芻議《物權法》第182條

摘要：我國物權法第182條規定了房、地分別抵押時的處理規則。在不動產統一登記制度在獲得普遍地推行之前，我國登記機構分散不一，房屋和土地的登記部門分屬不同部門，因此導致實踐中頻頻出現房產和土地分別設定抵押權的情況，通過辨析《物權法》第182條有助于我們更好地解決這一問題。

關鍵詞：分別抵押；統一登記；優先受償次序

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1671-864X（2016）11-0066-01

一、我國房、地分抵的立法現狀

在不動產擔保物權實現時，建筑物占范圍內的土地使用權或土地之上的建筑物一并處分，這一雙向統一的處分方式被稱為“房隨地走、地隨房走”。從我國當前的立法情況來看，無論是《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的第33條，抑或《城市房地產管理法》的第31條，還是《擔保法》的第36條，都在不斷確認并闡明：在不動產的抵押中，“房隨地走、地隨房走”是實現抵押權時最為效率和妥適的原則。我國《物權法》第182條再一次明確：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押?！狈?、地分抵的效力及受償順序如何確定，目前在司法界尚未見統一且科學的操作模式，對該問題的解答和定性不僅關乎法律對抵押財產范圍認定的問題，而且關乎在不動產統一登記制度實行后登記機關對上述抵押的態度，也體現立法者在房地分離登記的模式下對抵押權人保護的價值選擇。

二、房、地分別抵押產生的原因

（一）抵押權之價值權屬性是房、地分抵的前提。

一物一權是《物權法》的基本原則，這一原則既不單純是物權法歷史發展的產物，也不是學說理論進行純粹的邏輯推演的結果，而是近代物權具有商品性、交易性的必然歸結和當然結果。①因此，房屋和土地可以分別抵押，并且在土地或房屋之上設定的抵押權并不當然地及于相對的權利；同時，又因抵押權乃價值權，具有可分割性，允許房與地分別抵押是實現最大范圍內實現物盡其用的客觀要求，因此在經濟生活中房、地分別抵押便于融通資金。

（二）不動產統一登記制度尚未得以全面推行。

盡管《物權法》第10條規定“國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定?！钡诓粍赢a統一登記制度尚未完全推廣開來之前，我國的登記機構分散不一，房屋和土地的登記的職責分屬不同部門，當事人在設定抵押權時出于種種原因的考慮并未就房、地一體辦理登記手續，因此導致司法實踐中仍有很多土地或房產單獨抵押并分別登記的情形。

三、房、地分別抵押的現行處理模式

關于房地分別抵押的問題的處理，審判實踐中形成了三種主要觀點：一種意見認為，分別登記的兩個抵押權皆違反“房隨地走、地隨房走”的原則，因此應認定兩個抵押權均無效；第二種觀點認為，如土地使用權的抵押登記在先依照法律規定，地上之房屋應視為一并抵押，不能再繼續設定抵押，故土地的抵押有效，房屋的抵押無效；第三種觀點認為，房、地分抵被認為是有效的，而且在最終確定優先受償的順序時按照分別登記的時間確定，在其中一個抵押權完全滿足后，如果抵押標的仍有殘值，且另一個抵押權未得到滿足，此時可以在前一個抵押標的的殘值范圍內繼續受償。鑒于實踐中對該問題的處理方式出入較大，現評述如下：

首先，將房、地分別抵押是當事人簽訂抵押合同時雙方的真實意思表示，由于兩個抵押合同均未違反物權法定和法律、法規的強制性規定，因此不宜強行干預并否定任一合同的效力；其次，《物權法》和《擔保法》均認可重復抵押，因為不僅能夠實現物盡其用，而且抵押權的順位規則能夠解決多個抵押權之間的受償次序。②因此，將房、地分抵理解為禁止分別抵押，不僅是對擔保法精神的誤讀，也必將嚴重限制融資的方式，進而影響到經濟繁榮；最后，我國《物權法》第200條規定：“建設用地使用權抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時，應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分，但新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償?！币赖谌N觀點來看，當房、地分別抵押時，房屋對應的土地或土地對應的房屋應該都屬于抵押財產，以登記確認抵押權的順序來確定優先受償順序從維護法律穩定性的角度來看是沒錯的，但是在以上情形中，“后一抵押權沒有完全獲得滿足時又可以從上一個抵押權的殘值中繼續受償”則從側面坐實了即使土地之上的房屋未經登記仍然是屬于抵押財產。不動產抵押采行登記生效主義，未經登記則不產生物權的效力，當僅以房屋抵押并登記而占用范圍內的土地未予登記，在實現抵押權時如果土地的價值在滿足其他抵押權人的權益之后仍有剩余，則房屋抵押權人可以在該剩余范圍內繼續受償。根據以上理論，未經登記的不動產物權不產生物權效力，而上述做法無疑肯定了房地一體的抵押模式，即認為在房屋設定抵押后，抵押權的效力及于其占用范圍內的土地，否則房屋抵押權人則物權就土地殘值繼續受償的做法則于法無據。而既然肯定了“房隨地走，地隨房走”的房地一體原則，那么再就房屋占有范圍內的土地進行登記則無必要。因此，上述按照登記的時間確認優先受償順序的做法并非妥當，仍有商榷和進一步討論的余地。

四、結語

筆者認為，《物權法》第182條關于“視為一并抵押”的規定系管理性規范，而非效力性規定。鑒于房屋和土地在空間構成、用益、功能和處分上的一體性，建筑物預期占用范圍內的建設用地使用權不可須臾分離，如兩者互異權利主體將導致兩者在用益上的沖突并在流轉過程中出現障礙。因此，為減少權利沖突并降低交易成本，法律規定兩者應同時轉移并歸屬于同一權利主體。③所以，在設定抵押權時，即使房、地分離而單獨抵押，相對應的權利也并不必然地淪為抵押物，沒有一并抵押并不導致抵押合同的無效。當不動產統一登記制度在獲得普遍地推行之前，我國登記機構分散不一，房屋和土地的登記部門分屬不同部門，因此導致實踐中頻頻出現房產和土地分別設定抵押權并完成登記的情形。該問題的癥結并非法律條文之間的沖突，而在于我國房、地分別登記的分散登記制度。在統一登記制度全面推行后該問題將會隨歷史的前進而不攻自破，但對于歷史遺留問題仍將繼續考驗法律工作者的智慧。

注釋：

①[日]川島武宜.民法總則.有斐閣1965版，第145頁.

②劉家安.物權法論.中國政法大學出版社2009年版，第199頁.

③最高人民法院民事審判第二庭.擔保案件審判指導.法律出版社.

作者簡介：孫東飛（1985.8-），男，漢族，江蘇睢寧人，本科，江蘇無錫市新吳區人民法院，研究方向：物權。