我國著作權合理使用制度之完善
——以美國版權法為對象的考察與借鑒

郭 文

我國著作權合理使用制度之完善
——以美國版權法為對象的考察與借鑒

郭 文

（河南司法警官職業學院，河南鄭州450046）

我國《著作權法》第二十二條對于著作權合理使用制度的規定采用嚴格的規則主義立法模式，具體列舉十二種法定適用情形。此種立法模式表現出封閉性、僵硬性，不能靈活地適應紛繁復雜、變動不居的社會生活，在我國司法實踐中明顯存在不敷適用的問題。尤其隨著數字技術、互聯網的興起與繁榮，合理使用制度難以應對新問題，完善著作權合理使用制度以因應社會發展趨勢的需要成為新一輪著作權法修訂的重點。

著作權；合理使用制度；網絡環境；完善

在我國，著作權的“合理使用”一詞不是法律術語，而是英文（“fair use”）漢譯的法學術語，但該術語已經超越英美法系國家的原有概念的本意而在更廣泛的外延上使用。①我國《著作權法》在第二章“著作權”第四節“權利的限制”中的第22條，具體規定了自由免費使用他人作品的12種情形，并未使用“合理使用”詞語。另外，“fair use”更為可信的中文翻譯是“公平／公正使用”。由于在我國法學界和司法實務界普遍使用該術語，本文亦援用此術語。著作權合理使用制度對本屬于著作權人權利輻射范圍內的權利進行限制，賦予作品的傳播者和公眾可以自由免費使用作品以違法阻卻事由。倘若著作權法一味保護作者的專有權，致使公眾無從接觸著作權人的作品，最終將會窒息作品的傳播。因此，著作權合理使用的制度價值在于“作者的利益、利用該作品的企業的利益和廣大公眾的總體利益之間尋求一種公正或者合理的妥協”〔1〕，主旨是既不挫傷作者創作作品的積極性，又能使公眾自由免費使用仍處于版權保護期的作品，進而促進人類文化繁榮和科學事業的發展，實現多方共贏的法律制度。然而，“著作權法的永恒困境是決定著作權人專有權的止境和公眾獲取作品自由的起點”〔2〕。合理使用的分界線難以確定〔3〕，一直被稱為“整個版權法中最大的麻煩”〔4〕。

一、美國版權法合理使用的立法與實踐

合理使用法律制度發軔于英美法系國家中的判例法②1740年，英國法院在Gyles v.Wilcox一案中開啟“合理使用”的先聲。法官認為被告“合理節略”，并且“具有創新、學習和評論意義”地摘錄原告作品，不承擔侵權責任。1803年，Cary v.kearsley的英國判例被美國學者威廉姆·F.帕特瑞認為是有關合理使用的第一案。（See William F.Patry.Fair Use Privilege In Copyright Law，the Bureau of National Affairs，Inc，1st ed，1985，p.5），并經過長期演進而形成成文法。從1740年到1839年，英國法官在審判活動中創制了一系列規則，允許后續作者未經前任作者同意而使用其作品，草創了有關合理使用的范圍、功用及法理基礎?！?〕美國版權法中的合理使用來源于英國普通法。1869年的Lawrence v.Dana一案的判決中，斯托里法官首次使用了“合理使用”的概念，并最終為美國1976年版權法所采納。

（一）美國版權法上的合理使用制度之考察與評析

美國1976年版權法的立法進路是：先在第106條中以廣泛的術語規定版權所有人的專有性權利，然后在其后的條文中，規定不同的限制、限定或例外?！?〕合理使用不同于權利的限制與例外。法定免責的具體情形規定在包括第108條至第122條之中，如圖書館、檔案館的復制的例外，臨時復制的例外等。版權法第107條規定的合理使用的范圍是在第108條至第122條規定的免責情形之外，即為特定目的而主要對既有作品的部分內容予以使用，如果被告復制或者使用了原告的作品，可以以合理使用抗辯。美國的“合理使用”理論自成一派，其彈性特點是其他普通法系國家的“合理利用”和大陸法系國家的“著作權例外”所不具備的?！?〕美國版權法上的合理使用與其他國家相比，適用范圍較為狹小，是一種狹義的合理使用，被告雖然未經授權而部分或全部使用了他人享有版權的作品，但為特定的目的而使用不屬于侵權。

美國版權法第107條規定：“盡管有第106條和第106條A之規定，為諸如批評、評論、新聞報道、教學（包括為課堂使用的多份復制品）、學術或研究之目的，合理使用版權作品，包括諸如復制品或錄音制品中的復制或其他該條具體規定的其他方式的使用，不構成版權侵權行為。確定某特定情形下利用作品是否構成合理使用，應當考慮以下因素：（1）該使用的目的和性質，包括該使用是否具有商業性質或者為了非營利的教學目的；（2）該版權作品的形式；（3）該使用部分數量和內容與版權作品在整體上的比較；（4）該使用對該版權作品的潛在市場或價值的影響”?！?〕1992年10月，美國國會經過廣泛聽證，對第107條進行修改，即在第107條最后增加一款：“作品未曾發表這一事實本身，不應影響合理使用的認定，如果該認識是在考慮到上述因素之后才作出的”?！?〕

美國版權合理使用制度采用“因素主義”立法模式。①以各國著作權法對合理使用的立法調整方式和法律解釋模式不同，將其分為“因素主義模式”和“規則主義模式”兩種立法模式。（參見劉茂林.知識產權法的經濟分析〔M〕.北京：法律出版社，1996：239－240）所謂“因素主義立法模式”，是法律不直接明確規定合理使用的情形，只規定是否構成合理使用時的考慮因素。此種立法最大的缺陷是缺乏明確的法的指引、預測與評價功能。該條文在確定是否構成合理使用考量因素時的措辭是“應當考慮以下因素”，不是窮盡式地列舉考慮因素，立法語言表明某種行為是否構成合理使用采用開放式的構成。條文在列舉合理使用目的時使用了“諸如”“包括”的模糊性的詞語，同樣是示例性的，而不是窮盡性的。美國眾議院1976年的立法報告闡述第107條的立法意圖時指出：“第107條中對合理使用學說的表述為使用者在決定什么時候使用該學說提供了一個指導。然而，在各種不同案件中所出現的無止境的情勢變化和各種情形的共存使得法律中無法形成確切的規則?！薄?0〕公眾在使用版權作品時不能清楚地認識到自己的特定行為是否屬于合理使用，為規避法律風險，繞開本屬于合理使用范圍的行為，違背了合理使用制度價值的目的。因為法官在裁判案件時缺乏明確的規范指引，這樣就極大地增加了法官的自由裁量權?！耙蛩刂髁x立法模式”的優點在于以其開放式規定的強大張力而具有靈活的適應性，特別是在網絡技術發展的當下，該規定可以不作修訂就可以適用于互聯網、數字技術所出現的合理使用問題。

（二）美國司法實踐中的合理使用之考察與評析

美國“因素主義立法模式”缺乏明確的規范指引，導致美國法院關于合理使用的不少判例中，在兩個法院對同一案件作出完全相反的判決。美國聯邦最高法院一直沒有完全做到始終如一，也沒有就適當的分析模式明確提供指導?！?1〕

在Sony Corp.of American v.Universal City Studios，Inc.②See Sony Corp.of American v.Universal City Studios，Inc.，464 U.S.417，104 S.Ct.774（1984）.一案（以下簡稱“Sony案”）中的案情較為復雜，被告向購買者銷售錄像機，購買者將其用于對原告享有版權的電視節目的家庭錄像復制，原告向地方法院主張被告幫助侵權。地方法院做出了有利于被告的判決，認為被告沒有侵權。上訴法院則推翻了地方法院的判決，認為被告構成了幫助侵權。美國最高法院則推翻了上訴法院的判決，多數派主張在享有版權的電影作品被播放時，為了“時間改變”而進行的錄像屬于合理使用，強調了家庭錄像的個人性、非商業性，認定被告沒有構成幫助侵權。持反對意見的法官認為，為“批評、評論、新聞報道、教學（包括為課堂使用的多份復制品）、學術或研究”使用作品，具有“創益性”（productive）使用的特征，“從而在原作者之作品所產生的利益之外為公眾增加了利益”，只有“創益性使用”才是“合理的”?！?2〕在 Harper＆.Row，Publishers，Inc.v.National Enterprise③See Harper＆.Row，Publishers，Inc.v.National Enterprise，471 U.S.539，105 S.Ct.2218（1985）.一案（以下簡稱“Harper案”）中，被告未經許可對原告材料進行了“搶先發表”，發表了未曾發表過的前福特總統回憶錄中有關“水門事件”關鍵文字的摘要，并且具有新聞或評論性質，原告訴被告侵犯版權。美國最高法院經審理，認定被告不屬于合理使用，侵犯原告的版權。本案中，為了回應被告提出的其有資格因“新聞報道”活動而得到特別考慮的要求，判決意見指出，第107條對各“目的”的列舉僅僅是示例性的，不是窮盡性的，不是為了“假定性地挑選任何特定的使用方式作為‘合理性’使用”〔13〕。在 Campbell v.Acuff－Rose Music，Inc.①See Campbell v.Acuff－Rose Music，Inc.，510 U.S.596，114 S.Ct.1164（1994）.一案（以下簡稱“Campbell案”）中，“活力演唱組二”樂隊的主力成員Campbell戲仿Roy Obison創作的歌曲《噢，漂亮女人》寫了《漂亮女人》。原告提起訴訟，被告辯稱自己創作戲仿作品的目的是諷刺原告的作品。地方法院判決被告屬于合理使用。上訴法院強調了被告商業性使用目的，必然影響原告作品的市場，合理使用的辯解不成立。美國最高法院強調了戲仿作品的特點，認定被告對原告作品的使用屬于“轉換性使用”（transformative use）②轉換性使用指的是“以新的表達方式、含義或要旨改變原作”。（參見［美］羅伯特·P.墨杰斯，等.新技術時代的知識產權法〔M〕.齊筠，等，譯.北京：中國政法大學出版社，2003：415），進而推翻了上訴法院的判決。

Sony案中，最高法院的多數派法官取消了“創益性”使用在合理使用分析中的核心地位，Harper案的多數派法官拒絕給予它任何專門的考慮。但最高法院在Campbell案中對合理使用提出了“轉換性使用”檢驗法，“以轉換性使用為題堅定地復興了創益性使用的理念，使之成為分析的核心”〔14〕。Campbell案的指導作用在一定程度上結束了美國合理使用制度缺乏合理引導的混亂狀況，強調運用版權法的宗旨衡量后續作者二次使用目的，并且要求把合理使用四要素綜合起來加以考慮，突出第一要素和第四要素的重要性，為轉換性使用成為分析合理使用的新要素奠定了理論基礎?！?5〕但是對“轉換性使用”的新要素一直存在諸多爭議，甚至質疑其合法性，如何判斷轉換性是否合理，也缺乏可預測性和穩定性。

盡管美國版權合理使用制度在立法和司法中存在穩定性不足靈活性有余的問題，但也有學者認為美國版權法立法技術是合理使用制度立法史上的一大創舉。美國合理使用構成要件的規定，是對長期司法實踐經驗的高度概括，也是界定合理使用還是侵權使用規則的系統闡述。從理論上說，以立法形式確認合理性的判斷標準，使得各種使用作品清醒的裁量有了統一的原則和明確的方法，這是合理使用的一大進步?！?6〕

二、我國著作權合理使用制度的現行立法缺陷

我國著作權制度立法主要移植外國立法和國際條約的規定。但在法的移植過程中，“我國著作權法缺乏本土法律文化的支撐，在移植過程中也并未重視對相關判定標準的消化吸收，這導致我國的合理使用制度同時缺乏傳統與判例的支撐，既無法實現以羅列的方式避免實踐中的分歧，也無法有效解決新技術帶來的新問題”〔17〕。我國著作權合理使用制度的立法滯后于社會生活的發展，司法實踐中存在不敷適用的現象。

（一）比較性分析：我國著作權合理使用制度的立法模式

如前文所述，美國版權合理使用制度的適用被限制在狹小的范圍之內，而我國著作權合理使用制度的適用范圍主要包括并表現在《著作權法》第22條規定的12種合理使用的情形和我國《信息網絡傳播權保護條例》等條例規定的有關法律條文中，其范圍外延更為廣泛，是一種廣義的合理使用。

我國著作權合理使用制度采用“列舉主義立法模式”。所謂“列舉主義”，是指具體規定合理使用的行為與條件。該立法模式優勢在于可以明確地規制作品的使用者和法官的自由裁量權，但又表現出嚴格的封閉性。面對包羅萬象、變動不居的社會的不斷發展，窮盡列舉合理使用的各種情形，是人類認識的非至上性不可企及的，立法出現法律漏洞就成為必然。例如，在“覃紹殷訴北京榮寶齋拍賣有限公司侵犯著作權案”③北京市一中院（2003）一中民初字第12064號民事判決書。中，被告在拍賣過程中對作為拍賣標的的原告作品進行了展覽、幻燈放映，并復制在拍賣圖錄中。為拍賣目的而合理展覽作品，是很多國家立法中明確規定的合理使用行為。我國著作權法對此沒有作出規定，造成法官判案的大前提缺失，在無法可依的情形下法官只能以合理使用的價值制度目的行使自由裁量權，做到個案的公平判決。

（二）示例性評述：我國《著作權法》中合理使用法律規范的缺陷

在以數字技術、網絡技術為表征的知識經濟的背景下，數碼復制造成了零距離傳播，傳統的線性傳播方式發展成為后現代的立體網絡傳播，從而顛覆并改變了作品的傳播和使用方式。在著作權法律領域受其影響最深、沖擊最大的首推著作權合理使用制度。我國《著作權法》中合理使用的法律規范存在著明顯不足，難以適應社會發展及司法實踐的需要。其缺陷主要表現在：法律規范規定使用范圍寬窄失度，導致作者與公眾之間利益失衡。具體來說，一是有的規范規定的適用范圍過窄，表現在《著作權法》第22條第1款第6項、第8項、第12項等。如其中第6項就遭遇司法實踐挑戰。在“北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵犯作品著作權案”①北京市一中院（1995）一中知終字第19號民事判決書。中，兩審法院均從著作權法關于合理使用的制度價值精神出發，將被上訴人“培養電影人才的藝術院校，其教學方式具有相對的特殊性，練習拍攝電影應屬于該校進行課堂教學活動必不可少的一部分”屬于合理使用。但第6項規定“為學校課堂教學或者科學研究”目的而使用作品的方式僅限于“翻譯”或“少量復制”，并不包括“改編和攝制”的使用方式。法院突破比較僵硬的法條規定，從隱含在法條背后精神出發解釋法律，符合公共利益補貼理論?！?8〕雖然個案判決結果達到了公正目的，但“司法解釋技術卻不無問題”〔19〕，如果現有的法律不能被嚴格遵循，法律的導向確定性將受到損害?！?0〕此外，使用方式規定為“少量復制”，但究竟多少屬于“少量”，缺乏明確的評價標準，造成的結果是不確定的合理使用適用范圍。二是有的規范規定的適用范圍過寬，表現在《著作權法》第22條第1款第1項、第7項、第10項、第11項等。就第1項而言，《著作權法》將個人使用的目的規定為“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品”，該規定被普遍援引為“免責條款”，若沒有統一標準，則“個人”“研究與欣賞”均難以界定，究竟是商業性使用，抑或消費性使用亦無法根本區分?！?1〕沒有明確規定“使用”方式，對其可以作較為寬泛的理解。再如其中第7項因在司法實踐適用中擴大了解釋范圍而受到質疑。在“胡浩波訴教育部考試中心侵犯著作權糾紛上訴案”②北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第4505號民事判決書。中，法院對“國家機關”進行擴大解釋，認為執行公務的“國家機關授權或委托其他單位”被包括在內，從而將本不屬于國家機關的教育部考試中心認定為國家機關。而一些國家對此種類型的合理使用一般都明確規定了國家機關及其公務范圍，如議會在立法過程中或司法機關在訴訟程序中的使用。只有少數國家規定了行政機關合理使用且使用范圍極為狹窄?！?2〕

（三）網絡環境下著作權合理使用制度的立法缺陷

《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱“《條例》”）將《著作權法》第22條所列舉的適用于傳統環境下的12種合理使用的情形延用到網絡環境下，規定在第6條和第7條之中。多數合理使用情形基本無差別，表現在第6條的第（1）至第（6）項和第（8）項，而第（7）項有稍許變化，即縮小已發表的時事文章的范圍，將宗教問題的時事文章排除在外。第7條規定與《著作權法》相比有較大改變，既重視圖書館等文化機構的文獻保藏功能，又使其發揮數字文獻功能?！?3〕《條例》所規定的網絡環境著作權合理使用制度的缺陷表現在：一是與《著作權法》一脈相承采用“列舉主義立法模式”，該立法模式的缺陷前文已述。二是個人使用被排除在合理使用之外，在網上將“個人學習和研究”為目的合理使用完全剝奪，嚴重脫離實際生活，損害法律權威。三是對網絡常見的“臨時復制”問題采取回避策略，導致法律漏洞的存在，難以判斷網絡著作權的保護尺度?！?4〕

三、我國著作權合理使用制度立法之完善

我國《著作權法》合理使用制度立法存在諸多缺陷，難以適應社會實踐的需求。在當今互聯網的興盛背景下，合理使用與侵權之間的界限越來越模糊，為積極有效應對互聯網、數字技術帶來的挑戰，我國著作權合理使用制度立法需要進一步完善。

（一）著作權合理使用制度的立法進路的選擇

當下合理使用的世界性立法趨勢是增加彈性〔25〕，與美國“要素主義立法模式”相暗合。我國著作權法合理使用制度立法模式的最佳進路應采用“列舉主義”與“要素主義”相結合的立法模式，以發揮兩種立法模式的優點。具體而言，一是列舉合理使用的各種具體行為，增強司法實踐的可操作性，“使司法上對著作權法所列舉的行為能有一個統一的標準，具有重要的實踐意義”〔26〕；二是在此基礎之上，規定判斷合理使用的構成要素作為一般性條款，克服列舉不周延產生的法律漏洞，增強法律適用的靈活性，以應對社會生活中不斷出現的新情況。我國《著作權法》第三次修改草案③2014年6月6日，國家版權局報請國務院審議《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》及其修訂說明，由國務院法制辦公室決定公布全文向社會各界征求意見。第43條中，采納了“列舉主義”與“要素主義”相結合的立法模式。

（二）修改完善現行法律規定的合理使用類型

我國《著作權法》和《條例》中列舉了“言論自由與表達性合理使用、促進知識進步的合理使用、保護公共利益的合理使用、促進創作的合理使用和促進少數弱勢族群文化發展的合理使用”〔27〕等合理使用類型。針對這些類型中存在的法律缺陷，應當在《著作權法》第三次修改草案的合理規定的基礎上，結合我國司法實踐經驗，借鑒外國法律規定進行修改完善。

（三）將實踐中的新問題整合為著作權合理使用的新類型

對社會實踐中出現的新問題，尤其是數字技術、網絡環境下的新問題，如臨時復制、個人合理使用、數字圖書館等公共文化機構合理使用、遠程教育等，通過類型化案例比較，遵循合理使用制度價值的根本精神，應將一些具體的案例從一條被過度一般化的規范的適用范圍當中分離出來。為此目的，歸納出那些要求對其作出與一般規范不同的判斷的特殊情形，并使之成為例外（限制）事實構成?！?8〕即經過對具體案例事實整合、提煉，成為著作權合理使用的新類型，形成法律規范，因應社會發展變化。

結語

每一次傳播技術革命都首先對著作權造成沖擊，尤其是對著作權合理使用制度造成沖擊，不斷打破著作權領域的利益平衡，不斷要求立法者在立法中公平、合理地配置信息資源建立新的平衡。從本質上看，在作者著作權與公共利益的博弈之中蘊含著“個人本位”與“社會本位”之間的沖突和矛盾，作為個人利益與公共利益調節器的著作權合理使用制度，將在“不平衡—平衡—不平衡”的動態模式中建構公平、合理的制度平衡兩者之間的利益，從而使沖突和矛盾得以調和、化解。

〔1〕［西］德利亞·利普?？?著作權與鄰接權〔M〕.中國對外翻譯公司，聯合國教科文組織，2000：166.

〔2〕Neil Weinstock Netanel，Copyrighty and a Democratic Civil Society，106 Yele Law Review 286（1996）.轉引自馮曉晴.知識產權法前沿問題研究〔M〕.北京：中國公安大學出版社，2004：82.

〔3〕［美］阿瑟·R.米勒，邁克爾·H.戴維斯.知識產權法概要〔M〕.周林，等，譯.北京：中國社會科學出版社，1998：231，232.

〔4〕Della v.Samuel Goldwyn，Inc，104 F.2d 661，662（2d Cir.1939）.

〔5〕胡開忠.知識產權法比較研究〔M〕.北京：中國人民公安大學出版社，2004：144.

〔6〕〔10〕H.R.Rep.No.94－1476（1976），for Section 106.p.66.

〔7〕William F.Patry.Fair Use Privilege In Copyright Law，BNA，1995，p.589－590.

〔8〕［美］羅伯特·P.墨杰斯，等.新技術時代的知識產權法〔M〕.齊筠，等，譯.北京：中國政法大學出版社，2003：383－384.

〔9〕Copyright Amendments，Pub.L.102－492，Oct.24，1992.

〔11〕〔12〕〔14〕［美］謝爾登·W.哈爾彭，等.美國知識產權法原理〔M〕.宋慧獻，譯.北京：商務印書館，2013：128，130.

〔13〕471 U.S.at 561，105 S.Ct.at2231.http：／／www.attorneyfee.com／caselaw／case／155%20F.3d%20140.

〔15〕相靖.Campbell案以來美國著作權合理使用制度的演變〔J〕.知識產權，2016（12）.

〔16〕吳漢東.著作權合理使用制度研究〔M〕.北京：中國政法大學出版社，1996：195－196.

〔17〕〔21〕熊琦.論著作權合理使用制度的適用范圍〔J〕.法學家，2011（1）.

〔18〕謝琳.論著作權合理使用的擴展適用——回歸以市場為中心的判定路徑〔J〕.中山大學學報（社會科學版）.2017（4）.

〔19〕〔25〕李琛.著作權基本理論批判〔M〕.北京：知識產權出版社，2013：198，197.

〔20〕〔28〕［德］齊佩利烏斯.法學方法論〔M〕.金振豹，譯.北京：法律出版社，2009：95.

〔22〕〔23〕王清.著作權限制制度比較研究〔M〕.北京：人民出版社，2007：220，232.

〔24〕劉寧，趙文萍.試論網絡環境下我國著作權合理使用制度的完善〔J〕.太原理工大學學報 （社會科學版），2016（1）.

〔26〕吳漢東.《著作權法》第三次修改草案的立法方案和內容安排〔J〕.知識產權，2012（5）.

〔27〕梁志文.著作權合理使用的類型化〔J〕.華東政法大學學報，2012（3）.

Completion of the Fair Use System of Copyright in Our Country—Taking the American Copyright Law as the Object of Investigation and Reference

GUO Wen
（Henan Judicial Police Vocational College，Zhengzhou，Henan 450046）

The article 22 of the Copyright Law of our country adopts the strict rule－based legislative model for the rational use of copyright，which enumerates the twelve statutory applicable conditions.This kind of legislative model shows closure，rigidity，and cannot adapt flexibly to the complicated and fluctuating social life，which is obvious in China’s judicial practice.Especially with digital technology，the rise of the Internet and prosperity，the fair use system is difficult to deal with new problems，and improve the system of fair use of copyright in response to the need of social development trend，which has turned the focus of a new round amendment of the Copyright Law.

copyright；fair use system；network environment；perfect

（責任編輯 葛現琴）

DF523

A

1672－2663（2017）04－0046－05

2017－09－30

郭文（1971—），男，河南沈丘人，河南司法警官職業學院講師，主要從事民法學、知識產權法學研究。