以商主體為例，商法出于限權理念對商事主體設置了較高的義務標準；用民事主體替代商事主體，要么使商主體的義務減輕，導致實質不公，要么使民事主體義務加重，導致普遍違法。所以，獨立成編模式雖然解決了民法對社會關系分類調整背景下，商事關系無法分類的尷尬，卻面臨重整民法體系乃至商法體系的困境；從法典編纂效率來看，完全不足取。因此，基于民法的分類調整功能，我國的民法典編纂應當選擇民商分立的價值理念。

不過，民法對社會關系進行分類調整只是直觀表現，從根本上說，民法調整的是人與人之間的關系。親屬、繼承、物權和債權都涉及民法對人和物的確認，但民法最終還是以調整人與人之間的關系為目的，人本性是民法的核心價值。作為民法典的代表性國家，不論是德國還是法國，其民法典都崇尚“理性、自由、尊嚴、人人平等”等倫理價值觀；即便是財產關系，民法的最終落腳也是處理人的關系，人格尊嚴、人格平等被貫徹在所有民事領域中。而商法對社會關系的調整，則落腳于財產關系，自然人“人格”理念在商事領域被淡化（商事人格關注的是身份與資格，與民法所強調的人格權觀念相去甚遠）。商人以營利為最終目的，在該價值理念下，民法所關注的人格利益讓位于財產利益；更有甚者，人格利益在不具有商業價值的背景下，是可以被忽視的。這點從企業作為商主體，既可以是主體也可以是客體就可以得出。因此，表面上，民商分立價值理念的選擇是民法對社會關系的分類調整功能決定的；事實上，該價值理念是民法的人本性與商法營利性之間沖突所導致的。

此外，當我們強調民法對社會關系的分類調整功能時，所謂“民法帝國主義”、民法萬能論的觀點也就失去了科學性。民法不等于私法，民法僅涉及私法的一部分平等關系；其內在制度邏輯決定了，民法規范制度設計必然具有相對性，只能調整相應的私法關系。因此，從民法的調整手段到民法的具體規范設計，都指明民法無法包容商事關系，民商分立的價值理念才是民法典編纂的科學選擇。

（二）民法的社會倫理導向功能與商法功能的差異

自羅馬法以來，私法被認為是涉及個人利益的法律，是任意的；對當事人而言，協議就是法律。4參見胡駿：《論公私法劃分起源于古希臘法》，載《法學雜志》2014年第6期。民法和商法同屬私法范疇，調整平等主體之間的社會關系，但兩者在理論基礎上具有顯著性差異：民法以社會（市民）倫理為導向，商法以商業倫理為基礎。

民法作為私法的支柱，主要關注人的本體，羅馬私法最大的貢獻就是將人的倫理精神通過民法形式上升為成文法制度；羅馬私法基于自然倫理法則所構建的私法體系，也成為后人制定民法典的精髓。5范?。骸吨袊枰徊渴裁礃拥拿穹ǖ洹?，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2016年第1期。因此可以說，起源于古羅馬法的成文民法以倫理為精髓，中世紀羅馬法復興后相繼出臺的《法國民法典》《德國民法典》，都是在信奉人類自然倫理理性的基礎上編纂的。對此，現代民法學者也普遍認為民法是社會文明的產物，民法體現一國的文明程度，以維持市民社會的倫理秩序為己任。6參見屈茂輝、粟瑜：《論民法的社會功能》，載《湖南師范大學社會科學學報》2006年第5期。民法對于倫理的維護，既是其具有部門法地位的基礎，也是其本身賴以存在的根本。民法具有倫理性，從民法誕生之際就已經確認。

民法所崇尚的是什么倫理精神呢？通常認為“倫理”是人與人相處應當遵守的道德準則。7參見何新主編：《中外文化知識辭典》，黑龍江人民出版社1989年版，第49頁。而民法的倫理精神源于人人平等的自然倫理法則，羅馬法在此基礎上提煉的人格概念，包含“理性、自由、尊嚴”等為自然倫理法則所倡導的倫理價值觀。因此，民法所遵循的倫理應當是以人的平等、自由、尊嚴為核心的倫理精神，其中，人人平等所延伸的抽象法律人格是民法的理論基礎。

與民法的倫理觀相對應，商法也有自身的倫理導向，不過兩者具有不同的內涵。商法調整的是經營行為，以推動經濟發展獲得經濟效益為導向，營利是商業倫理的精髓，私人利益的追求在商事領域得到最大限度的釋放；營利目的優位于人人平等，在極端的商業擴張中，人甚至可以成為交易對象。因此，商事領域中的倫理追求的是經濟效益，主體之間以是否能營利為相處準則。

歷史經驗表明，民法的社會倫理和商法的商業倫理一直處于動態的對立統一狀態：商事倫理對社會的發展有積極意義，也有消極作用。當商事倫理的擴張嚴重沖擊社會倫理時，民法需要發揮調整功能以此消除商法的負面性，此情形主要發生于商事規范空白的情況下；而當商事倫理成為社會公眾的普遍認知時，民法應當對其予以確認并吸收。不過，不論是前者還是后者，民法對商事領域的介入仍然以社會倫理導向為基礎。民法在市民社會中始終以調整倫理秩序為己任，民法對市場經濟中相關社會關系的調整，客觀上可以推動經濟建設的發展，但是主觀上國家的經濟建設任務不可能成為民法的任務；以社會倫理為導向的民法，反映的是一國的道德思想水平，是一國經濟社會生活條件的抽象化表達。8范?。骸吨袊枰徊渴裁礃拥拿穹ǖ洹?，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2016年第1期。將商事倫理導入民法，不僅會導致整體社會倫理道德水平的下降，也會使國家的文明走向倒退，出現“全民爭利”的局面，使人與人之間的關系陷入緊張與不信任的狀態中。對此，有學者例舉我國《婚姻法司法解釋（三）》就錯誤地以商事倫理來取代民法倫理，背離了傳統的家庭倫理情感。9參見童列春：《民商分立：民法典總則制定體例的理性選擇》，載《中國商法學會2016年年會論文匯編》。

因此，民法和商法的倫理觀存在根本性差異，以民法的社會倫理導向為精髓，則商事交易推動經濟發展的先鋒作用將受到抑制；以商法的商事倫理導向為核心，則社會的整體文明將不斷倒退，引發社會信用災難。在同一部法典中兼容兩種倫理觀，將會使私法失去應有的秩序功能。所以，民商分立的價值理念是民法和商法不同功能以及倫理價值觀的必然邏輯結果。

（三）民法與商法的不同歷史走向與民商法的時代定位

民法源遠流長，在羅馬法時期獲得成文法地位；商法也具有悠久的歷史，然而，通說認為近代意義上的商法直到歐洲中世紀才出現。因此，從淵源來看，民法和商法的分化昭然若揭。民法和商法的不同歷史走向，以歐洲中世紀為研究對象，可以得到深刻的解讀。

歐洲中世紀主要是指西羅馬帝國滅亡到英國資產階級革命時期，彼時，民法經歷了從古羅馬時期的官方成文法地位到被日耳曼人的習慣法取代，再到中世紀末期復興的兩個階段。而商法則經歷了從商人習慣法到成文法的飛躍，并在中世紀晚期以法國1673年的《陸上商事敕令》為標志進入了近代商法典時期。中世紀早期是民法某種程度上的“沒落”，卻是商法不斷興起的時期；中世紀晚期古羅馬法的復興更是源于商事倫理與宗教倫理沖突，源于社會構建新的倫理秩序的需求?？梢哉f，先有商法的發展，才有民法的復興。

民法在中世紀的“沒落”，以宗教倫理成為社會行為準則為表現。日耳曼人征服西羅馬帝國后，統治了西歐社會，并將自己的法律推行于領土范圍內的所有地區；至此，日耳曼人的習慣法取代了古羅馬成文法成為統治階級的法律。統治者為了推廣法律的適用，將習慣成文法化，從而形成了所謂的“蠻族法典”10參見任先行：《商法原論》（上），知識產權出版社2015年版，第496頁。。該類法典具有迷信色彩，古羅馬法所創作的“人格”在該法中蕩然無存，一時間社會的文明急劇倒退，古羅馬私法在推崇人格尊嚴方面的成果消失殆盡。不過，民法早自古代西亞地區就已經以習慣法的形式發端，蘇美爾人、巴比倫人、亞述人、赫梯人以及希伯來人所共同締造的古代西亞民事規范，對基督教的《圣經》產生了深刻的影響，人本性等倫理價值被《圣經》所傳承，以宗教信仰的形式成為信徒的行為守則。11參見魏瓊：《民法的起源——對古代西亞地區民事規范的解讀》，華東政法大學2006年博士學位論文。而日耳曼人在前基督教時期信仰多神教，征服羅馬帝國后，為了解決宗教紛爭、維護國家統一，日耳曼人通過漸進的方式也逐步實現了基督教化，《圣經》所倡導的宗教倫理成為了日耳曼人的行為準則。因此，雖然該時期國家的官方法律是“蠻族法典”，但宗教倫理所塑造的行為標準也成為人們自覺遵守的信條，從而在一定程度上維系了社會的文明。不過，該時期的倫理標準采用的是宗教倫理，古羅馬法所確定的社會倫理價值觀，只在有限的范圍內反映于宗教當中；宗教倫理成為中世紀的道德倫理標桿，民法只存于宗教法的個別規則當中。

與民法的“夕陽”處境相反的是，在歐洲中世紀時期，商法猶如黎明前的破曉，從零散、雜亂的習慣法，發展成為具有系統性、體系化的成文法。中世紀中后期，商業逐漸復興，城市逐漸興起，商人根據自己的規則進行貿易活動，在商事交往中逐漸發展出商事習慣法。12參見楊柱平、楊靜：《商法與民法的歷史及差異分析》，載《重慶科技學院學報（社會科學版）》2013年第12期。商業擴張為城市的發展提供了經濟基礎，統治者紛紛采取重商主義政策，進一步推動商業貿易的發展，15世紀新航線的開通就是統治者對商人進行商業貿易擴張需求的回應。重商主義政策改變了商人在市民階層中的低賤地位，英國的蘇格蘭就曾經規定只有商人才能當市長。13參見任先行：《商法原論》（上），知識產權出版社2015年版，第534頁。商事習慣成為中世紀城市法的重要組成部分，隨著商業貿易的繁榮而逐步獲得成文法地位。法國1673年的《陸上商事敕令》就是對商事習慣法規則的總結，是商法規則走向體系化的里程碑；同時也是中世紀商事貿易高度發展的標志，拉開了近代商法的歷史帷幕。

在整個歐洲中世紀民商的互動關系上，民法從沒落走向復興，商法是重要的推動因素。中世紀商業的繁榮，不僅使商法成文法化，還推動了宗教改革以及民法的復興。商法推崇以營利為核心的商業倫理，追求現世生活，而中世紀的宗教倫理則奉行禁欲、安貧、出世苦行，反對經商致富。因此，隨著商業的擴張，商業倫理和宗教倫理的沖突逐漸加劇，宗教倫理成為限制生產力發展的桎梏；進而引發了尋找替代宗教倫理、維護社會倫理價值、平衡商業倫理沖擊的需求，并在此間，催生了古羅馬法的復興運動，意圖實現農業社會宗教倫理向工業市民社會倫理的轉變。14范?。骸吨袊枰徊渴裁礃拥拿穹ǖ洹?，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2016年第1期。因此，民法的復興，就是商業發展推動的結果，但無論如何，從歷史發展來看，民法和商法相互關聯又各自獨立，民商分立的價值理念具有深厚的歷史基礎。

此外，在時代定位上民法和商法也有所差異。民法具有民族性，往往產生于一國統一安定后；作為文明社會構建的手段，它調整市民社會生活的倫理秩序，是一國文明程度的標尺，也是國家實現統治的工具。而商法則可以超越國家的疆域甚至是國際性的概念，既可成為統一國內經濟行為的有效手段，也可成為一國與他國經濟交往與話語溝通的規則基礎。同樣是促進國家統一的中堅力量，民法與商法具有不同的時代定位。歐洲中世紀后期掀起的羅馬法復興運動，使《法國民法典》和《德國民法典》應運而生。然而，不論是法國還是德國，在民法典出臺前，都先制定了商法典，其中德國的商法典更是直接促進了德國領土統一的進程。

德國在統一之前，邦國林立，法律混亂，極大地阻礙了商事交易的發展。為了改變該格局，普魯士積極推動商事成文法的制定，出臺了1727年的《普魯士海商法》、1751年的《普魯士票據法》、1776年的《普魯士保險法》等商事法律，致力于為商事貿易掃清法律障礙，滿足商業發展的需求；1794年出臺的《普魯士普通邦法》更是幾乎包含了所有商事領域的基本規則，作為統一商事立法的先鋒模范。以上法律的出臺，尤其是《普魯士普通邦法》對于改善法律的混亂局面起了重要的作用。此后，普魯士在推動商事法律統一的事業上更加積極，1819年普魯士推行關稅同盟，在其倡導下，德意志國民大會于1847年通過了帝國法律《德意志統一匯票和本票》，使德意志各邦國商事法律的統一取得實質性進展；并于1848年設立了專門制定《德意志普通商法典》的專業委員會，該委員會根據普魯士邦和奧地利邦的建議稿出臺了有關草案，最終通過了1861年的統一法典，實現了全國商事法律的統一，真正清除了商事交往的障礙?！兜乱庵酒胀ㄉ谭ǖ洹肥┬泻?，商事交易的發展，使商人超越邦國迅速團結，在政治統一之前率先實現了經濟統一，為德意志邦國政治統一奠定了堅實的經濟基礎。

因此，我們可以看到，商法不僅在一國安定后具有保障本國經濟秩序穩定的功能，還能成為促進國家實現政治統一的基石。究其原因，正在于商事規范的共通性，商人營利的同質性，商業倫理有別于民事倫理，具有超越國家意識形態的抽象統一性。而該商法所具有的特性，正是體現民族性的民法所無法具備的；民商分立的價值理念不僅是民法和商法具有不同的歷史走向所決定的，也是發揮商法獨特作用的前提。

（四）商事立法國際趨同與商法獨立性

德國商法的統一，有政治因素，也有商人推動的社會因素，這與20世紀中葉美國商法的統一有相似之處。德國和美國的經歷，只是涉及商法在一國發展中的積極作用，仍然是商法在國內法層面的特性所延伸的商法獨立性。事實上，商法的統一，可以在一國領域內實現，也可以在地區乃至世界范圍內達成；商法不僅具有國內性，也具有國際趨同性。而該趨同性不僅是現代國家發展的核心問題，也是現代商法獨立性之價值所在。

商法的國際趨同性結果，是商法歷史發展所致，也是國家努力的方向。法律的趨同，以國內法律的創立和運作過程越來越多地吸納國際社會的普遍實踐與國家慣例，并積極參與國家法律統一活動為表現；指的是不同國家的法律隨著社會發展的需要，在國家交往日益發展的基礎上，逐漸互相吸收、滲透，從而趨于接近甚至一致的現象。15李雙元：《中國與當代國際社會法律的趨同化問題》，載《走向21世紀的國際私法：國際私法與法律的趨同化（中國法學家自選集）》，法律出版社1999年版。

從商法的發展歷程來看，商法經歷了“國際法—國內法—國際法”的發展循環，16參見［英］施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第10—11頁。世界商法目前正處于再次國際化的階段。在近代商法形成之前，歐洲早期的商事立法呈現為國際法性質的商人習慣法。11—12世紀近代城市的興起，農業改造、城邦經濟的發展等因素，使商人階層迅速壯大。由于當時的歐洲城邦林立，政治上封建割據，陸路交通不便，城市間的貿易主要通過海上運輸，從而促成了海上貿易的迅速發展，使商業活動通過海上運輸，超越一個地區、城市，甚至是國家，形成了共同的海商習慣準則。17參見范健、王建文：《商法基礎理論與專題研究》，高等教育出版社2005年版，第34頁。此外，商人階層之間聯系密切，共同利益促使其自發地組建了商人基爾特等商人團體，用于協調共同利益，進一步促成了商業以及商人習慣法的發展和完善。15—17世紀的一系列地理大發現，某種程度上就是商業擴張的結果。隨著歐洲商人將貿易活動從地中海沿岸擴展到大西洋、太平洋及世界各地，世界范圍內掀起了海外貿易發展的又一輪狂潮，原本適用于歐洲地中海沿岸的海上貿易習慣法，被歐洲帶向了全球；彼時的商法雖然主要是商人習慣法，但在世界范圍內具有一定程度上的共通性，有國際法的性質。

不過，到了近代民族國家形成時期，自然經濟瓦解、資本主義發展、宗教勢力衰弱，原先分散于自治城邦和商業團體的立法權逐漸歸集于中央集權的統一國家；為了促進貿易的進一步發展，統一后的國家紛紛基于本國國情，制定了商事成文法，商法進入國內法化階段。19世紀初到第一次世界大戰，是近代商法的形成與發展時期，也是商法的國內法化時期。這一時期創造了世界三大商法體系，分別是以客觀主義為特征的法國商法法系、以主觀主義為特征的德國商法法系、以習慣法、判例法、成文法并存為特征的英美商法法系。然而，即便在這個時期，商法的國際性痕跡依然存在，商人對商業擴張的需求并沒有減弱，對國際性商法的渴望只增不減。國際經濟法、國際商法、海商法也都在這個時期出現并迅速成長。

因此，商法雖然隨著近代民族國家的興起而走向國內化，但20世紀尤其是第二次世界大戰結束后，經濟全球化迅猛發展，許多國際組織出現并開始關注私法尤其是商法的統一，商法又走向了國際趨同。正如學者指出的那樣：“這一階段是舊的商人習慣法特征的國際主義概念的復歸，我們正在開始重新發現商法的國際性，國際法—國內法—國際法這個發展圈子已經完成，各地商法發展的總趨勢是擺脫國內法的限制，朝著國際貿易這個普遍和國際性的概念發展?！?8參見［英］施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第10—11頁?，F代商法的國際性是商法發展歷程的必然走向，也是各國、各地區組織、國際組織推動的結果。

當今社會，以聯合國國際國際貿易法委員會（UNCITRAL）、國際商會（ICC）、國際海事組織（IMO）、國際統一私法學會（UNIDROIT）、國際法律協會（ILA）等為代表的、與商法有關的國際組織日趨增多。與商事貿易有關的國際公約涉及國際貨物買賣、國際貿易術語、國際票據、跨國公司、國際技術轉讓、國際融資、國際私人投資、國際工程承包等諸多領域。世界商業貿易的日趨緊密和發展，使商法進入了新的歷史發展階段，原本服務于本國商業貿易的國內商法不得不吸收國際商事貿易實踐所發展的規則，已使本國的企業在走向國際的道路上保有商業競爭力?，F代社會商事立法的國際趨同，不僅是國際組織積極參與的結果，更是各國積極努力的方向。具有超國家性質組織體的歐盟，以實現區域內經濟共同發展為目標之一，在該背景下推動商法的區域性趨同一直是歐盟努力的方向。歐盟2009年推出的《歐洲私法的原則、定義與示范規則：共同框架草案》以建立內部共同市場和保護消費者為目標，只調整財產關系，而不涉及人身關系；就具體制度構建而言，事實上就是一部商事法律。此外，非洲各國也積極推動商法的統一，非洲商法協調組織（OHADA）就以創立一套能增進商事交易的可預見性的法律制度為唯一目標，該組織現已通過9部統一商法，內容涉及商業交易，以及商業組織從其成立至解散的全面規定；亞洲各國目前也在努力消除商法差異與沖突，積極推進商法趨同?？梢哉f，商事立法的國際趨同性是現在世界各國、地區、組織的共同目標。

因此，在該背景下，我國現階段的商事立法若背離商法的國際趨同性而仍堅持民族主義，不但可能會出現我國商法規則脫離世界立法的情形，還會極大地削弱我國商人在國際交往中的競爭力。而民商合一的立法體例，雖然表面上看只是民商事立法的一種形式選擇，但在民法典以民族性、倫理性為根基的背景下，民商合一的體例，要么會使民法的民族性要求侵蝕商法的國際性，要么會使商法的國際性削弱民法維系民族倫理的功能。而兩者都會使立法設計背離我們的初衷，事實上，在民法堅持民族性、商法要求國際立法趨同的背景下，通過同一部法典的形式整合實現私法立法的統一，在根本上就不可能；因為民商法不同的理念，勢必會在規則的具體設計上產生沖突。所以，我國現階段的民法典立法，不必追求與商事規則的統一，而應當在順應商事立法國際趨同的背景下，尊重商法的獨立。

（五）民法總則及民法典中的商法制度安排

既然我國民法典的編纂應當堅持民商分立的立法理念，那么應當如何實現民商分立呢？對此，在民法和商法同屬私法領域的背景下，撇開商法談民法典的編纂，只能產生不盡人意的法典；因此，即便堅定了民商分立的立場，不論是民法典還是商法典的編纂，都必須率先回答該問題?？偟膩碚f，在民法典編纂的背景下，我們實現民商分立有兩種方式：一是制定大民法典，將民法典定位為私法典，囊括民、商法典；二是制定小民法典，將民法典的范圍限縮在民事領域，并出臺與之并列的商法典。

1.大民法典與民商法典

如果立法制定大民法典，則在法典的稱謂上，我國“民法典的編纂”應當表述為“私法典的編纂”。對此，綜觀世界各國立法，并無先例。因為，我們是在民商分立的基礎上制定私法典，相比之下，瑞士、意大利、荷蘭等國家基于民商合一立法態度所制定的民法典并非真正意義上的私法典，尤其是《意大利民法典》關于商事立法的安排寥寥無幾。所以，我國如果采取制定私法典的方式，將開啟民商事立法的歷史先河。

不過，該做法是否可取，值得探究。首先，當法典的制定以民商分立為價值取向時，我們所制定的私法典采取何種立法體系，就會成為立法的難題。因為，若我們在民商事部分都堅持德國的潘德克頓體系，則兩大領域都需要統分的立法結構。此時，在民商分立的基礎上，我們會分別產生制定民法總則和商法總則的需要；而該總則只能分別引領民事或商事領域，無法上升到私法總則的地位。此時我們又需要抽象民法和商法的共同規則，而民商法的共同規則一直存有爭議，并且在民法和商法總則已經分別對民、商事條款進行抽象的基礎上，該私法總則所需要的二次抽象，是否能達到總則所應有的體例篇幅，不無疑問。所以，私法典的立法方式，很可能會使立法面臨無法完成的任務。其次，暫且不論該私法總則是否能完成，事實上，民商分立的價值理念，已經決定了該私法典總體上只能是民事規則和商事規則的匯編，而民法和商法都屬于大部門法。因此，該法典最終所需要的篇幅可能難以想象。所以，總的來說，采取“大民法典”的方式完成民商分立并不可取。

2.小民法典與商法典

小民法典的制定則只要求立法在民法典的編纂過程中，完成民事法律規則的系統性構建。對此，在我們堅持民商分立的價值取向的基礎上，該做法是較為妥當的選擇。

首先，世界各國民法典均采取用小民法典的方式，這為我國民法典的編纂提供了豐富的經驗教訓，有利于保障我國民法典的成熟度。其次，小民法典的立法方法也可以減輕立法機關的負擔，使立法機關免去一次性匯編民商事法律的艱巨任務，進而在單位時間里，獲得更多的精力謹慎對待民事制度的構建。另外，小民法典也有利于提升司法機關理解并適用法律的效率?？傊?，在民商分立的實現方式上，小民法典和與之并列的商法典的立法方式在立法、司法、執法上都是最優方案。

二、商事立法體系

在民商分立的理念下，商法的獨立性與統一性要通過自身的體系和架構得到主張。商法的體系或表現為商法典，或表現為分散的商事單行立法。實質意義上的商法對商事法的內涵和商事法的形式都寄予了整體性的要求。這種整體性的第一個層次是指商法規則在制定上都需要貫徹商事法內在的價值與原則，達到立法精神上的契合；第二個層次是指商事單行法在制定之初和制定完成的整個過程都要考慮商事部門法之間的融合與聯系，避免沖突，達到規范形式上的互洽。這種整體性也反映出“實質商法”與“形式商法”的有機結合：“實質商法”是“形式商法”的源泉，“形式商法”是“實質商法”的制度化表述，兩者有著密切的關聯。19范?。骸墩撐覈淌铝⒎ǖ捏w系化——制定〈商法通則〉之理論思考》，載《清華法學》2008年第4期。但是，以“整體性”的視角觀察我國現行立法，就會發現，我國商事立法中的隨意性、政策性內因明顯，規范與規范之間在精神上的沖突，部門法與部門法在條文上的重疊，無一不在侵蝕著商事法的統一性。面對這樣一種商事立法的窘迫困境，商事立法體系是采德、法等國的“法典化”還是借鑒美國“實用主義”取向下的《統一商法典》模式，抑或探索出一條新的路徑，這亟待商法學者來回答。

（一）商事立法體系的歷史回應——“法典化”的上升趨勢

考察以“民商分立”為導向的商事立法模式，多數國家何以走上了“法典化”的道路，制定了統一的商法典？這里面，既有歷史的偶然性，也有特定背景下的必然性。無論是《德國商法典》《法國商法典》《日本商法典》，抑或是《美國統一商法典》在法典化時期都很好地完成了國家經濟的復蘇，商業的流通使得區域聯系更加頻繁，進一步促進了內部市場的統一。

以大陸法系的德國商事立法過程為例，商事立法歷經了“習慣法—成文法—法典化”的階段。早期的商人和商業活動受到抑制，商業的生存空間狹窄，商業的“營利”倫理與教會倡導的“保守、奉獻”等精神相沖突，遭到了教廷的不斷打壓。此時，商人的活動難以受到成文法的調整和規范，所以形成了諸多行業的商業習慣。但是隨著中世紀海外貿易的拓展，商人的經營范圍從國內領域逐漸延伸到海外。傳統教廷的約束越來越難以發揮作用。商業經營帶來的巨額利潤也使得宗教國家認識到商業存在的必要性和重要性，此時，“抑商主義”逐漸被“重商主義”所取代；商人階層不但獲得商事習慣的匯編法，而且通過自身的奮斗獲得自己的司法裁判權，成立了專門的商事法庭。這些規則開始僅包括商業習慣，后來慢慢將行業公會、不同城市的城市法、法律匯編、案例匯編中的一些規則吸收其中。20趙守政：《19世紀德國商法法典化歷史考察》，載《中國商法學會2016年年會論文匯編》。商業業態的不斷發展，商人對商事規則的統一存在急切的渴求，呼喚商事成文法的出現。同時，為了消除法律分裂對商事領域造成的障礙，尤其是經歷了多年戰爭的德意志亟需通過商業的繁榮來恢復經濟，所以在這一階段制定了一些商事獨立的單行法，包括商標法、票據法、保險法以及海商法等。1794年頒布的《普魯士邦普通法》是德意志土地上第一部含有經整理的商法和營業法規范的法律，21［德］C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第24頁。但是，《普魯士邦普通法》因為德意志分裂的政治格局并沒有得到很好的貫徹與實施。這更加刺激了商人階層的神經，國家的政治層面也認識到法律統一的重要性；法律的統一不但在于促進經濟，而且對于穩定德意志聯邦的政治局面，形成商人團體的團結具有極大的積極作用。再加上此時有關制定《德國民法典》的聲音處于爭議的局面，難以開展，所以，德國商法領域率先邁出歷史的腳步，于1857年至1861年制定出了《普通德國商法典》（草案），這可以認為是德國商法“法典化“的初期嘗試。自此，德國商法在“法典化”的道路上一直前進，并最終形成了我們熟知的1900年《德國商法典》?？梢哉f，德國商法的發展歷程從“習慣”到“成文法”，最終形成法典，這里面的歷史因素和政治因素發揮了重要的作用，這是一個特定商事法發展階段的歷史選擇問題。簡言之，在處于法律分裂、政治不穩的德國商法時期，“法典化”并非是法律統一的唯一路徑，但確實是當時最佳的途徑。

而對于法國來說，雖然其商事法典化的進程早于德國，但是相同的歷史和政治背景使得二者遵循了幾乎同源的商事統一路徑?！肮糯ㄌm西王國南北不同地區并無統一的制定法。16世紀，商事領域的立法活動在習慣法規則的基礎上開始啟動”22［英］哈羅德·J.伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》，賀衛方、高鴻鈞等譯，法律出版社2008年版，第334頁。；如1563年“海商敕令”，這部敕令規定在若干商業城市設立“商事裁判所”，負責處理普通商事案件。及至1807年《法國商法典》的頒布，法國成為大陸法系國家第一個在民商分立模式下采取商法法典的先鋒。在這一法典化過程中，受到資產階級革命思想的極大影響，“理性主義”成為法典編纂重要的思想支撐?！胺▏?，理性法也是現代國家及其法秩序的精神依據。然而，盡管自然法在18世紀既已對法國私法產生重大影響，但直至法國大革命后的法典化運動，理性主義才真正取得勝利?！?3王建文：《法國商法：法典化、去法典化與再法典化》，載《西部法律評論》2008年第2期。

自法國、德國在商事領域走上法典化的道路之后，在商事領域制定商法典便成為大多數商法國家進行商事法律統一的理想追求。史實告訴我們這一觀念有著相當的市場。自《法國商法典》頒布之后，除了原法國在非洲的殖民地國家以外，比利時、荷蘭、希臘、土耳其等國家的商法典都是以其為藍本24《法國商法典》（上冊），羅結珍譯，北京大學出版社2015年版，第7頁。，而《德國商法典》也深刻地影響了日本商法典的制定。這些實行商法典的國家，除了外生因素的影響之外，商法典與國家政治、法律情況的結合成為商法典能延續下去并持續發揮作用的重要基礎。傳統上的大陸法系國家，遵循“形式理性”的理念指引，在思維上崇尚“演繹推理”，立法哲學更注重概念、邏輯、推理，法律適用上的“三段論”成為司法裁判抑或法律應用的基本公式。這一系列特征使得大陸法系國家在選擇立法模式時常采用同樣的“理想主義”立場，追求法律體系的嚴謹與完整，在法律制定和法律適用時盡可能地周延和細化，杜絕了立法機關之外的法官造法。

反觀英美法系的早期商事立法，則又呈現出不一樣的模式。以“判例法”為司法傳統的普通法系決定了英美商法體系表現為商事習慣法、判例法以及少量的商事成文法并存的局面。英美商法以一般商事習慣和判例為基礎，同時受到普通法和衡平法的支配。25范健、王建文：《商法基礎理論專題研究》，高等教育出版社2005年版，第40頁。隨著商事活動的不斷發展，法律傳統的不斷融合，英美法也相繼出現以制定法為形式的商事法。比如英國1882年《票據法》、1885年《載貨證券法》、1890年《合伙法》以及1907年《有限責任公司法》等。而美國因為各州獨立的商事立法權，造成了商事立法內容的不統一，極大地影響了區域間的商事交往。自19世紀末，美國開始著手制定統一的商事法規，如1896年《統一流通票據法》、1906年《統一買賣法》、1909年《統一股票轉讓法》等。之后美國于1952年在眾多商事成文的基礎上制定了《美國統一商法典》，從而也使本國的商事立法呈現“法典化”的特征；但是《美國統一商法典》是以商事交易為主的統一法，并非嚴格意義上的商法典，在統一商法典之外，商事活動中的行為也由獨立的單行法進行調整。

與大陸法系國家存在的商法典不同的是，《美國統一商法典》并非嚴格按照德國“主觀主義”或者法國“客觀主義”抑或日本“折衷主義”為出發點制定的法典。因為，《美國統一商法典》是在沒有大陸法系民法典的背景下編纂的，所以其中包含了大量大陸法系國家民法典尤其是合同法中的內容，并非純粹意義上的商法典。26范健、王建文：《商法基礎理論專題研究》，高等教育出版社2005年版，第40頁。法典起草者盧埃林是“實用主義”思潮的領導者，在盧埃林領導下編纂的商法典并沒有固守傳統商法典的穩定性、保守型特征；他認為，“法律只是實現社會目的的手段，其功能在于引導人們的行為。由于社會變化快于法律的變化，因此，為了實現指引和再指引功能，同時維持對社會轉向作出反應所必需的靈活性，成文法有必要留有充分的余地以便能適應人們日益變化的關于正義的觀念”27孫新強：《論美國〈統一商法典〉的立法特點》，載《比較法研究》2007年第1期。。所以盧埃林反對在法典中制定過多的嚴格規則，而且也不相信這種規則在實際生活中會產生人們所預想的結果。當時美國的法律起草者在充分研究大陸法國家民商法典的基礎之上，打破傳統民商并列的立法體例，僅選擇制定商法典，這不僅因為他們已經認識到傳統民法典的歷史局限性和當時美國社會與傳統歐洲大陸國家的差異需求，更因為他們力圖創造制度捷徑助推美國將擔當起引領世界經濟的重擔。實踐證明，《美國統一商法典》的立法成為美國后來主導制定《聯合國國際貨物買賣合同公約》和多個國際商事法律制定的重要基礎。

（二）商事立法體系的現實回應——“法典化”的困境解讀

縱橫一個多世紀的商法典進程在現代面臨諸多挑戰，諸多現實問題被逐漸提起并成為否定商事法律法典化的理由。商法典在商事法統一方面的功能逐漸被“實用主義”或“現實主義”思潮下的商事法“形式破局”所掩蓋，商法典在一片唏噓聲中走入衰落。筆者對商法典的困境并不持否定態度，質疑在于這是否能成為我們拋棄“法典化”的理由。

歷史上，商法典發揮的作用并不局限于法律統一，從法國、德國的商法典進程中可以發現，“法典化”不僅被作為法律統一的選擇，更承載著聯系民族國家、穩定商人階層、恢復國民經濟的重要使命。換言之，大陸法系的法典化傳統是近代民族國家從政治統一走向法律統一28董茂云：《法典法，判例法與中國的法典化道路》，載《比較法研究》1997年第4期。，進而鞏固政治統一的產物。美國學者艾倫·沃森指出，“既然這些法典是官方所需要的，那么，他們勢必要取得相應的政治上的支持，或至少要取得政治上的允可。因此，對于法典編纂而言，政治因素是重要的，并且當法典問世之時，也必定有適當的政治環境?！?9［美］艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1992年版，第130頁。轉引自董茂云：《法典法，判例法與中國的法典化道路》，載《比較法研究》1997年第4期。而現代意義上的商事立法，在面臨“解法典化”的侵蝕時，人們不再關注法典化帶來的制度價值，而把眼光局限在了簡單的法律適用上。簡言之，現代的商事立法，人們看不到法律制定與政治、經濟之間的聯系，而是固守在狹隘的法律領域。但是即便是對于單純的商事立法來講，法典化目前面臨的困境并不能抽象成公理一般的絕對性，這是因為我們對商法典的困境并沒有一個清晰的認識。

法國、德國商法典是建立在資產階級革命成功之后制定的，可以說，此時的現代商事才剛剛起步，它所規定的內容不可避免地呈現出范圍狹窄的特征。商事基本法律范疇并沒有形成，所以商法典只能是在現存和能預見到的范圍內進行規定。隨著商業貿易和商事業態的不斷發展，商事法的調整范圍理應得到擴張。在1807年和1900年制定的《法國商法典》和《德國商法典》盡管相差了一個世紀，但是對于當時現存的商事來講，雖然有所進步，卻并沒有真正遇到科技革命和資本金融帶給商事的徹底變革；所以對于法典的內容來講，穩定的內容與擴張的內容之間存在諸多可以預知的聯系。但是當商事步入20世紀，商事領域的范圍朝著人們難以預計的領域內拓展，商法典的作用日漸式微，便出現了諸多的商事單行法，傳統商法典的內在結構受到了破壞。許多學者由此否定商法典的價值，但是這種割裂性的認知一樣是有缺陷的。商事法與商事的完美契合是不存在的，商事基礎是物質經濟條件；商事法應當以商事為基礎反映商事活動的調整，并在一定范圍內對未來商事事實進行理性概括。但是，希望商事法的內容無限超前是不切實際的，商法典理應具有相對穩定性和適當變動性的特征?，F代商事立法多在商法典之外制定單行法，而并沒有將其內容納入原有法典中，一個很重要的原因是，既存的商法典已經在長達一個多世紀的歷史中沉淀了商事法的精神與理念，商事單行立法的“和”或“散”已經不再影響這個商事法的統一。商事單行法在沒有穩定之前倉促的納入法典之中，也會帶來內部結構的不協調；換言之，目前的商事單行立法模式或許會長時間存在，但是這種存在性會在一定的時間節點積累出當代商事法的穩定性，這種穩定性將作為“再法典化”的前提。

（三）商事立法體系的中國式探索——“法典化”與法律匯編

法典化的系統編纂，是商法最高形態的形式理性。30范?。骸墩撐覈淌铝⒎ǖ捏w系化——制定〈商法通則〉之理論思考》，載《清華法學》2008年第4期。商事立法并非要排斥法典化，關鍵在于尋找法典化的恰當時機。正如前文所言，目前的社會經濟處在不斷發展階段，原有的法典內容過于陳舊，現有的商事部門又正在更新，并沒有形成穩定的結構。這些特點決定了如果現在采取商事法的法典編纂，將會重復《法國商法典》和《德國商法典》在后期的歷史狀況。但是，商事法的統一又在不斷地呼喚商事法體系的構建，現實的矛盾與理想的追求之間存在很遠的距離，這要求我們在現階段尋找出一條中間路徑，過渡商事單行法模式和商法典模式。這條中間路徑的立法模式，不僅應兼顧商法共同原則，還要能覆蓋商事具體規范。筆者的建議是，建立以《商法通則》為核心的商事法律匯編。

三、商事立法體系的中間路徑——商事法律匯編

筆者之所以將“商事法律匯編”作為商事單行法向商法典過渡的形式，理由基于以下幾點：第一，商法的統一需要兩個“理性基點”，分別為“最高程度的形式理性”和“最低限度的實質理性”。具體含義為：商法典應該是商法統一的高端表現形式，在此之外，商事單行法抑或歐美法系的判例法、普通法等都不能有效地建構起商事法部門之間的密切聯系。對于追求形式統一的商事法體系來講，商法典應該是“最高程度”的，但是這種“最高程度的形式理性”在短期內是難以達到的，具體表現為商事單行法的擴張與修補。由于在相當長的階段內不具備制定商法典的條件，那么商事法內部之間應當具有“最低限度的實質理性”，實質理性是對商事法基本概念、基本原則、基本調整范疇的整合；這些應當作為商事法體系的最基本內容，商事法的發展與擴張最終應該回歸到這些基本內容上?？梢哉f，“最高程度的形式理性”指向未來，“最低限度的實質理性”指向現在?！白畹拖薅取钡穆淠_點應該放在制定商事通則上，商事通則內容的構建也要承擔起這個使命，在商事通則引領下的商事法律匯編則在形式層面為“形式理性”作廣泛且深厚的制度積累。第二，商法典作為一個整體的法律文件，應該避免規范之間的沖突。規避沖突的方法是，要么進行規范之間的整合對比，要么進行法律的重構。后者極易造成商事立法成本的浪費，并且在相當程度上會造成立法理念和立法內容上的規范脫節。前者作為系統的法規整理與研讀，能夠盡可能發現沖突、解釋沖突，為單行法的修訂提供理論和實踐的指引，商事單行法的完善則成為商法典制定的有利準備。而這一步驟便能夠很好地納入商事法律匯編中，關鍵在于對商事法律匯編的理念進行重構，改變簡單堆砌式的模式。第三，商事法的統一不僅取決于商法典的制定，而且取決于民法與商法的關系。這種關系不僅表現在立法上，更應該表現在司法上。法律形式上的民商分立如果不觸及法律思維上的分離，商法思維如果不能獨立于民法思維，那么商事法律的統一也只是成為“無源之水”。形成商法思維的一個重要條件就是，促進商事法理念的統一，推動商事法的實踐運用。然而，商事法之間的沖突以及商法附著于民法的傳統觀念影響著諸多法律從業人員。進行商事法律匯編就是在解決沖突，發現商事法的獨立價值，推動商事法的真正運用。

（一）商事法律匯編的基本范疇

商事法律匯編是指在遵循一般法律匯編原則的基礎上，對商事法律的體系和規范進行有條理的整合與匯總，形成商事法律的統一文本。它是商事單行法與商法典之間有效的過渡。同時，商事法律匯編又應該脫離原有法律匯編理論機械的堆砌和疊加模式，進行一定意義上的重構。這包括：（1）《商法通則》的制定；（2）商事單行法的邏輯匯編；（3）商事匯編的系統解釋；（4）商事法律匯編的實踐等?，F階段，法律匯編具有幾個明顯特征：第一，法律匯編不改變原有法律文件的實質性內容。這一特征也是法律匯編的基礎性規定，因為匯編并不等同于法典編纂，編纂的過程必然涉及對舊有規范的更新以及對現有規范的發展。匯編則是在一定意義上帶有“原教旨主義”色彩。第二，法律匯編的基本功能在于整合法律，發現矛盾，消解沖突，減少不確定性。第三，法律匯編處于不斷變化和補充中。法律匯編區別于法典的一個重要特征就是它能夠適應實體法的不斷修訂和變化，而不需要顧慮因法典化而需要的穩定性。但是，法律匯編應該具有相對穩定性，這種“相對”性是針對實體部分法的修訂和完善而言的。

商事法律匯編應該拋棄原有的“集中式、堆砌式”內涵理念，進行重新命題；商事法律匯編應該是在以“商法通則”為核心統領下的商事特別法的有機組合。所以，它應該具有兩個不同層次的含義。第一層就是通過商事通則的制定，對商事法理論的基本構成因子進行抽象，概括出一般準則，包括商主體歸類、商事法律行為歸類、商事共同原則歸類、商事統一概念歸類、商事統一適用行為的歸類等。第二層就是通過商事通則的涵射，對現有的商事特別法按照一定原則進行匯編。從整體上看，它依然是匯編下的商事法統一，只不過它為匯編預設了一個重要前提，即進行商事通則的制定。商事法律匯編在承擔起商法統一的基礎上，更具有實踐導向性。這種導向體現在：商事法律匯編應該成為商事法律學習的模范文本，因而具有準確性和明晰性；商事法律匯編應該成為商法應用實踐的規范來源，因而具有綜合性；商事法律匯編應該是商事規范的有機組合，因而具有層次性。

筆者認為，在我國進行商事法律匯編應當體現“權威性”的特點。匯編主體應當由立法機關主持，具體來講應當由全國人大常委會成立專門的商事法律匯編委員會，以立法機關為主導，商法學者、司法機關、商事法律實踐從業人員深入參加的形式。另外，中國式的商事法律匯編要承擔的一個重要使命就是解釋法律。在學術組織的組織下開展的法律匯編，天然帶有學理性，其法律解釋并不具有法律效力，也難以得到廣泛認同，更難以達到商法統一的目標。德國學者德恩指出，“商法是一切法律中最為自由的，同時也是最為嚴格的”31周林彬、官欣榮：《我國商法總則理論與實踐的再思考——法律適用的視角》，法律出版社2015年版，第83頁。。在商事法律匯編委員會的組織下，一項重要的工作便是對匯編文本進行適當和必要情況下的法律解釋，而法律解釋也要尊重商事法律既自由又嚴格的精神。從解釋的效力和權威上分析，商事法律匯編委員會作為立法組織，其對于商事法律匯編文本進行的解釋應該屬于“立法解釋”，這在一定程度上可以彌補我國法律實施中“立法解釋缺位”的現狀。所以，針對一個部門法的匯編，會存在“重復解釋”的問題。以《公司法》為例，目前尚未有針對《公司法》實施的立法解釋，存在三個司法解釋，《公司法司法解釋（四）》（草案）已經在征求意見稿階段，學理解釋因不具有法律效力，所以不在考慮之列。法律匯編委員會在對《公司法》及其相關法律規范、司法解釋進行整合的基礎上，會根據法律實施情況對《公司法》進行相關條文的解釋。所以會出現“立法解釋”和“司法解釋”并存的情況?！叭嗣穹ㄔ和瑫r引用法律和司法解釋作為裁判依據的，應當先援引法律，后援引司法解釋”。根據該規定的精神，法律在法律效力上高于司法解釋，又因為立法解釋在效力上等同于法律，所以立法解釋應當優先于司法解釋得到適用。

（二）商事法律匯編的結構體例——商事通則與具體規范

在商事法律匯編中分別安排商法通則和具體規范匯編兩部分，是為了在規范的基礎上體現商事法的理念與取向，達到商事立法“理想主義”和“現實主義”的有效銜接。商法通則作為商法理論的表達與重述，在匯編文本中起到基礎的作用，它是指導商事立法、解釋商事立法、完善商事立法的理論來源。具體的法律文件雖然在匯編文本中不改變實質內容，但是應當根據商法通則確立的商法原則和思維進行解釋和適用。就商事法律匯編的功能來講，它應該是“現實主義”導向的。

商事法律匯編的第一個部門是商法通則的制定，它牽涉到許多理論問題，筆者放在下文討論，這里主要研究商事法律匯編的具體規范安排。

1.商事法律匯編的匯編基礎需要得到考量

商事法律匯編規范基礎的確定應該有不同層面的考量。第一，商事法律匯編是否是單純的商事主體法和商事行為法匯編，商事監管法以及商事競爭法可否納入其中？第二，商事法律匯編是否應當納入原屬其他部門法的內容，比如知識產權法的內容？第三，商事法律匯編如何處理與民法規范的關系，是否將傳統的《合同法》《擔保法》等既具有民事法律一般性特征又能體現商事活動特殊性的法律納入其中？

以上幾個疑問，筆者認為，應當作具體的利益衡量。首先，商事法律匯編的導向是實用性的。它不必體現“商法典”的純“商事規范”特征，商事主體依據商事法律匯編的規范指引進行商事活動，應當明確經營自由的范圍與界限，商事監管法和商事競爭法提供的框架性限制能夠指導商事主體和商事行為在不觸犯法律的規定的基礎上合理開展商事活動，所以商事監管法和商事競爭法納入商事法律匯編中有很重要的意義和功能。其次，傳統知識產權法的構建是以“無形財產”為基礎的財產部門法。它的關注點在于諸如商標權、著作權、專利權等知識產權的權利特征、權利屬性以及權利的合理使用等，并不突出反映權利人的屬性區別，但隨著商業化的不斷擴張，商標權和專利權的權利人屬性越來越趨向具有實體組織性的企業，這些權利也成為商事主體重要的財產權利，這些權利成為商事主體參與商事活動、開展商事競爭的重要基礎憑借。所以，商標權和專利權納入商事法律匯編中也具有相當合理性，同時也會和商事通則的“商事權利”一章進行呼應。至于著作權，其人身屬性強，雖然目前商事主體可以通過協議轉讓、授權等獲得或使用著作權的權利內容，但是這種歸屬關系畢竟具有間接性，所以《著作權法》不需要納入商事法律匯編中。最后，商事法律匯編不能回避商法與民法之間的關系問題，因為商事法律匯編的一個重要功能就是通過實體法的整合與研究推動民商分立，但是這并不意味著商法規范就盲目的排斥民法規范。具體而言，《合同法》雖然通常在部門法屬性上被認為是民事單行法，但是該法的內容卻帶有濃重的“商事合同法”特征，其文本中的有名合同類型都反復的體現在商事交易中，所以將《合同法》納入商事法律匯編中沒有理論上的障礙?！稉７ā纷鳛槊袷聯：蜕淌聯５募弦幏?，則具有民商混合性。如前文所述，有關商事擔保的規定，可以放在商事通則中作一定的安排，而無需將《擔保法》放在商事匯編文本中。其他的可以繼續作此種利益的衡量。

2.商事法律匯編的結構安排

傳統的商事部門法種類可以追溯到《法國商法典》和《德國商法典》規范時期。1807年的《法國商法典》共分為4卷，包含商人、商人會計、公司、商事注冊、商品交易所、證券交易所和居間商、質押和行紀商、商事行為的證據、匯票和本票、海商、破產和破產欺詐罪、商事法院等章節。至2009年《法國商法典》修訂再次推出，已變成9卷，包含商事總則，公司及經濟利益組織，特定形式的買賣與排他性條款、價格與競爭、商業票據與擔保、企業困境、商事組織、有規范的職業、適用海外省與海外領土的規定。 可以看出，法典化下的部門法安排依然可以尋找出“商事主體—商事行為—商事監管和裁判”的邏輯，但是企業、證券、票據等內容一直存在，只不過在結構安排上發生變化。1900年的《德國商法典》共4編，包含商事、商事公司及隱名合伙、商行為和海商法。頒布至今，已被頻繁修改并分立出多個單行法規?，F行《德國商法典》共5編，包含商事總則、公司和隱名合伙、商事賬簿、商行為、海商。伴隨著修改，商事單行法的種類在一步步地增加，商事法律調整的范圍也在不斷擴張。兩部商法典雖然在編纂理念和結構安排上不同，但是基礎的商事單行法種類卻具有一致性：公司及合伙組織、票據、海商、商事運輸等成為商事法不可分割的部分。

我國目前的商事部門法發展態勢良好，新型的商事法也不斷出現。傳統上的商事部門法領域可以大體分為商事主體法和商事行為法。32筆者在下文對部門法進行敘述時，采用的諸如商事賬簿法、商事登記法等具有“法“字后綴的用語，并不代表在該商事活動或商事主體領域存在狹義意義上的法律。商事主體法包括公司、合伙企業、三資企業、個體工商戶、獨資企業、證券公司、保險公司、商業銀行等各種商事主體法；商事行為法包括商事運輸、特許經營、連鎖經營、信托、保險、證券、票據、海商等。隨著商事法理論的縱深發展，破產、商事登記、商事賬簿等成為商事法的重要組成部分，另外新型的商事模式的出現，也出現新的商事部門法要求，如電子商務、電子支付等。所以，需要對商事部門法的內容進行重新界定和安排。

筆者認為，商事法律應當包括三個部分：商事主體法—商事行為法—商事監管法及爭議解決法。商事主體法應當包括商事主體的組織法和商事主體的財產法，具體為：（1）商事主體的組織法：商事企業法，商事登記法、商事賬簿法、商事破產法等與商事主體的成立、存續以及終止有關的法律。（2）商事主體的財產法：商事主體出資（如股權）法，商事企業資產法、商標法、商譽權法、專利法等具有商事財產屬性的法律。商事行為法包括商事行為的一般法和商事行為的特別法，具體為：（1）商事行為的一般法：合同法、商事代理、商事擔保、特許經營、連鎖經營等具有商事活動一般特征的法律。（2）商事活動的特別法：信托法、保險法、商業銀行等金融法、證券法、期貨法、投資基金法、商事運輸法、票據法、信托法、電子商務法、電子支付法、海商法等具有行業性、專業性的商事行為特別法。商事監管法及商事爭議解決法包括商事監管的一般法和商事爭議的特別解決法，具體為：（1）商事監管的一般法：反不正當競爭法、反壟斷法等具有商事監管性質的法律。（2）商事爭議的解決法：商事仲裁法、商事法院法等具有商事爭議解決機制的法律。

3.商事法律匯編的特殊問題

以上三大部分的分類，是商事法律匯編遵循的一般結構體例，在這個基礎上，還應當注意幾個問題：（1）商事領域中，商事監管法的內容大多穿插在商事行為法或商事主體法之中，諸如證券法律體系中的監管內容、商業銀行法律體系中的監管內容等。筆者認為在具體文本整理中，不宜將其抽取而統一放在商事監管法的體系中，原因在于這些法律中的監管內容與特殊主體和特殊商事活動具有密切聯系，強行分割不但破壞商事特別法的結構內洽，而且對于整個商事法律的理解和適用也會造成障礙。（2）上文提出的商事法律匯編是以國內法為基礎進行的，但無論是商事活動還是商事法律都帶有越來越明顯的國際化趨勢，傳統的諸多商事規則也是由國際商事貿易規則發展和借鑒而來，所以，在保證國內法律完整和科學的整理匯編的基礎上，將對我國發生效力的商事國際條約、公約等具有普遍約束力的商事國際規則納入商事法律匯編中也是必要和應當的。（3）不同商事領域的部門法發展階段不一，這里面呈現“多層次、不均衡”特點?！岸鄬哟巍斌w現為各個領域的商事法體系從“法律”到“行政法規”再到“部門規章”，數量不一；“不均衡”體現為并非每個商事領域都存在“法律”，有的部門只存在國務院臨時或者暫行的“條例”或者“部門規章”，沒有最高層級的“法律”。這一特點也決定了商事法律匯編在文本整理中會出現部門與部門之間的差異，所以要求匯編的參與者根據不同商事部門的特點進行合理安排與調整。

四、《商法通則》立法

《商法通則》加商事部門法形成的商法匯編體系是我國現階段實現商法體系化的最佳模式。而實現該體系化最核心的部分就是《商法通則》的制定。然而，就立法模式而言，我國制定《商法通則》可謂無先例可尋，因此，要出臺一部科學的《商法通則》，我們需要自己探尋正確的方法，并在此基礎上展開法律的制定。

（一）《商法通則》制定的理性基礎

就我國形成商法匯編體系而言，《商法通則》作為商事領域的基本法律，必須具備三大屬性，分別是抽象性、互動性以及優先性。首先，作為商事領域的基本法律，《商法通則》本身需要具有一定程度上的抽象性，其抽象程度應當滿足商事法律規范能夠基本覆蓋商事活動各個領域的基本條件。這是我國形成商法匯編體系所要求的、一個具有體系的形式商法所應當具備的條件。其次，《商法通則》的核心在于統一商法精神和價值，以基本原則為基礎建立整個商法規范體系。它與商事單行法之間是指導與被指導、補充與被補充的關系。因此，《商法通則》與商事單行法之間必須存在互動性，在規定商事關系調整的共同性規則的同時，統率商事單行法的實施，消除法律的沖突與不協調，并彌補商事單行法存在的漏洞。33參見王保樹：《商法經濟法的動與靜》，法律出版社2015年版，第13頁。最后，《商法通則》作為商事規范的基本性法律，在法律適用上，必須回答民法與商法的關系問題，明確商法對商事事項法律適用的優先性以及民法的兜底性。

就《商法通則》立法的技術而言，我國制定《商法通則》應當注意幾大問題：首先是類型化的思想。類型在商法體系的建構中具有重要的意義，建立商法類型可以直接從現實生活的商事活動中抽象，也可以在裁剪或整合商事活動的基礎上進行，還可以通過學者創設的邏輯構建，以及參考國外商事法律類型進行建構。34參見范?。骸墩撐覈淌铝⒎ǖ捏w系化——制定〈商法通則〉之理論思考》，載《清華法學》2008年第4期。類型是抽象商事規則的基礎，也是實現《商法通則》對商事活動各個領域基本覆蓋的前提，不過類型化思想無法窮盡所有類型，其克服商事立法體系封閉化的方式是“趨近調整”，但在法律因類型不全而產生完全空白的情況下，我們也需要尋求商法基本原則等基礎性規范的指導。其次是商法概念的建構。長期以來，我國無法形成系統的商法體系與商事領域缺乏基本性法律有關，也與商事單行法對商法術語概念使用的混亂有關。因此，要實現商法的體系化，要求我們在建構《商法通則》時注意整合概念，既需要確定抽象概念，如商主體、商行為、商事人格權等概念的具體含義，形成《商法通則》乃至我國整個商事法律匯編體系的基本框架，也需要確定商事領域的功能性概念35功能性概念是取向規范的目的，實現規范的價值，直接依附于法律原則的概念。參見范?。骸墩撐覈淌铝⒎ǖ捏w系化——制定〈商法通則〉之理論思考》，載《清華法學》2008年第4期。，如票據法上的“無因性”概念，實現商法的理念和價值。在商法思維下，以商法概念的體系化推動商法規范體系化的實現。

就《商法通則》的立法體系而言，盡管《商法通則》立法是一項開創性工作，但在立法體系上我們仍然可以借鑒世界主要國家的做法。世界主要商法典的立法體例包括主觀主義立法體系、客觀主義立法體系與折衷主義立法體系。從表面上看，三大體系各有利弊，難以抉擇，但實際上三者并無本質差別。因為采取主觀主義立法體系的國家，雖然以商人為商行為的唯一主體，但是司法機關往往會擴大解釋商人的范圍，從而擴大商法的適用領域；而在客觀主義立法體系的國家，雖然將商行為視為適用商法的前提，但是對商行為的限定又十分寬松；折衷主義立法體系國家綜合了以上兩大立法體系的做法，兼以商人與商行為為中心加以規制，解決了主觀主義立法例下應當適用商法的行為因為主體不適格而難以適用商法的尷尬，也解決了客觀主義難以界定商行為的弊端。36參見范?。骸段覈瓷谭ㄍ▌t〉立法中的幾個問題》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學版）》2009年第1期。世界上較晚制定商法的國家多采用折衷主義的立法體系，對此，我國也應當采取折衷主義的立法體系。因為，商法的立法體系與商法的調整對象相關，而商法應當以商事法律關系為調整對象；商事法律關系是商主體及其他主體所從事的商行為而形成的法律關系，其主體既包括商主體，也包括商主體商事交易相對人但其行為非屬商行為的一般民事主體，還包括從事了商行為的一般民事主體。37范健、王建文：《商法基礎理論專題研究》，高等教育出版社2005年版，第29頁。所以，商行為的實施者并非限于商主體，商法亦需要調整某些民事主體實施的行為，我國《商法通則》應當采取折衷主義的立法體系。

不過，我國《商法通則》的折衷主義立法體系與傳統的折衷主義立法體系并不相同。38范?。骸段覈瓷谭ㄍ▌t〉立法中的幾個問題》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學版）》2009年第1期。傳統的折衷主義立法體系多以類型化商行為的方式，使非商主體的行為納入商行為范疇，在綜合主觀主義和客觀主義立法體系的程度上，仍然較為保守和謹慎。事實上，在現代商法中商主體已經以商事組織體為主，商自然人的形態已經逐漸弱化，基于對自然人的民事和商事分類所延伸的商主體，在現代商法中已經不具有重要的意義，現代商法是以企業為中心的法律。在此背景下，自然人在商事領域從事的行為，在不具備商人身份并無法通過類型化的商行為納入商法時，將無法獲得商法的保護。因此，為了順應現代商人以商組織體為核心的特征，我國《商法通則》的折衷主義立法體系也應當對傳統理論有所發展。具體而言，《商法通則》應當以商行為為中心，商事法律關系變動的商法意義上的原因只能是商行為。商行為的實施主體可以是商主體，也可以是一般的民事主體；主體不是行為是否適用商法的前提，應當以商行為為標準，確定《商法通則》的調整范圍。不過，《商法通則》仍然需要確定商主體的范疇，因為不管商人是體現為商事組織體還是商自然人，商人存在的意義除了獲得經營上的特權之外，還包括對商人加強義務、責任的需要；以商行為為中心確定商法的適用范圍，只是將自然人的商行為納入商法的調整范圍，并非就此否認商法對商主體所應當設置的特殊規則。因此，現代商法下，我國《商法通則》所采取的折衷主義立法體系是將商行為確定為商法的調整對象，但法律仍然就商主體的特殊性規則展開組織法意義上的規定，是一種全新的立法體系。

就《商法通則》的調整對象而言，承上所述，《商法通則》調整的是商事法律關系。商事法律關系是通過商法規則對商事關系的調整形成的一個結構，具體包括權利、權能、義務和責任等多種要素。雖然本文認為《商法通則》應當以商行為為中心，但是商事法律關系仍然貫穿著兩條主線，分別是以商事法律關系的主體、客體和內容建立的靜態的商事法律關系體系，以及以商事法律關系變動和商事法律事實建立的動態的商事法律關系體系，兩條主線相融形成了完整的商法體系。靜態的商事法律關系體系主要是商主體法，《商法通則》需要對商主體的法律人格要素、資格條件、內部組織結構及相應的責任、商事人格權、商主體的注冊登記、賬簿等作出規定39參見范?。骸墩撐覈淌铝⒎ǖ捏w系化——制定〈商法通則〉之理論思考》，載《清華法學》2008年第4期。；動態的商事法律關系體系主要是商行為法部分，對此，《商法通則》應當規定抽象商行為的構成要素、性質、特征以及相應的法律后果，對商事物權、債券、交互計算、代理行為等內容作出規定，具體的商行為內容和法律后果則由商事單行法調整。

（二）《商法通則》的理論構建及體例結構設計

在確定《商法通則》制定的基礎理論性問題后，就是如何構建《商法通則》的問題了。對此，本文認為我國的《商法通則》雖然不必追求商法典完整的體例結構，但是在法律的制定過程中也應當遵循一定程度的體系性：以商主體和商行為為兩大陣營，再抽象商主體和商行為的共同規則作為《商法通則》的總則，輔之以商事責任和商事訴訟的基本規定，形成總則—商主體—商行為—商事責任—商事訴訟五編。

第一編總則，規定《商法通則》的立法目的、調整對象、法律原則、法律淵源以及法律沖突或法律空白下的法律適用問題。

《商法通則》的立法目的是保障商主體的合法權益，正確調整商事關系，維護社會主義市場經濟秩序，總結商事活動的實踐經驗，制定本法。調整對象為因商主體及其他主體所從事的商行為而形成的法律關系。

《商法通則》的基本原則應當是商主體嚴格法定原則，企業維持原則，保障交易自由、簡便、迅捷原則和維護交易安全原則。這四項基本原則基本包含了商法的精神、理念與商法的基本內容及具體制度，需要在總則部分進行統一規定。40范?。骸段覈瓷谭ㄍ▌t〉立法中的幾個問題》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學版）》2009年第1期。（1）商主體嚴格法定原則包括商主體類型法定、內容法定、公示法定三方面的要求，對此要求商主體的創設、變更只能嚴格依照法律預定的主體類型和標準進行；商主體的財產關系和組織關系需尊重法律的規定，當事人不得創設或經變更形成具有非規范性財產關系與組織關系的商主體；商主體的成立必須按照法定程序公示，未經法定公示不得對抗善意第三人。41范?。骸丁吧谭ㄍ▌t”關于商法基本原則的界定及其立法安排》，載《中國商法年刊（2007）》。（2）企業維持原則：應當確保商主體得以穩定、協調和健康發展，盡力維持商主體的存續。（3）商事活動遵循交易簡便、快捷的基本原則。（4）充分保障商事交易活動中交易對方對其行為內容的充分提示，維護交易安全。（5）商主體的合法權益受法律保護，任何組織和個人都不得侵犯。（6）商事活動應當遵循社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序。

法律淵源應當是有商事制定法、商事判例法、商事習慣法、商事自治法。商事自治法是商法領域特有的法律淵源，在傳統商法中，商事組織形式較為單一，商自然人通過個人意思所形成的約定，無法上升到與法律具有同等效力的法律淵源，沒有形成體系化的商事自治法。隨著經濟的發展，商人從傳統的貿易領域走向生產，逐漸形成大資本結構，資本和金融向商組織體集中，形成了以商組織體為主的商人群體；伴隨著商組織體規模的擴大，經濟組織內部制度日益健全，商人對內對外交易手段也日趨多樣化，商事自治法逐漸走向體系化，演變成為商法重要的法律淵源。

法律空白下的法律適用：對于《商法通則》和商事單行法都未規定的事項，應當優先適用商人的章程、合伙協議等商人自治規則；章程、協議沒有規定的，在遵循商法基本原則的背景下，適用商事習慣法；不存在商事習慣法的，適用與商法理念、精神、原則不相抵觸的民法規范；商法、民法均無規定的，適用最高人民法院頒布的商事判例；不存在判例的，由法官根據商法的理念、精神、原則作出裁判。法律沖突下的法律適用：《商法通則》與商事單行法沖突的，在不違背《商法通則》基本原理的背景下，屬于商事單行法的特殊規定的適用商事單行法；《商法通則》與民事法律相沖突的，適用《商法通則》。

第二編商主體，其中商事登記、商號、商事賬簿、雇員、代理商等與商人有關的制度，都屬于本編的內容。

商主體一編需要具體分為兩章，第一章是關于商主體的一般規定，包括商主體的含義、商主體資格的取得、變更與消滅；第二章是與商主體有關的制度，分為五節。

第一章關于商主體的一般規定，明確商主體是指能夠依據商法規定以自己名義直接從事商行為，享受權利與承當義務的主體。這里會涉及商主體類型的劃分，就此我們需要對現有的商事組織進行抽象，明確可以成為商人的主體以及禁止成為商人的主體，如黨機關、政府官員應當被排除在商主體的范疇之外。關于商人資格的取得、變更、消滅要求必須經過商事登記程序。

第二章第一節商事登記。商事登記是商人身份取得和喪失的重要程序，是國家機關對商人實行管理的重要手段，與此同時，根據信息披露效力，商事登記也是交易者獲取信息作出決策的重要依據。商事登記包括設立登記、變更登記、注銷登記以及登記與公告的效力。42參見王保樹：《商事通則：超越民商合一與民商分立》，載《法學研究》2005年第1期。具體而言，商事登記一節應當對商事登記的主體、內容、程序、效力作出詳細規定：明確需要登記的主體范圍以及商事登記的管理機關；確定商事需要登記的事項包括名稱登記、出資人登記、住所登記、法定代表人登記、注冊資金登記、經營范圍登記、變更登記以及注銷登記等；具體程序為申請、受理、審查、核準發照以及公告。商事登記對第三人的效力以及監督管理，包括登記并公告后對商主體以及第三人的保護；應登記而未登記或者應登記但是未公告等特殊情況下如何實現善意第三人的信賴利益保護需要進行明確規定。除此之外，商事登記的監督也需要《商法通則》予以規定，立法應當規定公民有查閱商事登記相關資料與信息的權利；同時登記主管機關對商事登記有權進行監督管理，對于違反商事登記有關規定的主體有權進行處罰。

第二章第二節商事人格權。商事人格權是商人重要的權利，指的是“商主體所特有的經法律確認而以商事人格利益為客體的商主體之商事法律人格所必備的基本權利?！?3參見范健、王建文：《商法基礎理論專題研究》，高等教育出版社2005年版，第236頁。商事人格權的種類主要包括商號權、商譽權、商業秘密權等。關于商號權，《商法通則》需要規定商號的取得，包括選定以及選定商號的限制條件、商號的登記以及廢止；商號權的內容，包括商號使用權、商號轉讓權、商號獨占權、商號變更權以及商號出借權；商號權沖突解決機制，包括商號權之間的沖突，商號權與商標權之間的沖突、商號權與域名的沖突以及商號權與通用網址之間的沖突等。關于商譽權，《商法通則》需要確定商譽以及商譽權的法律概念，著重于商譽侵權救濟規則的設計，包括商譽侵權行為的認定、違法損害賠償等。至于商業秘密權，由于商業秘密往往關涉商主體的生死存亡，具有極大的經濟利益，所以《商法通則》需要對有關商業秘密的問題作出細致規定，保護商主體的合法權益。

第二章第三節商事賬簿。世界上采取商法典制定模式的國家，都無一例外地規定了商事賬簿。44參見楊繼：《商法通則統一立法的必要性和可行性》，載《法學》2006年第2期。而我國關于該問題并沒有明確的規定，因此，作為具有普遍適用意義的問題，應當在《商事通則》中一并確認。對此，立法應當將商事賬簿的制作明確規定為商主體的法定義務，要求商主體客觀、真實、及時制作商事賬簿，并詳細規定商事賬簿的種類、制作時間、方式、商事賬簿的形式、內容、保管，以及利害關系人查看商事賬簿的有關規定。

第二章第四節營業轉讓與營業租賃。營業轉讓是將作為企業財產有機組合體的營業資產作為標的物的轉讓行為，而營業租賃則是將作為企業財產有機組合體的營業資產作為標的物的租賃行為。大多數國家的商法典都對營業轉讓、租賃作出了規定，營業轉讓和租賃與商主體的存續相關聯，需要設置相應的特殊規則。對此，我國《商法通則》應當對營業轉讓和租賃予以肯定性評價，明確營業轉讓和租賃的立法概念與實現方式，對轉讓、租賃合同的一般規定作出立法安排，對轉讓人的權利義務與受讓人的權利義務作框架性規定，并對出租人和承租人的權利義務設置相應的規則。

第二章第五節商事中間人與商事輔助人。商中間人是指商事登記中明確規定為從事中介商行為的商主體，即中間商。商中間人制度主要包含了代理商、居間商以及行紀商，《商法通則》應當對商中間人的權利與義務分配進行明確的規定。商輔助人是指在商事交易過程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開展商事經營活動的人45參見范健、王建文：《商法學》，法律出版社2015年版，第41頁。；商輔助人主要包括了經理人、代辦人、雇員等主體，《商法通則》需要對這類主體的權利義務進行一般性的規定。

第三編商行為。商行為部分也需要分為兩章：第一章為一般規定，規定商行為的概念、分類等；第二章則對具有特殊性的商行為作出規定。不過，這里不需要將商事單行法已經作出詳細規定的商行為也納入其中，只需要對不同于一般民事行為，又無特殊規制的商行為進行規定，如商事物權行為、代理行為、交互計算行為等。

第一章商行為的一般規定，包括要約是否承諾的通知義務、對要約附送貨物的保管義務、嚴格的注意義務、商主體的報酬請求權、商事法定利率、商事保證的連帶責任、往來賬規則。

第二章則對具體商行為的內容以及權利義務分配進行具體規定，包括商事買賣、商事代理、商事行紀、商事居間、商事信托、融資租賃、商事倉儲以及商事貨運等。

第四編商事責任。商事責任是對違法行為人所應當承擔的法律后果的具體規定。本編也需要分為兩章，第一章是商事責任的一般規定，即商事責任的承擔主體，商事責任的承擔情形以及無需承擔商事責任的情形；除此之外，還應當包括商事責任向刑事法律責任的轉換的規定，即如果行為人的商行為違反了刑法的規定，則需要承擔刑事責任。

第二章主要規定商事責任的種類以及相應的歸責原則。正如《民法通則》中規定了停止侵害、返還財產、恢復原狀、賠償損失、消除影響等責任形式，《商法通則》在商事責任一章同樣需要規定商事責任的責任形式。需要注意的是，商事責任應當遵循加重責任以及外觀主義。加重責任在商事責任中最重要的體現是，舉證責任的加重。民事侵權行為中，行為人的過錯需要交易相對人進行舉證，因此行為人的舉證責任較輕；但是商事交易中，商主體若想要免責，則需要承擔更重的舉證責任。外觀主義的內容包括外觀事實的存在、相對人的合理信賴、本人的可歸責性；因此責任人承擔相應的商事責任時不探究行為人的真實意思，而只是根據其行為的外觀判斷其意思表示，從而提高交易效率。

第五編商事訴訟。商事訴訟與民事訴訟存在顯著的區別，本編應當對商事審判的司法管轄、商事法庭作出詳細規定。商事審判不僅應當實行單獨的司法管轄，還需要在法院系統中設立獨立的商事法庭，確保商事糾紛能夠在商事理念、精神、原則的指導下，依據商法規則公正判決。此外，商事領域的簡便、快捷原則，也要求商事糾紛的審理程序、訴訟時效等與訴訟程序有關的規則區別于民事規則。對此，《商法通則》作為商事領域的基本法律應當賦予商事單行法，就訴訟時效作出特別規定的權限。

五、結語

總之，在民法典編纂的背景下，我國應當先通過制定《商法通則》的方式，形成以《商法通則》引領商事部門法的商法匯編立法體系。通過商法匯編形成體系化的形式商法，并最終完成具有現代商法特征、符合商事交易發展規律的商法典，以《商法通則》作為過渡，最終實現具有法形式最高階段的商法典的編纂。然而，在我國商事單行法盛行、商事一般法缺位的當下，要實現我國特有的商法匯編立法體系，乃至商法典的制定，我們仍然有很長的時間以及很長的路要走。對此，商法學者應當更加專注于商法基礎理論的研究，以《商法通則》的制定為起點，逐步構建我國體系化、系統化的商法。

*本文寫作中，南京大學法學院研究生丁風玲同學幫助收集整理了主要資料，研究生王冬冬、王林帥、周秀婷等同學參與了資料收集和問題研討。

**南京大學法學院教授。