論ICSID管轄權要求下的適格投資

柯月婷

論ICSID管轄權要求下的適格投資

柯月婷

（廈門大學，福建 廈門361005）

ICSID是目前解決因國際投資引起的法律爭議的主要仲裁機構，其仲裁管轄權以當事國的同意和適格投資的認定為基礎，但二者之中爭議較大的是適格投資的判斷。結合ICSID案例來看，投資條約對投資的定義包括一般意義和法律意義上的定義，同時，ICSID管轄權下適格投資應具備一定條件?；诖?，我國應當準確把握適格投資判斷標準未來的發展趨勢。

適格投資；投資合法性；投資定義；ICSID管轄權

一、ICSID仲裁庭管轄權要件——適格投資

一般情況下，ICSID仲裁庭在進入實體問題仲裁之前，會先作出管轄權裁決以明確其案件管轄權。依照《關于解決國家和其他國家國民之間投資爭端公約》（以下簡稱《華盛頓公約》）第25條的規定，解決投資爭端國際中心（以下簡稱ICSID）確認仲裁管轄權的要件有三個：一是主體要件，即當事人資格，包括締約國或締約國向中心指定的該國的任何組成部分或機構，與另一締約國國民；二是主觀要件，即當事人同意，爭端雙方同意將爭端提交ICSID解決；三是客體要件，即爭議的性質，爭端必須是直接由投資引起的法律爭端?！?〕仲裁庭的管轄權裁決通常對上述三個管轄權要件進行論證，而爭議較大的是客體要件中的投資定義問題，即適格投資問題。

仲裁庭對適格投資問題采取逐案認定的方式。符合ICSID管轄權規定的適格投資具有兩層含義：首先應是一項一般意義上的投資而非其他經濟行為，其次還應是符合投資條約規定的經過準入的合法投資。針對第一層含義，仲裁庭首先根據投資條約采用的投資定義類型、投資定義具體形式和投資特征這三項標準來判斷一項經濟行為是否屬于投資條約規定下的投資；在此基礎上，再依照涉案投資條約中對投資的具體要求進行分析，即投資必須是合乎法律的，投資應具有合法性。投資合法性是指投資應符合投資者母國和東道國之間簽訂的條約的規定，這便是適格投資應具備的法律意義?？梢?，涉案投資條約是判斷適格投資的重要依據，對ICSID管轄權的確認起到至關重要的作用，在投資條約的爭議解決條款中一般僅規定投資爭議解決方式，而未提及何為投資爭議，因此還需具體參考投資定義條款來認定仲裁管轄權。

二、ICSID仲裁實踐中對適格投資的認定

ICSID在管轄權中如何對適格投資進行認定，在Churchill Mining PLC and Planet Mining Pty Ltd v.Republic of Indonesia一案（以下簡稱Churchill Mining案）中有著充分的體現。①Churchill Mining PLCand Planet Mining Pty Ltd v.Republic of Indonesia一案于2012年6月22日在ICSID注冊登記，申請人是英國礦業公司Churchill Mining PLC及其子公司Planet Mining Pty Ltd，仲裁庭經兩公司同意合并審理了該案，但分別作出了裁決。本文主要參考Planet Mining Pty Ltd得到的裁決。在經過一系列法定程序后，2014年2月24日，仲裁庭作出管轄權裁決，認定其對本案擁有管轄權，2016年12月6日，仲裁庭裁定因存在欺詐，原告訴求不被受理。ICSID Case No.ARB／12／14 and 12／40.該案仲裁庭為確定其仲裁管轄權展開了充分的論證。根據管轄權裁決文本所述，仲裁庭歸納了兩個爭點：其一，在《印度尼西亞—英國雙邊投資條約》（以下簡稱《印—英BIT》）中印尼是否同意將有關投資爭議提交解決投資爭端國際中心。對此，仲裁庭認為，《印—英BIT》第7條第1款已表明印度尼西亞同意將投資爭端提交ICSID解決。其二，申請人的投資是否處于《印—英BIT》的保護之下，亦即申請人的投資是否為符合涉案雙邊投資條約（以下簡稱BIT）要求的合法投資。本案中，雙方對涉案投資具備投資的一般意義這一點均予以認可，異議之處在于涉案投資是否具備投資的法律意義，即涉案投資是否滿足投資合法性要求。

根據《印—英BIT》第2條第1款規定，只有依據印度尼西亞1967年《外資投資法》（及其修正案）得到準入的投資才是適格投資，才能受到協定的保護。①UK－Indonesia BIT，Article 2（1）；Foreign Capital Investment Law No.1 of 1967.因此關鍵在于判斷涉案投資是否得到準入。被申請人認為投資并非一旦進入東道國就意味著得到準入，對于是否符合東道國準入要求的審查應擴展到整個投資操作營運期間，涉案投資并非得到準入的合法投資，不在BIT的保護范圍之內。對此，仲裁庭首先明確《印—英BIT》第2條第1款中規定的“準入”意指一次性的同意，是外資準入的一道門檻，而非在整個投資進行過程中都需要受到準入審查，判斷是否滿足準入要求根據的是BIT中約定的準入法，而不是東道國的整個法律制度②Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v.Republic of the Philippines案也采納這一觀點，ICSID Case No.ARB／03／25.；根據印度尼西亞的相關法律，印度尼西亞投資協調委員會有權決定是否接受申請人的投資，并且也確實接受了申請人的投資。綜上，申請人的投資既遵循印尼1967年《外資投資法》的規定，又得到有權機構的準入批準，是符合雙方BIT要求的適格投資，ICSID對此案擁有管轄權。

本案仲裁庭對適格投資的認定遵循了ICSID三個管轄權要件的要求，在認定適格投資這一要件時，仲裁庭首先確定涉案經濟行為是一項符合一般意義的投資；其次，依據《印—英BIT》的要求，只有依據印尼外資準入法得到準入的投資才滿足投資合法性要求，才是適格投資，在此基礎上，仲裁庭經過論證得出涉案投資確實經過印尼有關權力機構的準入，是適格投資這一結論。從該案可以看出，對適格投資的認定一般包括一般意義和法律意義（合法性）兩部分，只有同時具備這兩個意義，才是ICSID管轄權要求下的適格投資。

三、適格投資的認定要素之一——一般意義上的投資

投資的一般意義，通常規定于投資定義條款之中。投資定義條款是投資條約中的核心條款?！巴顿Y”一詞不言而喻是雙邊投資協定中最為關鍵也最難定義的詞語，對投資“內涵和外延的界定，不僅決定了投資東道國對外國投資者給予保護的程度和范圍，而且還關系到東道國對外來投資的管轄權”，更是ICSID提供仲裁保護的判斷標準?！?〕因此，為投資下定義成為理論界和實踐界亟須解決的問題。

為適應瞬息萬變的國際經濟形勢和投資環境，投資者母國和東道國間簽訂的投資條約中的投資定義，也發生了一系列的變革?！?〕“投資”由最初的有形財產，逐步囊括了租賃權、抵押權、留置權等無形財產，并將知識產權、合同性權利、行政性權利等納入投資定義范圍。投資定義擴大化一度成為主要趨勢。ICSID仲裁庭也傾向于擴大解釋投資定義，學術界甚至有觀點認為投資準備期間的資金投入、投資者的合理期待等都應視為投資的一部分，但顯然大多數國家無法接受此類過寬的投資定義。實際上，一味擴張投資定義的做法并不明智，因為這雖能為投資提供最大限度的保護，但另一方面也使東道國陷入過于被動的局面。我們仍需采取謹慎的態度，將投資定義控制在國家投資實踐和投資條約賦予的內涵的范圍內，例如堅持對投資基本特征的要求，晚近的一些投資條約已經放棄對投資的完全開放的定義方式，轉而采取各種方式壓縮投資的定義，如美國2012年BIT范本中對投資做了基本特征的規定。

（一）投資定義的類型

投資的定義方式可謂眾說紛紜，傳統的投資定義方式主要分為如下三種：（1）基于資產的投資定義，一般規定投資是指各種資產，既包括金融資產及經濟意義上的資本，又包括具有生產能力的有形或無形資產。在BIT的投資定義條款中一般會對資產進行列舉，如《美國2012年BIT范本》和《中日韓投資協定》。（2）基于企業的投資定義方式，將投資定義為企業，認為投資是指一國自然人或法人為了獲得持續性利益，而在另一國境內建立的實體企業?！?〕這種定義方式下的投資被限縮為投入企業的各種資產。（3）基于交易的投資定義方式，強調投資過程中資本和相關資產的跨國界流動，這種跨國界的交易是在一種對外新建或者收購投資過程中進行的?！?〕

（二）投資定義的表現形式

各國BIT在基于資產對投資進行定義時，通常會考慮三個基本因素，即投資的形式；投資所涉經濟活動地點；投資與東道國的聯系?！?〕但在具體表現形式方面又有所不同，主要有以下三種：（1）開放式投資定義（Illustrative List）。這種廣義的投資定義將條約中明確列舉的資產和符合投資定義但尚未明確列舉而將來可能出現的資產都囊括其中，利于保護投資，為多數國家所推崇。其一般表述為“包括但不限于”“特別是，但不排除”等，表明其對投資形式的列舉是非窮盡的，如《中國—芬蘭 BIT》。（2）封閉式投資定義（Exhaustive List）。如《北美自由貿易協定》和《加拿大2004年BIT范本》，窮盡式地列舉了構成投資的資產，“投資系指……”是其慣常措辭。值得注意的是，這種定義形式涵蓋的資產范圍并不亞于開放式投資定義。（3）混合式投資定義（Hybrid List）。經濟合作與發展組織（OECD）1998年的《多邊投資協定》（MAI）草案首次運用這種投資定義方式，這種定義方式對投資的界定一方面是開放的，使用了“包括但不限于”的表述，但另一方面又通過規定只有具備投資特征的資產才能構成投資來限制對資產類型的界定，如《中日韓投資協定》和《美國2012年BIT范本》。這種定義形式相對狹義，體現了縮小投資定義范圍的發展趨勢。

（三）投資特征

如前述，在投資條約的發展進程中，混合式投資定義因引入投資特征作為客觀標準以限制投資定義范圍，而成為東道國避免投資者濫訴的手段之一。與投資的定義一樣，對投資所具有的特征也是眾說紛紜。比較有代表性的是由舒爾教授（Christoph H.Schreuer）提出的投資的五個特征，分別為：（1）投資持續一定期間；（2）投資存在風險；（3）投資對東道國經濟發展的實質貢獻；（4）投資者實質性交付資本或其他經濟資源；（5）投資有一定收益或利潤?！?〕這五個判斷投資的客觀標準在Fedax N.V.v.Republic of Venezuela案中得到適用①See Fedax N.V.v.Republic of Venezuela，ICSID Case No.ARB／96／3，ICSID Reports，vol.5.p.186.，并在之后多個仲裁實踐中得到延續。但由于適用方式不明確及語義的模糊性，這些特征的提出，目的不在于定義投資，而在于排除不在投資范圍內的經濟行為，僅作為ICSID仲裁庭確認管轄權的參考標準之一，畢竟，沒有人能夠肯定地對投資進行準確定義。

各國投資條約的投資定義條款所采納的不同的投資定義方式，體現了各個國家對國際投資的不同態度。追求投資自由化的國家往往傾向于寬泛的投資定義，他們多為資本輸出國，注重對國民的海外投資的保護。而那些在國際投資領域中扮演資本輸入國角色的國家則更多地選擇保守的投資定義。ICSID仲裁庭確認管轄權時需要參考涉案投資條約對投資的定義，只有滿足BIT對投資一般意義的規定的經濟行為才能被認定為投資。

四、適格投資的認定要素之二——合法性要件

投資條約是仲裁庭裁決的法律依據之一，仲裁庭管轄范圍下的適格投資除了應具備投資的一般意義外，還應滿足投資條約對其合法性的有關規定，即具備法律意義。通常情況下所講的投資行為合法性，是指一項投資行為是否符合法律要求，是否應當受到司法保護，而本文論述的焦點是投資的適格性，因此文中所述“投資合法性”是指ICSID管轄權下的適格投資需要滿足BIT對投資定義的約定，主要是指“符合東道國法律”這一要求。

“投資合法性”作為判斷適格投資的標準之一，可以看做是投資定義的一部分。Churchill Mining案的認定適格投資的爭議焦點在于如何判斷投資是否符合印尼外資準入法律，這是對投資合法性的判斷，是對其應有法律意義的考察。同樣的，各國BIT范本對投資合法性要求的不同規定體現了其在國際投資領域中各自的態度傾向，同時也影響適格投資的具體判斷標準。其中，歐式BIT和美式BIT是典型代表。

（一）歐式BIT定義條款中對適格投資的合法性要求

歐式BIT源于20世紀中期一些西歐國家與發展中國家簽訂的雙邊投資協定?！?〕與追求高度自由化的美式BIT不同，歐式BIT更能反映發展中國家的需求，例如不要求將國民待遇擴展至準入階段，對于外國投資，東道國可保留自己的選擇權。歐式BIT對“符合東道國法律”要求的規定主要表現為三種模式：定義條款規定模式、非定義條款規定模式以及并列條款規定模式?！?〕這三種模式雖均未明確該要求的具體內涵（實踐中通常由仲裁庭根據自己的理解進行解釋），但不同的模式有著各自的側重點。定義條款規定模式旨在對投資的合法性進行規定，而非定義條款規定模式強調投資條約的實體保護范圍的界定，至于并列條款規定模式則兼具以上兩種功能。鑒于本文探討的是投資的適格性問題，對投資條約的實體保護無須贅述，下文僅論述定義條款規定模式下的“符合東道國法律”。

所謂定義條款規定模式，是指在BIT的投資定義條款中，除了對投資的一般意義上做出定義，通常還規定投資需“符合東道國的法律”，如此一來，必須是“符合東道國的法律”的投資才是合法的投資，才是ICSID仲裁庭管轄范圍之內的適格投資。

1.條約和仲裁實踐

《法國2006年BIT范本》在投資定義條款（第1條第1款）中規定了投資不應與東道國的法律沖突①France 2006 Model BIT.，2006年《英國—墨西哥BIT》第1條規定投資應符合投資所在締約國的法律法規。②United Kingdom／Mexico BIT 2006.2005年《中國—捷克BIT》和2008年《中國—墨西哥BIT》的投資定義條款均有類似規定。③Czech Republic／China BIT 2005.中國對外簽訂的BIT中大多數有“符合東道國法律”的規定?！?0〕既然仲裁庭的管轄權取決于投資是否符合投資條約規定的定義，那么此類規定在BIT中大量存在的結果之一就是ICSID仲裁案件中不乏與此有關的管轄權裁決，如 Churchill Mining案的被申請人印尼認為Churchill Mining在印尼的投資違反了印尼的法律，不符合《印—英BIT》對投資合法性的要求，因而不是ICSID管轄下的適格投資。仲裁庭判斷一項投資是否符合東道國法律以及對“符合東道國法律”的具體含義的理解直接影響到其對案件管轄權的確定。這方面的案件首起于2000年的Salini Costruttori S.P.A.and Italstrade S.P.A.v.Kingdom of Morocco案④Salini Costruttori S.P.A.and Italstrade S.P.A.v.Kingdom of Morocco（ICSID Case No.ARB／00／4）.，通過該案確立的Salini原則是仲裁庭在適格投資判斷這一發展歷程中的成果之一，該原則在之后的多個案件中得到鞏固。⑤例如，LESI，S.P.A.and Astaldi，S.P.A.v.People’s Democratic Republic of Algeria（ICSID Case No.ARB／05／3）；Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S.v.Islamic Republic of Pakistan（ICSID Case No.ARB／03／29）；Saipem S.p.A.v.People’s Republic of Bangladesh（ICSID Case No.ARB／05／7）.“符合東道國法律”要求在國際投資實踐中的頻繁出現意味著對其進行深入探析的必要性。

2.“符合東道國法律”的涵義

（1）“符合東道國法律”要求僅適用于投資設立階段

要理解“符合東道國法律”的內涵，首先要明確東道國法律的具體適用時間段，Churchill Mining PLC案仲裁庭根據涉案BIT的措辭推斷出東道國法律的范圍，即《印—英BIT》第2條第1款中規定的，適格的投資應是依據印度尼西亞1967年《外資投資法》得到準入的投資。仲裁庭對條約文義進行解釋，認為“得到準入”意味著“準入”僅指一次性的同意，是門檻性的要求，僅存在于投資設立過程中。許多國家的BIT范本在規定投資應“符合東道國法律”時一般表述為“投資依東道國法律得到準入”，或“投資的設立應依據東道國的法律法規”，比如《法國2006年BIT范本》。細究其意，BIT所要求的符合東道國法律僅限于投資“得到準入”或“設立”時，即投資準入階段，至于投資運營期間是否符合東道國法律又另當別論。換言之，一項投資只要在準入階段符合東道國的法律，那么它就符合BIT對投資合法性的要求，進而是ICSID仲裁管轄權要求下的適格投資。而投資運營期間是否符合東道國法律是實體裁決而非管轄權裁決應該考慮的范圍。誠如Fraport v.Philippines一案的仲裁庭所述，BIT制度的有效運作需要將與管轄有關的要求限制在投資的設立階段。如果在投資的設立階段滿足了符合東道國法律的要求，則東道國主張的在投資運營期間對東道國法律的違反只能作為對違反BIT實體性規定的抗辯而不能作為管轄權抗辯。⑥Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v.Republic of the Philippines（ICSID Case No.ARB／03／25）.可見，對于是否符合東道國法律的判斷也是一次性行為，僅存在于外資準入階段。

（2）“符合東道國法律”中的“法律”僅指東道國的外資準入法律

目前生效的眾多投資條約中，絕大多數均未明確指出“符合東道國法律”中“法律”的具體內容。一種觀點認為既然條約中表述為東道國的法律法規，那么投資所要遵守的自然是東道國的整個法律制度。另一種觀點認為此處的法律僅指東道國與外資準入有關的法律制度，如果對違反東道國紛繁復雜的國內法律的投資一律排除出仲裁保護，那么東道國濫用該規定，通過國內法來規避國際義務的可能性將大大增加，東道國與外國投資者之間會出現權利失衡，這無疑會給國際投資帶來不小的打擊。值得注意的是，對東道國法律的違反需達到一定程度才能被判斷為不適格投資，如果僅因為微小錯誤就排除仲裁庭的管轄，將與投資條約的目的和宗旨背道而馳。

如上所述，既然符合東道國法律僅是對投資設立階段的要求，那么此時的法律也應僅指東道國有關外資準入法律制度?！队　IT》中明確指出東道國法律是指印尼1967年《外資投資法》，為投資者和仲裁庭的實踐活動提供了便利。但實際上，絕大多數BIT均未明示東道國法律的具體內容，正因如此，才出現法律是指東道國法律制度整體還是僅指東道國外資準入法的爭論。如果東道國法律指的是東道國的整個法律制度，則只有在整個投資存續期間符合東道國一切法律，一項經濟行為才能被認定為適格投資。如此一來，就不存在適格投資基于條約的實體權利是否合法并受條約保護的問題了，仲裁庭也無須做出實體裁決，那么確定是否具有管轄權就變得毫無意義了。試想，法律的作用如果只在于判斷“是與不是”，而不在于判斷“合法與非法”，豈非荒謬至極。再從相反的角度看，如果只有在整個投資運營期間符合一切東道國法律的投資才是ICSID管轄權下的適格投資，才能得到BIT的保護，那么將會對投資者課以過重的責任，不符合BIT促進和保護國際投資的宗旨。是否違反東道國整體法律制度更多地涉及實體保護問題而非管轄權的確立，“符合東道國法律”中的“法律”僅指東道國有關外資準入的法律制度，而非整個法律制度。

Salini原則指出，“符合東道國法律”是投資條約對投資合法性的規定，而不是東道國國內法對投資具體形式的要求。這一原則在仲裁實踐中反復適用并得到鞏固，在理論界也得到普遍支持，畢竟，國內法和國際法由于立法目的等方面的差異，不可以混為一談，東道國國內法對投資規定無法取代投資條約中雙方協商確定的投資定義，投資定義應由締約各方一致決定，而不能單憑一方國內法來確定?！毒S也納條約法公約》規定的條約解釋準則也認為不能以國內法解釋國際條約。

該觀點認為“符合東道國法律”要求是國際投資條約對投資合法性的一般要求，而不涉及東道國國內法對投資的具體定義，本質上對投資條約中的投資定義和國內法中的投資定義作了區分?！?1〕事實上，這種觀點可以進一步表述為：“符合東道國法律”是投資條約對投資的定義，而非國內法對投資的定義，亦即投資合法性是投資條約定義投資的標準之一，這與筆者的觀點是相同的。然其缺陷之處在于，既然該觀點同時認為東道國法律僅指外資準入法而非東道國一切法律，那么又怎會混淆了投資條約中的投資定義和國內法中的投資定義呢？東道國的外資準入法律制度雖然是國內法的一部分，但由于在BIT文本中明確規定了只有符合該類法律的投資才是合法的、適格的投資，此時該準入法就成為了BIT投資條約定義投資的標準之一，與其他國內法的投資定義全然無關。之所以會出現這種無意義的強調，深層原因在于該觀點還是將“東道國法律”理解為東道國的一切法律制度，唯恐國內法越俎代庖地定義了國際投資。

至于“符合東道國法律”這一要求對ICSID確認管轄權是否有影響，有學者認為，由于“符合東道國法律”只有國內法上的意義，其不影響ICSID仲裁庭對適格投資的認定和對管轄權確定，例如E.Gaillard認為投資即便不符合國內法律法規，它對條約的范圍本身及向中立機構尋求投資爭端解決的權利并不構成阻礙，因此也不會構成管轄權障礙?！?2〕另一方面，也有仲裁庭認為，“符合東道國法律”兼具國際法和國內法上的意義，既然雙方在投資條約中已經約定投資應符合東道國法律，那么一旦投資違反了東道國的法律，就將不符合投資條約的約定，進而不在ICSID仲裁庭的管轄范圍之內。

因對東道國法律具體內容的不同理解導致了這看似兩種截然相反的觀點。主張“符合東道國法律”與仲裁庭確認管轄權無關的觀點，將東道國法律理解為國內的一切法律，符合這些法律是判斷一般意義上投資行為是否合法的標準而不是判斷投資合法性的標準。主張影響管轄權確認的觀點，則將東道國法律理解為東道國的有關外資準入法律制度，符合準入法是判斷投資合法性、判斷適格投資的標準。所以，事實上這兩種觀點并不矛盾。至此，可以肯定的是，投資條約中投資定義條款提到的“符合東道國法律”是指東道國的有關外資準入法律制度，該規定通過定義投資以限制受保護投資的范圍。在這種情況下，違反BIT中提到的國內法（僅指準入法）會導致國際法上的效果——排除ICSID仲裁管轄，此時需要明確區分以國內法解釋國際條約和在國際條約中明確引入國內法的規定從而使國內法得以適用這兩種情形，所以這里也不存在違反《維也納條約法公約》條約解釋規則的情形?！?3〕可見，“符合東道國法律”是ICSID仲裁管轄權要求之下的適格投資必須具備的要件之一，此處“法律”僅指東道國相關外資準入法律。

（二）美式BIT下的合法性投資

在國際投資領域，美國是主要資本輸出國，其注重對海外投資者的保護，不愿意以“符合東道國法律”的要求來限定投資范圍，以減少因投資不適格而導致其國民無法向ICSID尋求仲裁保護的情況，因此，美式BIT追求投資自由化，其投資定義條款沒有“符合東道國法律”的規定。

1.條約實踐

《美國2012年BIT范本》的投資定義條款規定，投資是指投資者直接或間接擁有或控制的具有投資特征的資產，這些特征包括資本或其他資源的投入，預期的收益或利潤，預估承擔的風險。①U.S.Model Bilateral Investment Treaty（2012），Article 1：Definitions.該范本列舉了八種投資形式并通過注釋進一步規定投資特征和排除范圍。

美式BIT對投資采取混合式定義方式，文本中未出現“符合東道國法律”的要求，只是通過投資特征限定了適格投資的范圍，根據英文文本措辭，一項投資只需同時滿足規定的三個特征?！都幽么?004年BIT范本》也無“符合東道國法律”的規定，而是采用具體列舉和排除的方式?！侗泵雷杂少Q易協定》充分借鑒美國投資條約范本，是典型的美式BIT，同樣采取了這種定義方式。①NAFTA，Chapter Eleven：Investment，Part five：investment，services and related matters.

2.投資自由化趨勢下的合法性投資

歐式BIT中“符合東道國法律”的規定是對投資在準入階段應具備的合法性要求，只有滿足該要求才是東道國承認的投資，東道國才會給予其國民待遇，而美式BIT對此不做規定，原因則在于其倡導準入前國民待遇（Pre－establishment National Treatment）。②如：U.S.Model Bilateral Investment Treaty（2012），Article 3：National Treatment.準入前國民待遇將國民待遇延伸至投資準入階段，在企業設立、取得、擴大等階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇〔14〕，其核心在于給予外資準入權?！?5〕在采取準入前國民待遇的情況下，東道國對國內外的投資平等對待，外資準入法無用武之地，自然也就不需要“符合東道國（外資準入）法律”了。如此一來，投資合法性對于判斷ICSID仲裁管轄下的適格投資的作用大大消減，一項投資只要符合投資定義條款中提出的投資特征，并且不在排除列表之內，即可認定為適格投資。

隨著投資自由化的擴大，準入前國民待遇和負面清單的外資管理模式已逐漸成為國際投資規則發展的新趨勢?！侗泵雷杂少Q易協定》作為區域投資規則高度自由化的象征，是目前就“投資者”和“投資”所作定義范圍最廣的國際投資規則〔16〕，它也合乎情理地將國民待遇提前到準入階段，并且規定，除“附件”中列明的例外，其它有關投資批準的爭議可以提交約定的仲裁機構解決〔17〕，這在歐式BIT的規定下是無法做到的。歐式BIT要求首先符合東道國準入法，即經東道國審批獲得準入，才是ICSID仲裁管轄下的適格投資，才能提交仲裁解決，而與投資批準有關的爭議，甚至不能算作爭議，因為東道國在外資審批這件事上有完全的自主權?？梢韵胍?，未來ICSID認定適格投資以確認管轄權，將會更加輕而易舉，對投資者的保護也會更強而有力。

五、啟示

受到改革開放政策的影響，中國BIT的簽訂發展迅猛。在20世紀70年代和80年代早期，中國對外簽訂的BIT中甚至不包含爭議解決條款?！?8〕之后，中國BIT同意將與征收補償數額有關的爭議提交仲裁，直到90年代后期的中國BIT范本同意將投資者與東道國間的所有投資爭端提交ICSID解決。這種發展符合中國從純粹資本輸入國到兼具資本輸入和資本輸出大國的國情轉變要求。同意將投資爭端提交ICSID解決必然會增加外國投資者在國際仲裁領域挑戰中國政府的風險，因此，恰當地定義適格投資也就成為了中國BIT的首要任務。

以資產為基礎的混合式投資定義既通過“包括但不限于”等類似的表述保證對投資者提供充分保護，又通過規定投資應滿足的特征來限定投資范圍，保護東道國免受濫訴之苦，在各種投資定義方式中具備明顯優勢，是未來發展趨勢所向，《中日韓投資協定》便采用了這種投資定義方式。

中國的BIT范本在投資定義條款中一般要求投資需“符合東道國法律”，否則將因為不符合投資定義而不受BIT的保護，這也配合了中國的“逐案審批”的外資準入制度。中國2010年BIT范本既規定了投資特征，也規定了“符合東道國法律”，有學者形象地稱之為“鐵布衫”和“金鐘罩”?！?9〕在2003年的《中國—德國BIT》中，“符合東道國法律”雖未出現在投資定義條款之中，但是在第2條第1款規定應根據本國法律法規決定是否給予外資準入。③Germany／China BIT 2003.這一點與2009年《中國—瑞士 BIT》一致。④該條約中投資定義條款也未規定“符合東道國法律”，但在第2條中規定需依東道國法律準入?！兜聡?008年BIT范本》第2條第1款“依據本國法律決定外資準入”的規定，要求東道國須依其準入法律竭盡所能促進投資，但這一東道國義務卻不能作為投資者向ICSID申請仲裁的依據?！?0〕也就是說，投資準入的審批仍在東道國經濟主權范圍之內。無論以何種形式進行具體規定，歐式BIT的態度總是偏向保守，在投資自由化日益滲透的今天，美式 BIT似乎更契合國際投資的發展需求，凡是有志于在全球經濟中占得一席之地的國家或地區，都意識到制定開放性投資政策的重要性。面對在世界范圍內不斷開疆辟土的自由化投資規則，中國也嘗試性地邁出了步伐。在自貿區內推行準入前國民待遇，符合ICSID仲裁管轄權的適格投資不再以“符合東道國法律”為基本要求，適格投資的范圍極大擴展。作為中國走向投資自由化的起點，自貿區的制度模式最終將成為中國對外經濟交往的主要模式，中國未來的雙邊投資協定范本，也將不斷地向美式BIT靠攏。唯有如此，中國才能在國際投資領域中有所作為。伴隨著投資自由化的迅猛發展，ICSID管轄權 要求下的適格投資的認定也將日趨簡化。

〔1〕余勁松.國際投資法（第三版）［M］.北京：法律出版社，2007：348－358.

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Qualified Investment within Jurisdiction of ICSID

KE Yue－ting
（Xiamen University，Xiamen，Fujian 361005）

International Centre for Settlement of Investment Disputes（ICSID）is the major arbitration institutions of international investment disputes.The arbitration jurisdiction is based on the consent of the parties and the confirmation of the qualified investment.However，the dispute is the judgment of the qualified investment.In the case of ICSID，the definition of investment in investment treaties includes general and legal meaning，on this basis，qualified investment should have certain conditions under the jurisdiction of ICSID.China should accurately grasp the future development trend of qualified investment judgment standard.

qualified investment；legality of investment；definition of investment；jurisdiction of ICSID

（責任編輯 余賀偉）

DF94

A

1672－2663（2017）04－0077－07

2017－06－12

柯月婷（1991—），女，福建漳州人，廈門大學法學院國際法專業2016級博士研究生，主要從事國際私法學研究。