表見代理的特別構成要件：本人的可歸責性

崔文星

表見代理的特別構成要件：本人的可歸責性

崔文星

（北京師范大學，北京100875）

表見代理的性質是無權代理。無權代理人具有代理權的外觀，善意第三人據此相信行為人有代理權，從而產生與有權代理相同的法律效果。關于本人具有可歸責性是否表見代理的特別構成要件，存在爭議。通過比較分析的方法可以得出結論：第三人善意且無過失不足以構成表見代理，本人具有可歸責性是表見代理的特別構成要件。如果在缺乏此要件時適用表見代理的規則，則對本人極不公平，有違法律的公正。

可歸責性；表見代理；權利外觀；合理信賴；無權代理

一、表見代理的一般規則

（一）表見代理的內涵

表見代理，是指行為人雖無代理權，但行為人具有代理權外觀，使得善意相對人有理由相信行為人具有代理權，而與其實施民事法律行為，該民事法律行為的后果直接由本人承擔。在《民法總則》頒布前，《合同法》第49條規定了表見代理的內容，《民法總則》的規定與其基本相同?！睹穹倓t》第172條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效?！睋?，表見代理主要包括以下三種類型：即授權型表見代理、越權型表見代理和權限延續型表見代理。

1.授權型表見代理

授權型表見代理，是指本人（也稱為被代理人）以自己的行為表示授予他人代理權，但實際上并沒有授予，或明知他人以自己的名義實施民事法律行為而不作否認表示，使得善意第三人（即相對人）相信行為人有代理權，因此構成表見代理，由本人承擔其法律后果。

2.越權型表見代理

越權型表見代理，是指超越代理權的表見代理。在此情形下，雖然代理人的代理權有一定的限制，但是，相對人對這一限制并不知情，根據代理權外觀，善意第三人相信行為人有代理權，從而與其實施民事法律行為，因此構成表見代理，由本人承擔其法律后果。

3.權限延續型表見代理

權限延續型表見代理，是指本人與行為人曾經存在代理關系，然而代理權事實上已經終止，善意第三人對此并不知情，而與無權代理人實施民事法律行為，因此構成表見代理，由本人承擔其法律后果。

（二）表見代理的性質是無權代理

在行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已經終止的情形，行為人仍然以被代理人的名義與第三人實施民事法律行為，是無權代理。無權代理關系的形成，是由無權代理人的行為引起的，與被代理人無關，因此，應由無權代理人承擔由此產生的風險以及相應的法律責任?！睹穹倓t》第171條第3款規定：“無權代理人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求無權代理人履行債務或者就其受到的損害請求無權代理人賠償，但是賠償的范圍不得超過代理行為有效時所能獲得的利益?！?/p>

一般來說，無權代理不應對本人發生法律效力，否則便違反了當事人意思自治原則。除表見代理以外的無權代理是狹義的無權代理，狹義無權代理的后果不應由本人承擔。表見代理的性質是無權代理，為廣義無權代理的一種，本來不應當由本人承擔無權代理的法律后果，其目的在于充分尊重當事人的意思自治，不使其對意志以外的他人行為承擔責任。但是，因表見代理涉及第三人的利益，而且善意第三人客觀上有理由相信行為人有代理權，因此，法律使表見代理發生有權代理的法律后果。

（三）表見代理的法律效力

表見代理是對本人產生法律效果的無權代理，但是，表見代理并不是完全意義上的有權代理。在外部關系上，表見代理與有權代理相同，即由本人（被代理人）承擔代理行為的法律后果。在內部關系上，本人與行為人并不產生代理關系，本人向善意第三人承擔責任后，有權向行為人追償。也就是說，行為人實施的無權代理行為的后果最終由他自己承擔，而不是像有權代理那樣，其代理行為的后果最終由被代理人承擔。

1.表見代理的外部關系

在表見代理外部關系上，其法律效果與有權代理相同。雖然行為人無權代理本人實施民事法律行為，但是，因行為人具有代理權的外觀，善意第三人基于合理信賴認為行為人有代理權，因此主張代理行為有效，則構成表見代理，其行為后果由本人承擔。

2.表見代理的內部關系

在表見代理的內部關系上，因為行為人與本人之間并不存在代理權的授權行為，因此，他們之間并不存在有權代理的基礎關系，即沒有代理權的授權行為和委托代理關系。也就是說，本人之所以承擔表見代理的法律后果，是因為行為人的無權代理行為造成的。在本人承擔了表見代理的法律后果之后，他可以根據侵權責任法的規則追究行為人的民事責任，使無權代理人成為終局責任人。因此，本人有權要求無權代理人承擔損害賠償的責任。一般認為，本人在向善意第三人承擔了表見代理行為產生的責任后，如因此而遭受損失，本人對無權代理人享有損害賠償請求權。責任的承擔應有過錯的存在，因此，應根據本人和無權代理人各自的過錯程度來決定責任的承擔；如果純粹是本人的過錯，代理人以合理方式善意地進行代理活動，即使其超越代理權而造成本人損失，本人也不得向無權代理人請求損害賠償。當然，如果表見代理行為的后果對本人有利，本人也可以接受這樣的法律后果，對無權代理人的行為予以追認。究竟如何選擇，是本人的權利，既可以行使，也可以放棄。

（四）表見代理的一般構成要件

1.表見代理應符合代理的表面特征

行為人須以本人的名義實施民事法律行為，與第三人締結民事法律關系。也就是說，表見代理之所以稱其為代理，是因為它符合代理的表面特征。

2.具有代理權外觀

表見代理的性質是無權代理，之所以使其發生有權代理的法律后果，是因為代理人具有被授權的表象，使得善意第三人相信行為人具有代理權。例如，行為人持有借用的合同專用章、業務介紹信等，這些表象使得善意第三人相信行為人有代理權。

3.第三人善意且無過失

表見代理要求第三人在客觀上表現為善意且無過失，以充分地保護本人的合法權益。也就是說，第三人對代理權外觀具有合理信賴，否則便不構成表見代理。在第三人明知代理人無權代理或者第三人與代理人串通等情形，則第三人不是善意第三人，因此，不構成表見代理。在上述情形，如果賦予第三人向本人主張代理行為有效的權利，則可能損害本人的利益，有損人利己之嫌，有違法律的公正。

4.具備代理行為的有效要件

因為表見代理發生有權代理的法律效果，所以要求表見代理具備代理的其他生效要件。即行為人具有相應的民事行為能力，意思表示真實，內容不違反法律、行政法規的強制性規定并不能違背公序良俗。如果行為人與第三人之間的民事法律行為欠缺有效條件，那么該法律行為本來就不能依法產生法律效力，當然也不能對本人產生法律效力。

二、表見代理特別構成要件的爭議

表見代理除具備一般構成要件之外，是否還需要特別構成要件，存在爭議。具體地說，關于本人具有可歸責性是否為表見代理的特別構成要件，存在爭議，即“單一要件說”和“雙重要件說”。

（一）“單一要件說”認為本人具有可歸責性不是表見代理的特殊構成要件

“單一要件說”認為，第三人客觀上相信行為人有代理權就能夠成立表見代理，并不需要本人具有可歸責性作為表見代理的特別構成要件，因為法律條文并沒有做出這樣的規定。既然法律條文沒有規定本人具有可歸責性是表見代理的構成要件，則應當遵循法律規定，因此，本人具有可歸責性不是表見代理的構成要件。在解釋《合同法》第49條規定的表見代理制度時，立法機關的人士認為：“設立表見代理制度的目的是保護交易的安全性，不至于使沒有過失的相對人勞而無獲。因此，相對人只要證明自己和無權代理人訂立合同時沒有過失，至于本人在無權代理人訂立合同問題上是否有過失，相對人有時難以證明。故在本條的規定中，對于行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后仍然以本人名義訂立合同的情況下，只要相對人有理由相信行為人有代理權，合同就有效?！薄?〕

（二）“雙重要件說”認為本人具有可歸責性是表見代理的特別構成要件

“雙重要件說”又可以分為不同發展階段。傳統“雙重要件說”認為，構成表見代理，不僅需要第三人善意且無過失，而且需要本人具有過失。表見代理的成立必須同時具備兩個條件：第一，因本人具有過失行為，使得善意第三人確信代理人有代理權。第二，第三人不知也不應知行為人無代理權。第三人應該是善意的，即有充分理由相信行為人有代理權?！?〕此后，“雙重要件說”的本人過錯又發展為本人具有可歸責性，該觀點認為：“表見代理的構成不應以本人的過失為要件，以防止本人以自己無過失為由拒絕向第三人承擔責任。但是，表見代理的后果是由被代理人對無權代理人的行為向第三人承擔授權人的責任，而這一責任的承擔除了具有代理權的外部表象和第三人的合理信賴之外，還應當是被代理人對于造成這一表象具有可歸責性?！薄?〕“在衡平規定的法律適用中，法官對于不確定概念的具體化享有一定的自由裁量權。因此，在‘相對人有理由相信’的具體涵義方面，應認為‘本人可歸責性’乃其題中之義?！薄?〕根據法律的體系解釋，依照權利外觀追究本人的責任，使本人承擔相應法律后果，是為了維護交易安全而犧牲本人利益的制度安排，這種制度安排有其合理性。然而它應當以一定條件作為前提，不能漫無邊際。因此，為達到衡平效果，同時要求本人具有可歸責性，應是題中應有之義。若不考慮本人具有可歸責性，則法律的天平是傾斜的，也就是說，只關注善意第三人的保護，而忽視甚至漠視本人的利益，以交易安全之名剝奪本人的權利，不當侵害其利益，顯然違背私法自治精神，違背法律的公平、公正。

三、本人具有可歸責性是表見代理的特別構成要件

（一）本人具有可歸責性是使其承擔民事責任不可或缺的條件

“單一要件說”片面強調保護第三人的利益，而忽視了本人的利益，在行為人盜用本人身份證或者私刻他人公章而與第三人實施民事法律行為的情況下，要求本人對行為人的違法行為承擔表見代理的法律后果，是沒有充分理由的?！半p重要件說”對本人具有可歸責性予以考慮，是比較妥當的。對于權利外觀的形成，本人具有可歸責性，則構成表見代理。反之，如果本人對于形成代理權的外觀不具有可歸責性，則不構成表見代理，其性質是狹義的無權代理，其行為后果不能由本人承擔。典型者如，行為人通過違法、犯罪等手段獲取一定證明，并冒充本人授權的假象，而與第三人從事無權代理活動，則其后果不能由本人承擔。在此情形，不僅善意第三人是無辜者，而且本人也是純粹的無辜者，因此，由本人承擔責任沒有任何理由，此時的法律后果只能在善意第三人和無權代理人之間分配，與本人無涉。違法犯罪行為的后果應通過相應的法律途徑解決，事有必至，理有固然，“橋歸橋，路歸路，塵歸塵，土歸土”；否則，便混淆了法律關系的內在邏輯，使得與法律關系無關的無辜者承擔了本來沒有義務的法律責任，若此，則隨時可能禍從天降，人人自危。

民事權利、民事義務和民事責任是密切聯系的有機整體。沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利；民事義務是承擔民事責任的前提條件，民事責任是違反民事義務的法律后果，即沒有民事義務就沒有民事責任。在無權代理的情形下，行為人通過違法、犯罪手段獲取本人的有關證明文件等資料，即使公權力機關都可能無法絕對防止或者及時制止此類違法犯罪行為。相比較而言，作為私法主體的本人更沒有能力也沒有義務防止或制止類似違法犯罪行為的發生，既然沒有義務，責任又從何談起呢？即使本人盡到合理的注意義務，也可能發生諸如身份證被盜用、合同專用章被盜用或者公章被偽造等情形。從根本上講，偽造公章的行為是違法行為或者犯罪行為，其行為后果本來應該由實施違法犯罪行為的人承擔，由本人承擔其后果，違背責任自負的原則?！霸谂c本人無任何關系者偽造本人授權的證書，進而和相對人訂立契約的場合，代理權外觀非本人所創造，也不存在未消除此外觀的問題，蓋本人可能根本不知道該虛假外觀的存在，這樣，依誘因原則找不到歸責的基礎。同時，本人又無法預見、無法避免該無權代理的發生，故也無過錯可言，依過錯原則同樣發現不了歸責性。再從風險分配的角度看，已有學者指出，證書偽造風險原則上不應當由偽造證書的姓名持有人承擔，因為其對此無法控制。實際上，證書偽造風險反倒是可以看作相對人面臨的正常交易風險，所以，從風險原則的角度也找不到本人的歸責性?！薄?〕一言以蔽之，在無權代理人因違法犯罪行為而取得代理權外觀的情形，本人不具有可歸責性，不能適用表見代理規則。

（二）善意取得制度的處理規則值得借鑒

就立法本意而言，善意取得制度和表見代理制度都是為了維護交易安全，保護善意第三人利益，因此，善意取得制度的處理規則值得借鑒。民法關于善意取得的適用，一般會區分占有委托物和占有脫離物進行不同的規定。對于占有委托物的場合，原權利人授予讓與人占有權，因此適用善意取得制度，對善意第三人取得的物權的追及力進行限制，以保護交易安全；對于占有脫離物的場合，由于并非基于所有權人的意思而發生讓與人占有，因此，不適用善意取得制度，所有權人可以向受讓人行使追及權，請求受讓人予以返還。盡管《物權法》中未明確規定占有委托物和占有脫離物之分，但從《物權法》第107條至第114條的規定看，善意取得僅僅適用于占有委托物而不適用于占有脫離物。這和近現代各國民法將占有脫離物視為善意取得的例外規定的做法是一致的。

基于善意取得制度和表見代理制度相同的價值取向，即維護交易安全，保護善意第三人利益，鑒于善意取得制度區分不同情況采取不同的處理規則的模式，表見代理制度也應區分不同情況，采取不同的處理規則，不能一概而論。也就是說，應當區分本人是否具有可歸責性進行判斷：本人具有可歸責性的，成立表見代理；本人不具有可歸責性的，不成立表見代理。否則，在本人不具有可歸責性時，仍然使其承擔表見代理的后果，不啻于禍從天降，很可能人人自危。人們不能預料何時突然有人冒充自己的名義實施民事法律行為，而且要求自己莫名其妙地對他人行為承擔法律責任，豈非咄咄怪事？法律的公平正義從何談起？“維護第三人的信賴利益與維護本人的利益不應當發生尖銳的沖突。我國民事立法和司法實踐在善意取得制度方面，保護了善意第三人利益，但是在維護第三人的信賴利益的同時，也兼顧對所有人的利益的維護，因此對贓物等不適用善意取得?！薄?〕“若歸因于他人的法律外觀亦構成表見代理，無異于要求被代理人為他人行為負責，這一嚴重背離私法自治理念的格局于被代理人難免過于苛刻。其間道理，與善意取得以委托物而非脫手物為前提同出一轍?！薄?〕

相關司法解釋的規定，也能支持上述觀點。根據最高人民法院1987年通過的《關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用〈經濟合同法〉的若干問題的解答》的規定，就單位介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書等證明材料而言，如果這些證明材料是借來的，則出借者應當承擔連帶責任；如果是非法獲取的，則被侵權者也是受害者，因此不應當承擔任何責任。該司法解釋所體現的規則是合理的，因此，如果權利外觀是通過合法手段取得的，則本人承擔責任；如果權利外觀是通過違法、犯罪等非法手段取得的，則本人不承擔責任。這樣的價值判斷，在無相反規定時，應保持連續性，一以貫之。

（三）比較法的考察：被代理人可歸責性是表見代理的特別構成要件

有學者通過比較法的考察，認為構成表見代理應以本人具有可歸責性為要件。在德國法和日本法中，盡管其各自的立法條文中并沒有本人具有可歸責性的要求，但立法所限定的類型，基本上均是本人具有可歸責性的類型，判例發展出來的類型也均以本人具有可歸責性為必要。從解釋論的角度看，其通說均肯定了表見代理構成中本人具有可歸責性的要件地位?！?〕德國法學界明確將本人具有可歸責性納入表見代理的構成要件，并為解決代理權外觀與真實授權之間的錯位設立了權利表見責任?！霸谟行┣樾蜗?，法律還保護另一種信賴，即對于那種在正常情況下由法律行為而發生的有效的拘束或授權（如意定代理）的發生或存續的信賴，這種信賴的根據并不是或不僅僅是某項可歸責的意思表示，其所根據的只是由其他方式產生的、存在某種相應的權利狀態的表象。在這種情況下，那個必須承認這個既存的權利狀態的表象之存在（并對之負責）的人通常是以可歸責于他自己的方式引發了這一權利表象的人，或者具有消除這一表象的能力而未去消除這一表象的人?！薄?〕有觀點認為，我國《合同法》關于表見代理的構成，采用的是法國法模式下的“雙重要件說”，即須同時具備兩個要件：第一，存在代理權外觀；第二，善意第三人的合理信賴?！皢我灰f”的缺陷就在于沒能對二者進行區分，因此不能合理解釋盜竊公章等問題?！?0〕

四、結論

表見代理的性質是無權代理，本來無須本人承擔無權代理的法律后果，但是，因為無權代理涉及第三人的利益，因此，在一定條件下要求本人承擔其法律后果。如果僅考慮善意第三人的利益而忽視甚至漠視本人的利益，則有違法律的公平正義?；诖?，構成表見代理，不僅需要相對人善意且無過失作為構成要件，而且需要本人具有可歸責性作為構成要件，否則，便會造成法律天平的傾斜，使無辜者承擔本來不屬于他的責任。

〔1〕胡康生.中華人民共和國合同法釋義［M］.北京：法律出版社，2009：86.

〔2〕尹田.我國新合同法中的表見代理制度評析［J］.現代法學，2001（5）.

〔3〕汪淵智.我國《合同法》第四十九條的解釋論［J］.政法論叢，2012（5）.

〔4〕王建文，李磊.表見代理適用標準重構［J］.法學評論，2011（5）.

〔5〕葉金強.表見代理構成中的本人歸責性要件［J］.法律科學，2010（5）.

〔6〕王利明.民法總則研究［M］.北京：中國人民大學出版社，2003：676.

〔7〕朱慶育.民法總論［M］.北京：北京大學出版社，2013：370.

〔8〕葉金強.表見代理構成中的本人歸責性要件［J］.法律科學，2010（5）.

〔9〕［德］拉倫茨.德國民法通論［M］.王曉曄，等，譯.北京：法律出版社，2003：886.

〔10〕羅瑤.法國表見代理構成要件研究［J］.比較法研究，2011（4）.

The Special Composition of the Appearance Agent：Accountability of the Agent

CUI Wen－xing
（Law School，Beijing Normal University，Beijing 100875）

The nature of the appearance agent is the unauthorized agency.The unauthorized agent has the appearance of the agent，and the third person believes that the actor has the power of agency，thereby producing the same legal effect as the right of the agent.There is a dispute about whether there is a special component of the agency that can be attributed to the original person.Through comparative analysis，it can be concluded that the third party is benign and not negligent，which is not enough to constitute the representation of the appearance agent，and the accountability is the special component of the agent.If the application of the rules of the agency in the absence of such a requirement is unfair to the original person，which is contrary to the justice of the law.

accountability；appearance agent；the rights appearance；reasonable reliance；unauthorized agency

（責任編輯 葛現琴）

DF51

A

1672－2663（2017）04－0046－05

2017－08－13

崔文星（1968—），男，河北徐水人，北京師范大學法學院副教授、法學博士、碩士生導師，主要從事民商法學研究。