域外認罪案件律師參與模式之對比與借鑒
——以英、美、法、德四國認罪程序律師參與情況為樣本

陳曉晴

域外認罪案件律師參與模式之對比與借鑒
——以英、美、法、德四國認罪程序律師參與情況為樣本

陳曉晴

（中國人民大學，北京100872）

立足于中國認罪案件律師參與“案多人少”的矛盾，在反思域外律師參與認罪案件模式的差異、差異產生的原因以及存在的問題的基礎上，一方面需要加強法律服務人員隊伍的建設，為擴大獲得法律幫助的認罪案件的范圍提供可能，另一方面需要保障偵查訊問階段律師在場、程序選擇階段律師建議、定罪量刑階段律師協商功能，通過對認罪案件重要結點的著重規范，提高律師參與的有效性。

律師參與；認罪案件；域外；對比；借鑒

隨著簡易程序、速裁程序、認罪認罰從寬制度的推行，犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪成為當前中國刑事案件繁簡分流的重要因素。放眼域外，在對刑事訴訟程序進行“加速”的同時為維護程序正義與實體公正的統一，各國通過立法、規定對認罪案件律師參與模式進行不同程度的設計或者形成一定的司法慣例。本文通過對英國被告人認罪制度、美國有罪答辯制度、法國庭前認罪協商制度和德國認罪協商制度四大制度中的律師參與情況進行比較研究，分析其中利弊得失，進而為中國律師參與認罪案件提供新思路與新路徑。

一、問題提出：律師參與認罪案件之必要性

明確律師參與認罪案件的必要性，是研究律師與認罪案件之間關系的前提，也是深入分析律師在認罪案件中具體職能的基礎。

（一）律師參與認罪案件之功能

認罪案件在被追訴人認罪之后即喪失案件的對抗性，案件也往往由簡化的程序快速處理，故對于認罪案件而言，其重點在于保障認罪前程序的合理運行，這也是律師參與認罪案件與非認罪案件的不同之處。對比四國認罪前程序的運行，根據認罪與協商的因果關系可以劃分為以認罪為前提的認罪協商和以認罪為結果的認罪協商兩種模式，具體而言：

1.以認罪為前提的認罪協商：認罪自愿性的保障

認罪是協商的前提，即在被追訴人承認自己所犯罪名的情況下，才能啟動認罪協商制度。以認罪作為協商前提的認罪協商制度，由于被追訴人已經承認自己所實施的犯罪行為，因此，其協商的范圍往往局限于量刑。法國的被告人庭前認罪制度就是典型的以認罪為前提的認罪協商制度〔1〕，德國的協商制度亦是如此?！?〕在以認罪為前提的認罪協商制度中，律師參與主要解決的是被追訴人認罪自愿性的保障問題。

2.以認罪為結果的認罪協商：協商有效性的要求

在以認罪作為結果的認罪協商模式之中，認罪是協商的目的，是控辯雙方反復協商后的產物。美國的辯訴交易就是該類認罪協商模式的代表。在美國的辯訴交易制度中，控辯雙方圍繞定罪問題進行協商，控方“可以通過減少、降低起訴書中的指控罪名或者向法官提出較輕的量刑建議來促使被告人作出有罪答辯”〔3〕。這意味著，控辯雙方已經就協商的內容達成一致意見，認罪是協商的目的和結果。在此種模式下，由于控辯協商先于認罪進行，因此就律師而言，其作用在于幫助被告人與控方進行協商與交易。較之于以認罪作為前提的協商模式而言，律師在認罪前程序的參與度更高，對律師的專業性要求也更高。律師需要在協商之前對控方的底線有所了解，盡可能搜集到可作為協商籌碼的證據，并最終對控辯雙方的實力，認罪與不認罪之間的后果進行權衡、判斷。

對比兩種認罪協商模式可以發現，認罪是協商的前提還是協商的后果的不同路徑選擇直接導致律師在認罪前工作重點的差異，前者以保障認罪自愿性為重點，后者以保障協商有效性為重心。但無論路徑選擇如何，都離不開專業律師的幫助。

（二）律師參與認罪案件之作用

對于律師參與認罪案件之功能的探討是為了明確律師在認罪案件中所能解決的具體問題。而對于律師在認罪案件中作用的探討則是為了明確律師參與認罪案件的價值。

1.律師參與對被追訴人的作用

律師的職能在于幫助其當事人實現利益的最大化。在認罪案件中，在被追訴人是否應該認罪、認罪可能會發生的法律后果，以及在將認罪作為快速審理程序適用條件的程序選擇問題上，律師參與能彌補被追訴人專業之不足，為被追訴人分析利弊，這是律師參與對被追訴人的積極作用。誠然由于被追訴人缺乏相應的專業性以及在刑事訴訟程序中相對弱勢的地位，不能排除部分律師為了討好檢察官、法官或者為了降低自己辦案難度、縮短個案辦案時間而在傷及被追訴人利益的同時仍然勸說其認罪，但解決該問題的最好方法在于規范律師的職業行為，而非限制律師在認罪案件中的權利，更不是否認律師參與的價值。

2.律師參與對發現真實的作用

律師在刑事訴訟中的監督和調查雙重職能是發現案件實體真實的有利保障。被追訴人認罪往往意味著程序的簡化，且認罪往往附帶著對部分訴訟權利的放棄。在簡化程序、限縮權利的基礎上，如何保障實體公正，律師參與則為有效的解決方式。如在德國，被告人認罪的同時需要作出放棄上訴的承諾〔4〕，在美國，被告人認罪意味著其放棄本應該享有的陪審團審判的權利、與不利證人對質的權利以及反對強迫自證其罪的權利?！?〕而這些訴訟權利的放棄不可避免地對案件實體公正產生消極影響，因此，需要借助律師的監督和調查取證職能以彌補由于被追訴人訴訟權利的缺失、認罪案件訴訟程序的縮減對被追訴人在定罪、量刑問題上可能造成的誤判?！?〕在推動認罪程序高效運行的同時，保證案件的實體公正。

3.律師參與對提高效率的作用

律師參與認罪案件，一方面能夠作為被追訴人與追訴機關之間的橋梁，提高與追訴機關協商的效率，分擔偵查機關、檢察機關、人民法院向被追訴人解釋認罪性質、法律后果以及程序適用注意事項的壓力。另一方面，在律師的幫助下，被追訴人在認罪之前能夠對案件的定性、認罪后的量刑情況有著較為清楚的認知，甚至最終確定的法律后果就是控辯雙方經過反復協商所達成的合意。被追訴人在對其認罪行為及結果有清晰預期的情況下，經過認真思考作出認罪表示，只要法院最終的判決結果與其預期基本相符，被追訴人對生效判決的信服度、執行度較之于一般案件而言有所提高，也有利于降低上訴的可能性，減少訟累，節約訴訟資源，真正實現繁簡分流之意義。

盡管如此，仍然要清楚地認識到，讓所有律師在認罪案件中都能無怨無悔、最大限度地保障其當事人的利益僅是理想狀態，實踐中的事與愿違，不可避免。但律師參與可能存在的問題并不能否認律師參與的作用，更不能成為拒絕或降低律師參與的理由。正確的態度應當是對律師參與的方式進行規范。當然，承認律師在認罪案件中的必要性也并非認為所有的認罪案件都需要律師參與。對于律師參與的具體條件下文會展開詳細論述，在此不作贅述。

二、對比分析：域外律師參與認罪案件之情形

由于律師在認罪案件中的重要作用，認罪案件需要律師參與幾乎成為國際社會的共識?！秶H刑事法院羅馬規約》（下稱《羅馬規約》）第65條第1款明確將律師參與作為認罪案件的必備條件。①注：《羅馬規約》將認罪的條件歸納為如下三個方面：第一，被告人明白認罪的性質和后果；第二，被告人是在充分咨詢辯護律師后自愿認罪的；第三，承認的犯罪為案件事實所證實。由此可見，辯護律師的參與為認罪之必然要件。英、美、法、德四國在各自的認罪制度中對律師參與問題也都有所涉及，但在具體的制度設計上差異迥然。筆者將差異歸納為需要律師參與的認罪案件范圍和認罪案件中律師的參與方式兩個方面。

（一）律師參與認罪案件之范圍

律師參與認罪案件具有必要性，但是否所有的認罪案件都必須要有律師參與？面對該問題，不同國家有不同的答案。以美國為例，Scott v.Illinois案的判決認為“任何貧困被告人都不得被判處監禁刑，除非政府已經保障了他享有律師幫助進行辯護的權利”，對此最高法院認為：“將實際判處監禁這一界限‘作為界定指定律師這一憲法權利的標準……顯然是得當和可以采納的’?！?〕”即只要被告人可能判處監禁刑以上的刑罰，就必須要有律師參與提供幫助，而無論被追訴人是否認罪。盡管如此，美國仍然對認罪案件律師參與問題進一步予以明確：“無論是對輕罪案件還是重罪指控，作出有罪答辯都屬于適用律師權保障的關鍵階段?！薄?〕然而，對于律師資源與需求不均的國家而言，認罪案件律師參與全覆蓋不具有現實可行性。因此，需要對必須要有律師參與的認罪案件的范圍進行明確。就現有規定來看，影響范圍的因素主要包括具體罪名、罪行輕重和適用程序三種。

1.以具體罪名作為排除因素

此處的“具體罪名”為排除因素，即對于部分嚴重危害到國家安全、損害公民利益的犯罪案件即使被追訴人認罪，也不能就該案件的定罪量刑問題進行協商?；蛘邔τ诜缸锴楣澼p微的案件，沒有必要適用認罪協商制度，也無須律師參與。這兩種類型的排除規定都在法國刑事訴訟法中有所體現。首先，就輕罪案件而言，法國排除適用認罪協商制度而直接適用簡易刑事裁定程序進行處理。其次，就特定犯罪而言，法國對于可能判處“5年以上監禁刑”的傷害他人身體或者性侵犯類犯罪，排除適用認罪協商制度。①《法蘭西共和國刑事訴訟法典》第495－7條規定：除第495條所指的輕罪以及《刑法典》第222－9條至222－31－2條規定的當處5年以上監禁刑的故意或非故意（過失）傷害人之身體或性侵犯之輕罪外，對于所有輕罪，如果犯罪行為人承認其受到指控的犯罪事實，共和國檢察官可以依職權或者應當事人或其律師的請求，按照本節的規定，對為此目的受到傳喚或者按照第393條的規定傳喚到案的任何人，適用事先認罪出庭程序。此處的排除是基于對犯罪性質的考量。法國設置認罪協商制度的兩種例外，既是節約司法資源的表現，同時也體現國家對人身權利的重視與保護。而對于其他適用庭前認罪協商制度的案件，法國均要求律師參與。②《法蘭西共和國刑事訴訟法典》第495－8條規定：“當事人不得放棄律師協助的權利?！毙枰⒁獾氖?，具體罪名并非常見的排除因素，尤其在認罪協商程度高或者辯訴交易適用廣的國家，認罪協商可以適用于所有的犯罪。

2.以罪刑輕重作為限定因素

刑期是對罪行輕重最直觀的表達，也是認罪協商程序適用最常見的判斷標準。除了上述法國“5年以上監禁刑”的要求，德國刑事訴訟法第418條明確規定對可能判處6個月以上自由刑的快速處理案件必須有律師參與。③《德國刑事訴訟法典》第418條第4款：預計判處自由刑至少6個月的，對尚無辯護人的犯罪嫌疑人，就初級法院快速審理程序對其指定辯護人。二者均系對罪行輕重的要求，但意義有所不同。就法國而言，對于嚴重侵犯他人人身權利的犯罪不得適用認罪協商制度，“5年以上監禁刑”是對犯罪“嚴重”程度的判斷標準。對刑期的限制表現的是法國對于侵犯人身權利犯罪較低的容忍度，以及拒絕對侵犯人身權利犯罪進行交易的價值觀。反觀德國，“6個月以上自由刑”是對被追訴人受到律師幫助最低限度的刑期保障。這是基于對被追訴人人權保障的考量。同時，律師參與其中也是對被追訴人訴訟權利充分行使的保障。在專業律師的幫助下，雖然最終可能仍然不能擺脫剝奪人身自由的后果，但在增加被追訴人對法院最終判決結果的信服度和執行度方面具有積極的作用。

3.以程序適用作為判斷因素

律師參與是程序選擇適用的重要保障措施。如《德國刑事訴訟法》第408b條④《德國刑事訴訟法典》第408b條規定：“如果法官考慮同意檢察院的處罰令申請，判處第407第2款第2句規定的法律處分的，則對尚無辯護人的被告人指定辯護人。第131條第3款的規定相應地予以適用?！?、第418條第4款規定，將快速審理程序作為指定辯護的法定情形。再如美國，一旦被告人選擇有罪答辯，意味著其將放棄“對抗式審判程序，直接進入量刑程序”〔8〕。于此，律師需要對辯訴交易和正常審判進行判斷、權衡以決定是否需要通過認罪來放棄接受大陪審團正式審判的權利。相反，對于適用普通程序審理的認罪案件反而并不要求律師必須參與。如意大利快速審理程序中的“簡易審判程序”“依當事人請求適用刑罰程序”“立即審判程序”和“處罰令程序”，德國“處罰令程序”的適用都與被追訴人認罪無關。⑤《意大利刑事訴訟法典》第438條、第444條、第453條、第459條依次規定“簡易審判程序”“依當事人請求適用刑罰程序”“立即審判程序”和“處罰令程序”的適用條件，《德國刑事訴訟法典》第407條規定“處罰令程序”的適用條件均不以被追訴人認罪為要件?！读_馬規約》第65條第4款甚至直接規定“依照普通審判程序進行審判的案件，按未認罪處理”。深究其原因，經過普通程序審理的案件雖然可能在法庭調查環節，因為被追訴人認罪，對雙方無異議的事實與證據的舉證、質證部分予以簡化或省略，但并未對被追訴人訴訟權利進行限制與剝奪，因此，適用普通審理程序審理的認罪案件律師也并非必然參與。

（二）律師需要參與之特殊節點

并非所有的認罪案件均需要律師參與。在需要參與的認罪案件中律師也并不意味著需要全程參與。結合認罪案件的特點，發揮律師在認罪案件重要節點的作用對于律師資源有限的國家而言能夠事半功倍，對于律師資源充足的國家而言也是優化律師參與模式的重要方式。

1.訊問與調查階段

訊問也屬于調查方式之一。之所以此處將訊問與調查進行區分，一方面是因為訊問是直接從被追訴人處獲得口供的行為，而調查則是圍繞被追訴人定罪量刑問題所展開的行為，二者在對象和內容上存在差異；另一方面是由于在訊問與調查階段，律師的職權與作用存在不同。為了研究的方便，在此進行區分。

（1）訊問過程保證律師在場

律師在訊問階段在場，在多數國家的立法或實際運行中均有所體現?！?〕當追訴機關對犯罪嫌疑人進行訊問時，是犯罪嫌疑人作出認罪表示的重要環節，也是追訴機關最有可能采取欺騙、脅迫、甚至用刑訊逼供的手段獲取被追訴人認罪口供的環節。在偵查訊問階段確保律師參與一方面是為了對偵查人員的訊問行為進行監督，防止訊問過程中可能出現的程序不合法的現象，保證被追訴人認罪的自愿性；另一方面，律師在場能及時為其當事人提供法律幫助，針對訊問過程中可能發現的問題，如對偵查人員就某一特殊問題的訊問，是否回答，該如何回答提供相應的法律建議。因此，在美國的傳訊、英國的首次聽證中①美國的傳訊和英國的首次聽證是被告人可以作出有罪答辯的最早階段。因此，兩個階段也成為研究美國和英國律師在認罪案件中的作用與具體職能的起始點。，當被告人需要對其是否有罪進行回答之時都需要律師參與。

（2）律師調查取證權的行使

律師對案件相關證據的收集是為了辯方訴訟活動的順利進行而服務，尤其在偵查初期階段?！?〕當控辯雙方處于對抗狀態下的非認罪案件如此，當控辯雙方處于協商狀態下的認罪案件亦是如此。在以認罪作為前提的國家中，律師提前對案件的證據材料進行收集有利于幫助其當事人就其犯罪情節而言提前預估可能判決的結果，進而向當事人提出是否認罪的意見。而對于以協商為前提的國家，律師提前對案件證據材料進行收集，收集到的證據越充實，越能為其當事人爭取到更多協商的籌碼，進而可以換取對被追訴人更為有利的認罪結果。而在大多數的國家中，對被追訴人的人身自由進行一定的限制，使其自身在證據收集上存在難度。即便是被取保候審的被追訴人，其在收集證據的能力和效率方面也不如專業的律師。因此，認罪案件的調查取證也是律師需要參與的重要階段。

2.認罪與協商階段

協商性是認罪案件最顯著的特點。較之于訊問與調查階段的相對獨立性，認罪與協商緊密相關。被追訴人認罪可能是協商的前提，也可能是協商的條件，或者是協商一致的結果。

律師在認罪與協商階段的作用主要體現于認罪與協商的專業性和認罪與協商的博弈性兩個方面，具體而言：

（1）認罪與協商的專業性

律師參與認罪協商環節，是認罪協商內容專業性的要求，也是保障認罪與協商有效性的要求。以最為常見的認罪量刑協商為例。在英國，被告人決定是否認罪之前，可以書面向法院提出申請，請求法院告知其答辯可能判處的最高刑罰。當被告人提出申請之后，控辯雙方需從各自的身份出發，盡可能尋找有利于己方的證據和材料，并在隨后的聽證會上予以出示。該量刑聽證會可以在被告人不出庭的情況下召開，但控辯雙方律師必須出席?！?0〕其實質是以協商為前提的認罪模式。強調律師參與一方面是該制度本身的專業性質使然，如何理解該制度，如何在遵循該制度的框架下實現被告人利益的最大化都需要律師的幫助。另一方面是出于協商方式專業性的要求。無論是對認罪協商制度本身的理解還是對證據的收集整理都需要較強的專業能力作為支撐，而律師作為專業的法律職業從業人員，當仁不讓。

（2）認罪與協商的博弈性

認罪與協商階段的博弈性同樣是該階段需要律師參與的重要原因。在這場博弈中，單憑被追訴人一己之力難以與身經百戰之司法機關進行平等協商并最大限度地實現被追訴人的利益?！?1〕因此，需要同樣身經百戰的律師參與，幫助被追訴人從容應戰?！?2〕以德國的辯訴交易制度為例，雖然德國刑事訴訟法并未對辯訴交易制度予以明確規定，但在司法實踐中已然形成一套辯訴交易案件處理慣例，其中，律師參與認罪協商環節也屬于該慣例的一部分。在德國，以辯訴交易結案的案件被告人必須是聘請辯護律師的。在談判的過程中，通常只有律師參與其中，被告人很少被允許參與?！?3〕即使參與，往往也沒有發表意見的機會，且最后必須同意律師與追訴機關的談判結果?！?〕這一點和美國的辯訴交易制度類似。在這場博弈中，其實質是身經百戰的司法人員與律師之間的博弈，在缺乏專業律師參與的情況下，無法成形。雖然如此規定難以避免追訴機關與辯護律師沆瀣一氣之嫌疑，但這并不構成否認律師參與之緣由，而需要通過對委托方式的細化、相關職業規范的制約手段進行改進加以解決。

（三）域外制度設計不同之原因

英、美、法、德四國無論是在認罪制度設計還是律師參與問題方面都存在較大的差異。其原因主要在于當事人處分權的行使范圍和對實體真實追求程度的不同。

1.當事人處分權范圍之不同

處分權范圍的不同，一方面是國家對犯罪最低容忍度的體現，另一方面也是各國在訴訟效率與追訴犯罪之間的取舍。以美國為例，控辯雙方的交易范圍較廣，一方面在于美國對當事人自由意志的尊重高于對懲罰犯罪的需求；另一方面由于美國大陪審團審判模式的復雜性和繁瑣性，對案件分流的渴望較之于德國、法國、英國而言更為強烈，因此，為了訴訟效率的提高所愿意作出的在實體真實追求方面的退讓也更大?！?4〕最直接的表現在于，當事人作出認罪的表示即意味著其放棄接受審判的權利，而直接進入量刑程序。雖然，被追訴人有獲得審判機會的權利，而權利是可以放棄的。但審判權不僅僅是被追訴人的一項權利，其中還涉及國家對犯罪行為進行定性并作出處罰的權利。因此，多數國家被追訴人在程序選擇上的處分權僅僅限定于對程序進行簡化的程度方面，而并不能完全地放棄接受審判的權利。

中國亦是如此。一方面，懲罰犯罪仍然是刑事訴訟的主要目的，甚至可以說比保障被追訴人個人權利而言更為重要。在刑事訴訟目的沒有改變的情況下，中國的認罪協商制度設計也相對保守。不僅僅將協商的范圍限定于認罪之后，甚至連協商的平等性都無法得到保證。被追訴人方只能提出意見，并非真正意義上的協商。這是在借鑒和吸收域外認罪協商模式時不得不正視的問題。需要注意的是，強調國家在當事人自由意志與懲罰犯罪之間的權衡、在訴訟效率和追訴犯罪之間的取舍對當事人處分權的影響，并不意味著否認追求實體真實的職權主義國家和追求形式真實的當事人主義國家在認罪案件上的差異性，只是說明在認罪案件當事人處分范圍方面，兩種模式的差異并非決定處分權范圍的根本原因。

2.對實體真實追求程度之不同

在大陸法系國家，由于對實體真實的執著追求，法院在認罪案件的審判環節不僅僅對被追訴人認罪自愿性進行審查，還需要對案件的證據與事實進行審查，只是相對于不認罪的案件，審查的程序可以更為簡便。這就意味著在以實體真實為重心的國家中，律師并不能將所有的工作重心放在協商談判的技巧上，而是同樣需要注意案件本身的事實與證據，并在對案件有充分了解的基礎上，在法律能夠容許的量刑幅度內進行協商。以德國為例，“無論是普通程序還是協商程序，查明真相義務都是個人罪責原則的必要前提”〔15〕。如果法院認定協商中的量刑與被告人的犯罪行為應當判處的刑罰不相適應，那么法院可以不依據協議作出判決?！?6〕同樣，在法國，法官在認罪案件中需要對犯罪事實的真實性、檢察官所提議的刑罰的適當性以及庭前認罪程序是否合乎程序要求三個方面進行判斷。三個要件中只要有任意一個要件與法官的判斷不相一致，法院就可以否認庭前協商的效力，重新進行判斷。因此，有學者笑談“法國的庭前認罪程序只有合意而沒有交易”〔17〕，被告人在協議中只有“同意”或者“不同意”的選擇權，且無論是同意還是不同意，最終法院判決的結果也具有一定的不確定性。如此，誠然能在一定程度體現國家對刑事處罰的慎重，保障無罪的人不受追究，罰當其罪，但也存在局限性：一方面在被告人認罪之時會有更多的顧慮，認罪的積極性不高；另一方面也使得認罪案件失去其本應有的簡化程序、提高訴訟效率之功效。

中國也是追求實體真實的國家，在實體真實與訴訟效率的權衡中難免顧此失彼。在堅持對實體真實追求的基礎上如何能夠提高被追訴人認罪的積極性、保障認罪的自愿性，如何能夠協調實體公正和訴訟效率的關系則是認罪制度發展所必須要面對和解決的問題。

三、反思借鑒：域外路徑于中國之價值

認罪自愿性和證明標準在各國都是認罪案件處理過程中的難點問題，各國也紛紛在探索解決之路。在探索的過程中，或基于發展的需要，或源于原有的制度，各國在探索過程中所運用的一些制度、方法，為中國律師參與認罪制度的未來發展提供新的思路和角度。

（一）增加數量：加強法律服務人員隊伍之建設

面對案多人少的矛盾，在案件數量不可控制的情況下，最有效的方式即擴大律師隊伍。

德國在刑事訴訟法第138條中明確將“在《高等學?？蚣芊ā芬饬x下有擔任法官資格的德國高校的法學教師”與律師一起列為選任辯護人的范圍。且第139條規定，被選任為辯護人的律師可以將辯護事宜移交給已經通過第一次司法考試且從事司法實務至少1年3個月的諳熟法律人員?！暗聡咝５姆▽W教師”“通過第一次司法考試”“諳熟法律”是對辯護人專業性的要求，“有擔任法官資格”“從事司法實務至少1年3個月”是對辯護人實務經驗的要求，由此可見，德國的規定并未將專業辯護人的范圍拘泥于律師這一特定的身份，而是明確選任辯護人所要具備的專業性和實務經驗兩個方面的要求。

在英國，甚至可以“啟用沒有資格的職員提供法律咨詢”服務。非律師專家參與刑事訴訟現象在英國普遍存在，且日益制度化。程序設計者甚至希望通過考試等方式確?！熬焖峁┓勺稍兊姆锹蓭熑藛T能夠達到最低限度的能力水平”〔18〕。英國的制度表明，律師只是一種法律身份的象征，通過專業的培訓，具有從業技能的非律師在刑事訴訟中也能起到積極的作用。對于法律服務人員不局限于律師身份，而應當注重其“專業性”。這一點德國與英國具有一致性，只是英國的非律師的范圍較之于德國“高校的法學教師”和“第一次通過司法考試且從事司法實務至少1年3個月的諳熟法律人員”而言更廣。

反觀中國的辯護制度，除了偵查階段將辯護人的身份限定于律師，在其他訴訟階段并無過多要求。雖然在《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于在部分地區開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》（下稱《辦法》）等文件中提到“值班律師”“法律援助律師”在認罪案件的參與，但并未對律師特殊身份進行限制。高校法律援助組織、“法律診所”以及大量的非律師身份的法律職業人員，都可以成為未來認罪案件的法律服務人員。但在當前，這僅僅只是一種制度的構想，還需要像英國、德國一樣，通過考試或其他的途徑設立準入門檻，并通過制定行業規范、行為準則、操作指引等規則對非律師人員參與刑事訴訟進行規范化。在此之前，對于認罪案件的參與還需要專業律師進行。

（二）節點參與：提高律師參與認罪案件之效率

相比起律師數量問題，律師參與的有效性在案件處理數量與質量的提高兩方面更為重要。在提高律師參與有效性方面，域外制度對中國的借鑒作用主要表現為重要節點的參與性。具體而言，在中國的特殊語境下，律師參與主要包括如下三個重要節點：

1.偵查訊問階段律師在場

偵查訊問環節是獲取犯罪嫌疑人認罪口供的最佳階段，也是最容易侵犯犯罪嫌疑人人身權利的階段?？梢哉f，犯罪嫌疑人認罪口供真實與否，是否是犯罪嫌疑人真實意志的表達，偵查訊問階段是最為重要也是最為關鍵的環節。盡管《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第1條明確規定“不得強迫任何人證實自己有罪。對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供”，但“如實供述”仍然屬于犯罪嫌疑人的義務。且在現有偵查技術有限的情況下，口供仍然是處理案件，作為案件突破口的重要手段。為保障犯罪嫌疑人在偵查訊問階段的認罪是其真實意志的表示而非受到外力影響而被迫為之，偵查訊問階段的律師在場是極為重要的?！?9〕

在偵查訊問環節律師的作用主要體現在兩個方面：一方面，可以隨時為犯罪嫌疑人提供法律幫助，更重要的是律師參與能夠有效對偵查機關訊問行為合法性進行監督?！?0〕對此，《試點方法》等規定希望通過值班律師制度的確立，解決偵查訊問環節的律師參與問題。但由于當前對值班律師的定位、值班律師的具體權限、參與方式、值班律師與辯護律師之間的轉換并沒有明確的規定，實踐中較為隨意，如何發揮值班律師的作用需要進一步明確?！?1〕筆者認為強調認罪案件的重要節點能夠有效解決現階段值班律師發展存在的問題。由于值班律師對案件本身了解不足，因此，其作用主要在于監督偵查訊問過程，對相關程序性事項進行說明、解釋。在案件尚未涉及具體的實體問題時，值班律師可以參與，一旦涉及實體問題，則值班律師的身份需要轉換為特定犯罪嫌疑人、被告人的辯護人或者幫助犯罪嫌疑人、被告人聯系法律援助機構或者聯系律師進行進一步的代理。

2.程序選擇階段律師建議

《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第32條對認罪案件被告人享有的權利進行明確規定，主要體現兩層面意思：其一，中國的認罪認罰從寬制度中的認罪案件是指被告人自愿認罪且同意對程序進行簡化審理的案件。其二，需要尊重被告人程序選擇權。

對于第一層面，將認罪案件的范圍限定為同意對案件進行簡化審理的認罪案件，如此規定強調被追訴人認罪對訴訟效率提高的意義。由于在中國，被告人認罪并不能導致證明標準的降低，從理論上來看，被告人認罪與否并不會影響案件實體的認定。認罪案件對被告人的影響主要體現于因程序的簡化而導致被告人如證人出庭申請權、對質權等部分權利的放棄。但如此解釋過于片面，忽視認罪案件中犯罪嫌疑人、被告人在偵查、審查起訴階段作出認罪表示的權利保護。而在向審判中心主義過渡的當下，在線型刑事訴訟模式尚未被打破之時，不能否認偵查和審查起訴對被追訴人認罪與否的影響較之于審判階段而言要更大。

對于第二層面，則是通常所理解的律師對犯罪嫌疑人、被告人程序選擇上的建議權。由于程序的選擇適用對實體的認定并不會產生過大的影響，之所以強調在程序選擇的關鍵節點需要律師的參與，則是由于對于一般公民而言，他們并不理解不同程序之間的差別，選擇不同程序可能會導致的后果，因此，需要律師的參與對其解釋程序適用的條件和可能導致的后果?！?2〕這就意味著在中國，程序選擇并不如美國、德國對案件實體審理的影響那么大，需要律師參與為被追訴人進行充分的權衡。相反，我國的律師參與更多是為了保障犯罪嫌疑人、被告人在程序上的知情權，因此，值班律師的設立就能滿足程序選擇節點對律師的需求?！?3〕

3.定罪量刑階段律師協商

較之于偵查訊問階段和程序選擇階段律師的作用，在定罪、量刑方面，對律師有更高的要求?！?4〕在實體方面，律師在犯罪嫌疑人、被告人認罪前會對認罪與不認罪的后果進行評估，并提出相應的建議。雖然在中國，僅有犯罪嫌疑人、被告人的供述不能對其定罪處罰，但是一旦其作出認罪的供述，事后翻供一方面并不必然否認先前認罪供述的效力，另一方面也不利于量刑上的從輕、從寬處理。因此，涉及如此專業的問題，需要犯罪嫌疑人、被告人在認罪之前與辯護律師進行充分協商，充分權衡之后作出決定。

在認罪后與檢察機關就具體罪名的認定及量刑問題進行協商方面更是如此?！对圏c辦法》第1條明確指出檢察院在審查起訴的過程中應當就“指控的罪名及適用的法律條款”和“從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰”事項“聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師的意見”。在認罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人認罪指的是其承認自己的行為，并承認自己的行為構成犯罪。但對于該行為構成何種具體的犯罪則由于專業性，且此罪與彼罪的認定上存在著“仁者見仁智者見智”的現象，因此，在認罪之后具體罪名的認定方面給控辯雙方留有協商的空間。其中，在量刑精準化的趨勢下，要想判斷該量刑建議是否合理，存在何種問題，非專業律師不能為之。當然，律師參與要想發揮預計的效果，不僅僅是對律師自身專業性的要求，同時也需要為律師合理行使權利提供保障。

需要注意的是，中國認罪后的協商與法國的類似，并非完全平等主體之間的協商行為，辯護方在協商中往往就只能作出宏觀的“同意”或者“不同意”的回答，對于具體問題的異議僅能通過提建議的方式進行。至于該意見是否被采納則由檢察機關決定。這就意味著在中國的認罪程序中，辯護方處于一個相對弱勢的地位。而這一弱勢地位即便增加律師的力量也并不能得到改變。但律師參與至少能夠保障犯罪嫌疑人在“同意”與“不同意”之間作出的決定是自愿且合理的，能夠就定罪、量刑是否合適提出自己的意見。一方面，當建議不被采納，辯護方可在法庭審理的過程中再次提出異議，法院仍然可能對具體的量刑進行調整，這在一定程度上也是對檢察機關在定罪、量刑方面的監督與制約，促使檢察機關在協商的過程中，能夠真正聽取辯護方的意見〔25〕；另一方面，律師的參與能夠在一定程度上保障意見的合理性，增加意見被采納的可能性。這也是提高辯護方在刑事訴訟中的地位，增加律師在刑事訴訟審前程序參與度的一種方式，同時也是發展的必然趨勢?！?6〕

律師會見難、閱卷難、調查取證難、取保候審難、維權難五大難題是當前律師參與刑事訴訟的五大障礙。其根源在于在懲罰犯罪的共同目標下，公、檢、法三機關相互配合、緊密聯系，對為犯罪嫌疑人、被告人作辯護的律師參與刑事訴訟活動設置各種各樣的障礙。而認罪案件中，由于追訴方與被追訴方在被追訴人確實構成犯罪這一問題上達成共識，使得雙方的對立程度大大降低，為雙方的協商提供可能，不失為提升律師地位，充分保障律師各項權利有效行使的突破口。適逢繁簡分流、律師職能轉型的大趨勢，各國紛紛采取相應的措施充分發揮律師在認罪案件中的作用。在認清各國律師參與認罪案件的異同點、差異存在原因的基礎上，借他山之石，攻我國之玉，為中國律師參與認罪案件模式的探索、協商性職能的發展、審前職能的保障、律師地位的提升提供新思路、新途徑和新希望。

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Contrast and Reference of Lawyers’Participation Mode in Extraterritorial Plea Cases—A Study on the Participation of Lawyers in United Kingdom，the United States，France and Germany

CHEN Xiao－qing
（Renmin University of China，Beijing 100872）

Based on the contradiction between more cases and fewer lawyers in the lawyers’participation in those cases that the accused plead guilty in China，it’s necessary for us to reflect on the differences of extraterritorial lawyers’participation in plea cases.On one hand，we need to strengthen the construction of the legal service personnel，providing the possibility of expanding the scope of the legal aid.On the other hand，we should ensure the presence of the lawyers in the interrogation，the lawyers’proposal to procedure－choice and the consultation function of the lawyers in conviction and sentencing.Paying more attention to those important stages in plea cases is a good way to improve the effectiveness of lawyer participation.

lawyers’participation；plea cases；foreign country；contrast；use for reference

（責任編輯 王 勇）

DF85

A

1672－2663（2017）04－0061－07

2017－08－18

本文系國家社會科學基金一般項目“認罪認罰從寬制度改革研究”（17BFX059）的階段性成果。

陳曉晴（1993—），女，福建福州人，中國人民大學法學院2016級碩士研究生。