論故意在犯罪論體系中的位置

王 玨

(黑龍江大學 法學院,哈爾濱 150080)

論故意在犯罪論體系中的位置

王 玨

(黑龍江大學 法學院,哈爾濱 150080)

在三階層犯罪論體系的發展歷程中，故意經歷了由罪責要素到構成要件要素，再由構成要件要素分裂出罪責要素的過程。在三階層犯罪論體系下，將故意納入到構成要件階層可以說已經成為德日刑法理論的多數說。這不僅是行為無價值論的當然結論，而且從修正的舊過失論出發，即使是結果無價值論也與構成要件故意不沖突。相比從構成要件的犯罪個別化機能、目的與故意的關系以及未遂犯的故意等角度入手，從構成要件過失推導出構成要件故意的做法更具有說服力。而責任故意概念的提出導致故意具有雙重的機能，使得在解決假想防衛等問題時，理論之間更加的協調。

構成要件故意；責任故意；修正的舊過失論

德國三階層的犯罪論從貝林——李斯特的古典體系到邁耶、麥茲格的新古典體系的一個重要變化，就是例外地使主觀構成要件要素得到承認，而在韋爾策爾的目的論體系下，故意作為一般的構成要件要素得到認可。受結果無價值論的影響，我國學者對主觀構成要件要素一直持保守態度，大都僅承認目的犯中的目的和未遂犯中的既遂意思，而將故意與過失僅看作是責任要素。但是，故意與過失作為最重要的主觀要素，其體系位置必須要做到精準定位。尤其是故意，其能否被納入到構成要件中將影響構成要件的機能以及構成要件與罪刑法定原則的關系。另外，如果故意被納入到構成要件中，其在責任階段是否還有繼續存在的意義，責任故意與構成要件故意分別承擔著怎樣的功能，這些問題都必須要仔細討論。

一、肯定構成要件故意的現有依據

將行為無價值二元論作為通說的德國刑法理論很早就將故意前移到了構成要件之中，這毋寧說是肯定行為不法的應有結論。我國一些繼受德國刑法理論的學者也開始承認構成要件故意，并且除了邏輯演繹二元論的思路外，還主要提出了以下三點理由:

首先，將故意納入構成要件階層有利于區分罪與非罪、此罪與彼罪，實現構成要件的犯罪個別化機能。刑法分則各構成要件規定了各種各樣的禁止規范和命令規范(純正不作為犯)，故意也是禁止素材的一部分。這樣，故意殺人罪的構成要件所禁止的便是“不得故意致人死亡”，而過失致人死亡罪的構成要件所禁止的是“不得過失致人死亡”。因此，若行為人在行為時沒有故意，就不會被卷入故意殺人罪的構成要件之中，如果連過失也沒有，則會因不符合構成要件而直接被認定為無罪。羅克辛教授指出，將故意、過失放在構成要件符合性階層，可以有效地限制行為的不法范圍，使構成要件具有了“眼睛”[1]。另外，在日本，始自小野清一郎博士，將構成要件理解為違法有責類型的觀點也提出構成要件故意的概念。小野博士指出：“從理論上將構成要件看成是客觀的，責任看成是主觀的，這樣的區別是錯誤的。道義責任本來就是規范性的東西，應當以被類型化的形式體現在構成要件中?！盵2]另外，對于主觀的違法要素，小野博士持懷疑態度，然而其認為否定主觀的違法要素并不等于直接否定主觀的構成要件要素?？傊?，在該說看來，故意等主觀的事情終歸不屬于違法要素，而承認其作為主觀的構成要件與責任要素，于是構成要件的犯罪個別化機能就得以發揮。雖然小野博士沒有將故意納入到行為不法的范疇(主觀違法要素)，但是從其認為故意屬于構成要件要素這一點來看，與羅克辛教授的觀點具有一定的相似性。

其次，既然例外承認了目的這樣的主觀構成要件要素，那么故意也不應被排除在外，因為故意是認定目的的前提條件。我國有學者以我國刑法第265條為例，“以牟利為目的，盜接他人通信線路而使用的，以盜竊罪論處”，如果行為人在使用通信線路時根本不知道自己盜接了他人線路，那么又如何去討論牟利目的呢？比如說，如果是行為人誤接了他人的線路，就沒有盜竊的故意，也就根本不存在什么牟利的目的。目的是建立在故意的基礎之上的，這樣，故意作為目的等主觀要素的必要條件，它本身就必須屬于構成要件階層。承認目的犯中的目的屬于構成要件卻否認故意也屬于該階層，這在邏輯上難以說通[3]。

再次，既然結果無價值論也承認未遂犯的“故意”能夠影響法益侵害的危險性，認可了其屬于主觀違法要素的地位，那么對未遂而言系妥當的見解，也應認為對既遂而言同樣妥當。如果某罪的未遂是可罰的，則故意就應當屬于其構成要件的內容，因為若沒有故意，未遂的客觀構成要件(著手以實現所計劃的犯罪行為)就會懸在半空中，即當行為人都不知道自己的行為決意時，人們無法判斷行為人是直接著手實施行為了還是沒有著手。既然如此，就難以理解為什么當未遂發展為既遂后，故意就要失去它作為主觀構成要件要素的意義，僅依結果是否發生而對故意做不同的體系評價，是非常奇怪之事[4]。刑法教科書上經常舉的例子是，在擺出用手槍瞄準他人的姿勢的場合，要是存在實施射殺行為的意思的話，較之于不具有這種意思的場合，殺害的危險要明顯高得多，殺害意思是未遂犯成立的不可缺少的條件。據此，根據邏輯上的當然理解，在既遂犯場合只有具有殺人故意才能夠符合故意殺人罪的構成要件。

然而，對于肯定構成要件的故意來說，上述理由是沒有說服力的。就第一點理由而言，構成要件失去犯罪個別化機能并不是致命的缺陷，在持結果無價值論和違法類型說的山口厚教授看來，犯罪個別化機能可以由構成要件符合性加上故意、過失而形成的犯罪類型這樣的另外概念來承擔[5]33。罪刑法定原則要求分則各個罪名的內容明確，但這項任務并不一定要由構成要件來單獨完成，構成要件具有犯罪個別化機能只能說是錦上添花。而主張第二點和第三點理由的學者，可能存在理解上的錯誤。首先，故意并不是目的的前提。故意的成立并不只是要求行為人認識到單純的客觀事實，還要對行為的社會意義有所認識[6]。就符合記述的構成要件要素的事實而言，行為人在認識到單純事實的同時，就能認識到行為的社會意義，但就符合規范的構成要件要素的事實而言，則情況可能會有所不同。以我國刑法第152條的走私淫穢物品罪為例，即便肯定行為人客觀上存在走私淫穢物品并且具有牟利或傳播的目的，也不能當然地得出其存在故意。這是因為行為人的價值觀可能不同于法律法規以及一般人的價值取向，行為人可能不認為其販賣的是淫穢物品，也不是通常所說的色情物品，甚至認為一般人也不會將這些物品認定為淫穢物品。據此，即使肯定行為人有牟利或傳播的目的，也不能肯定其具有走私淫穢物品的故意。其次，所謂未遂犯的“故意”其實說的是既遂意思或行為意思，不能將其與刑法上的故意概念相混淆。舉例來說，甲從乙的手中接過一把手槍，以為手槍中沒有子彈。如果甲沒有扣動扳機的行為意志，致人死亡的危險就比較小，反之則危險會增大甚至產生傷亡結果。但是本例中，甲始終不存在刑法上的故意，即使甲存在瞄準他人的意思，也并不明知自己將要實施的是殺人行為(因為甲以為槍里沒有子彈)，這樣就不存在對殺人罪構成要件的認識。故在未遂犯的場合，是行為意思影響著法益侵害的危險大小，而非故意。

二、以過失的體系地位重新審視故意

故意與過失是犯罪論體系中最主要的主觀要素，二者具有相當的親和力以至于有的學者如張明楷教授認為二者之間存在位階關系而非對立關系。故意與過失在犯罪論體系上的位置應當是相同的，這一點應當不會有過多疑問。過失犯與故意犯的構成要件不同，其屬于開放的構成要件，僅僅什么都不做并不能回答法律對行為人的期待。過失犯必須要關注，為了回避法益侵害結果的發生，需要行為人采取什么樣的措施，即結果回避義務內容的設定問題。這里擬通過以結果無價值論為基礎的修正的舊過失論的見解，首先來說明過失屬于構成要件要素。

與新過失論主張大量樹立行為基準并將其類型化的做法不同，日本舊過失論的代表學者平野龍一博士從重視過失的行為側面出發，認為過失行為必須包含引起結果發生的“實質的不被容許的危險”，只有當結果的發生是此種行為的危險現實化時，才可以處罰[7]。其進一步指出，當結果已經發生時，再說行為不包含危險已經是不可能的了，重要的是，在行為當時這個危險對行為人來說是不是可以認識得到的，這才是決定有無“實質的不被容許的危險”的關鍵。而且，行為是否包含“實質的不被容許的危險”，本來也不是可以脫離主觀的行為人本人的認識可能性純粹客觀地衡量的。以交通事故為例，A深夜回家途經一條小巷時沒有減速慢行，與街口突然沖出的摩托車相撞，導致摩托車駕駛員死亡。按常理來說，事故發生地屬于住宅區且已經深更半夜，路上幾乎沒有人，這樣說來A以正常速度行駛的行為本來算不上實質的不被容許的危險。但是如果A知道小巷里開有多家歌廳網吧，每天夜里都有年輕人在此出沒，那么A的上述行為就存在實質的不被容許的危險了。而造成這種差異的只是行為人主觀認識上內容的不同，客觀方面沒有發生任何變化?？傊?，平野博士及其他持修正的舊過失論的學者認為，新過失論基準行為的確立只能回答法的一般期待，結果回避義務的確定不能脫離行為人本人的預見可能性。

但是如果僅僅發展到這一層面，舊過失論還是不能很好地解決現實中的情況。以日本上世紀60年代發生的森永奶粉案為例①該案案情如下,森永乳業公司德島工廠一直從有信用的藥店購買一種提高乳粉溶解度的安定劑“磷酸氫二鈉”。但是后來的一段時間,工廠購進了一批與平常購買的品牌不同的,含有砷的“松野制劑”，這種制劑也叫作磷酸氫二鈉。加入這種制劑所制造的乳粉后來造成許多嬰兒死傷。參見張明楷著《外國刑法綱要》，北京:清華大學出版社,2007年版,第240頁。，能否認定工廠廠長對“購買其他牌子的同種制劑存在危險”具有預見可能性是存疑的，因為廠長對這種危險只存在危懼感，遠遠達不到具體的預見，也就難說存在實質的不被允許的危險。我們可以與交通事故做一下類比。只要人們開車出門，就會有發生事故的危懼感，這不可避免，但是認定正常行駛的駕駛者具有過失責任顯然是不合理的，不能將其行為認定為具有實質的不被允許的危險。但是森永奶粉案與普通的交通肇事不同，已經屬于公害犯罪，受害人眾多且社會反響非常大。這就使理論與現實產生了一個矛盾，定罪有違反責任主義之嫌，而由于本案屬于公害案件牽涉甚廣，不定罪顯然不利于社會的穩定。

面對上述這樣的情況，井田良教授提出了“預見可能性的結果回避義務關聯性”理論。預見可能性不是有或者沒有這樣抽象地談論，而必須與所應采取的結果回避措施結合起來確定。要求行為人承擔高度的結果回避義務需要具備高度的預見可能性，而為低度的結果回避義務奠定基礎的，只需要低度的預見可能性就夠了。即使結果發生的可能性極低，但是如果與之相對的，需要行為人采取的也只是極其基礎的結果回避措施，就不存在任何問題[8]。舊過失論對這種思考方法是贊同的，但是認為該理論顛倒了結果預見可能性與結果回避義務這二者間誰決定誰的關系。從結果無價值論出發，既然是對結果、對法益侵害的惹起追究責任，那么僅存在對行為和義務違反的認識是不夠的，行為人對一定構成要件事實的認識可能性是要求他采取結果回避措施的前提，只能就行為人能夠認識到的內容與程度去劃定結果回避義務的內容，而不能相反?；氐缴滥谭郯竵?，即使認為廠長對購買其他品牌的制劑所可能造成的危險只有危懼感，也不妨礙其要采取極為基本的回避措施，如向制劑廠家詢問兩種制劑是否完全相同或對用新制劑生產的奶粉樣品先行進行衛生安全檢測等等。廠長連這種極其基本的回避措施都沒有實施，就不能說其不存在過失。

如果將舊過失論上述的思路極端化，在行為人對行為的危險沒有任何預見可能的場合，就不能對行為人課以任何的結果回避義務。也即，在無過失的場合，應當認為行為人沒有違反結果回避義務或者說行為所創出的危險是被允許的，因此就不符合過失犯的(開放)構成要件，進而不違法。以此邏輯來看，過失的有無影響著行為的違法性，無過失則不違法。而作為與過失存在位階關系的故意則是另一頭的極端表現，也即行為人對行為可能造成的危險與結果存在極高的預見可能性，導致法律對其課以的回避義務也非常之高，即要求其不為或停止為正在實施的行為。只是“不為”在故意犯中是必然的、固定的，是實行行為的反面，沒有特別檢討回避義務內容的必要。但正是行為人沒有“不為”(實施了實行行為)，才導致故意行為的危險轉化為實害或緊迫的威脅?？梢哉f，人們在考察故意犯的成立時，更多的是關注結果或危險的發生以及因果關系，而忽視故意犯既定的結果回避義務(不為)這一行為側面。這也無可厚非，因為既然實施了分則構成要件規定的實行行為，就表示行為人確實沒有履行“不為”的結果回避義務。而且這導致故意與過失的行為側面的功能不同，故意犯的結果回避義務是確定的，并且其沒有履行義務也是確定的，故起不到限制故意犯成立的作用。但是不能因為結論的必然性就否定結果回避義務在故意犯中的位置?？梢哉f，上述情形產生了“聚光燈”效應，故意的結果回避義務始終處于陰影之中，不容易被發現，但絕不是自“舞臺”消失。即使是故意犯，也不能認為行為人缺乏期待可能性，法律仍然期待行為人規避結果的發生，中止犯的規定就充分說明了這一點。故在筆者看來，過失犯中，由于行為人對行為的危險性具有預見可能性，就應當采取相適應的結果回避措施，行為人未采取措施導致法益侵害結果的發生，在罪刑法定的范圍內要受到處罰；故意犯中，由于行為人明知行為可能導致結果的發生，故應采取高度的結果回避措施，行為人未采取任何措施導致法益侵害結果的發生，應按照分則的規定受到處罰。

總之，通過類比過失的構造來推及故意的構造，進而推出故意屬于構成要件要素的結論，這種思路應當比前述的幾點理由更具有說服力。

三、對構成要件故意的批判與回應

在我國，學者們專門針對置于構成要件中的故意進行了批判，這種批判主要來自于結果無價值論者的體系性結論。但是通過上文的分析，應當認為即使是結果無價值論也可以包容構成要件的故意。

首先，如張明楷教授批判道，如果將故意、過失作為主觀的違法要素進而成為構成要件要素，那么就必然陷入犯罪的整體考察，從而損害構成要件的罪刑法定主義機能。換言之，犯罪論體系基本上就會演變為“構成要件符合性——違法阻卻——責任阻卻”。這種體系將成立犯罪所需要的絕大部分積極要素全部納入構成要件這一個階層之中，將導致對犯罪的綜合整體的考察，不利于約束法官裁斷[9]92。如果將故意、過失這種需要積極判斷的主觀要素納入到構成要件之中，確實會使得構成要件階層承擔更多的內容，而使違法和責任階層所要討論的內容變少。我國的四要件犯罪構成就因為是平面地考察各個要件而受到了整體性考察的詬病，導致犯罪構成的限制機能不佳，從而引起了階層式犯罪論體系的主張與提倡。故將故意和過失再次納入構成要件階層，在我國學者中引起是否接近于四要件論的憂慮，是可以理解的。但是，筆者認為之所以擔心主觀構成要件會引起整體的考察，出現主觀不夠客觀補、客觀不夠主觀補的危險，乃是因為擔心主觀要素置于客觀要素之前或二者缺乏明確的判斷順序。即便將故意、過失納入到構成要件階層，也要嚴格遵循客觀先于主觀的判斷順序。這個審查順序是符合邏輯要求的，因為只有存在了客觀構成要件，主觀構成要件尤其是故意才能有所指。另外，階層式犯罪論體系較之四要件理論最大的不同在于明確區分了違法與責任(而不是在不同階層限定主觀與客觀)，正是因為如此才導致在處理贓物犯罪、犯罪參與等疑難案件中，二者會得出不同的結論。即便將故意過失納入構成要件階層，構成要件符合性、違法性、責任這樣的三階層也并沒有崩潰，故只要明確構成要件階層中的主客觀判斷順序，就不會影響對案件定性的精準性。

其次，張明楷教授認為，將故意、過失作為構成要件要素，意味著只有故意、過失實施的行為才具有違法性，這顯然不利于國民行使防衛等權利。例如，當甲面對精神病人乙正在殺害自己時，因為乙缺乏構成要件故意，不具殺人罪的構成要件符合性，甲不得防衛[9]93。受侵害者能否針對精神病人實施正當防衛，這一問題確實具有實務意義，應當分情況考察。第一，我們應當明確的是，即使精神病人屬于無責任能力人，也并不意味著就一定沒有故意。責任能力包括辨認能力和控制能力，只有在喪失辨認能力的場合才不可能存在故意，而在有辨認能力但喪失控制能力的場合，是有可能肯定故意的存在的，此時也就存在行為不法。第二，在精神病人缺乏故意(或過失)的場合，應首先考察是否屬于原因自由的情況。在原因行為時存在故意或過失而在結果行為時喪失對法益侵害的認識可能性時，按照山口厚教授的看法，可以認為結果行為尚不足以阻斷原因行為與結果之間的因果性，原因行為即便介入了結果行為仍對構成要件結果存在支配，從而具有正犯性，而事實上引起了構成要件結果的結果行為，是被作為來自于原因行為的因果經過的一個情形來把握的[5]258。也就是說，精神病人所實施的無故意的侵害可以被視為是有故意或過失時的原因自由行為所導致的因果經過歷程，對此應認為可以進行正當防衛①舉一個極端的例子,即便行為人在開槍對他人實施射殺行為后瞬間喪失責任能力和故意,也不妨礙他人可以在子彈飛行過程中將其截住。。第三，即便精神病人既無故意也無過失，也不屬于原因自由行為，其侵害行為不能被認定為違法時，人們也可以通過(防御型)緊急避險來規避危險。從我國刑法第21條第一款關于緊急避險的規定來看，其并沒有對避險的對象做出明確的規定，完全可以將防御型緊急避險的情況納入進來。行為人因非違法行為而客觀上造成侵害的情形同樣屬于“危險正在發生”。雖然適用緊急避險會招致其適用要件要嚴于正當防衛的譴責，但是在面對不法侵害與合法侵害時采取不同的措施毋寧說是理所當然的。而且，即使是正當防衛，也要受到必要性和相當性的限制而不能采取過激的防衛措施，所以在面對精神病人的侵害時，正當防衛和緊急避險的實際效果并沒有想象的那么大。

再次，存在對客觀構成要件該當事實的認識與容認的話就存在構成要件的故意，由于對違法性阻卻事由該當事實的誤信并不影響構成要件故意的存在，但為了否定故意犯的成立，就會進一步要求作為責任要件的故意，在假想防衛的場合，責任故意會被阻卻。而在行為人存在過失時，在阻卻責任故意后還得重新進行過失犯的構成要件該當性的判斷。這就意味著在經過了構成要件、違法性和責任的評價之后，再次回到了構成要件的評價，這被學者們稱為回飛鏢現象[10]。如果采取嚴格責任說，認為違法性阻卻事由的認識屬于違法性認識，那么對違法性阻卻事由該當事實的誤信就與故意無關，而是在違法性意識這一責任要素中解決，從而避免了上述問題。但是無論從理論上還是從判例中出發，嚴格責任說都是存在問題，應當將違法性該當事實納入到故意的認識對象中。對此，就像上文所提到的，應當認為故意與過失是位階關系，構成要件的故意實質上包含著構成要件的過失。雖然這樣做仍會產生回飛鏢現象，但是大體上能夠說明何以肯定過失犯的構成要件該當性。筆者認為，回飛鏢現象并不是重要的問題，重要的是構成要件故意與責任故意的關系，對此有必要予以詳細說明。

四、責任故意的獨立化

原來的刑法理論在采取不法與責任區分的體系下，通常認為違法性意識屬于責任的內容，亦即持限制責任說。這固然沒有錯，但是因為需要處理假想防衛的問題，主流見解在限制責任說的基礎上作了修正，將違法性意識與責任故意都在責任階層討論，這被稱之為法律效果轉用之責任說[11]。原本，限制責任說就將事實意義上的、作為心理要素的故意，與責難意義上的、作為評價要素的不法意識相區分。而該說對故意進一步做了區分，分為構成要件的故意與責任故意。大塚仁教授對此解釋道，不屬于直接對具體行為人施加責難而屬于對事實的反映的描述性要素，應列入構成要素的范圍內；而關于違法性事實的表象，作為關于規范性事實的心情，考慮到其接近于違法性意識，將其作為責任故意的要素是妥當的[12]。

在現今的德國，故意具有雙重機能已經成為主流的見解。將故意理解為主觀的構成要件要素并不必然導致故意在責任領域就沒有任何意義。毋寧說，故意在犯罪體系中需作為舉止形式和責任形式來實現雙重的功能。責任故意在責任領域是犯罪行為的思想非難的載體，作為責任的形式，其體現為行為人針對法律中舉止規范的法敵對態度和法冷漠態度。而構成要件故意只是為責任故意這一責任類型提供可被反駁的征表，當行為人行為時誤以為存在正當化事由的事實，這個征表即消失[13]。也就是說，事實性故意的存在，是推定責任故意存在的前提，但這種推定是一種可被反駁的推定，就好比構成要件可以推定違法性但二者屬于不同的階層一樣，構成要件故意與責任故意也分屬在不同的階層。

總之，法律效果轉用之責任說之所以區分構成要件故意與責任故意，并使構成要件故意先于責任故意，實際上是區分了事實性故意與價值性故意。在正當化前提事實認識錯誤的情況下，盡管存在事實性故意，但因為不成立價值性故意，故應當予以減輕或免除責難，不應承擔故意的罪責和刑罰。至此，我們可以看到，隨著犯罪論從(新)古典體系發展到目的論體系又演變為新古典與目的論相結合的體系，故意也從單純的責任要素發展為構成要件要素進而又演變為具有雙重地位，并與違法性意識劃清了界限。

我國刑法第14條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或放任這種結果的發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪?！睂Υ?，有學者認為，該條中規定的是一元化的故意，與德日學者將構成要件故意僅理解為對事實的認識的做法沖突，故我國沒有劃分構成要件故意和責任故意的余地[14]。還有學者認為，該條規定的是一種實質的故意，已經包括了非難可能性的要素[15]。首先，不論是在我國還是在德日刑法中，故意都是由認識因素和意志因素構成的，不能將構成要件中的意志因素等同于責任故意，二者分別是對事實和價值的判斷。就以假想防衛來說，在事實層面，防衛者認識到自己在實施殺人或傷害行為，對此也存在容認，也即不得不說防衛者就是想殺死或打傷“不法侵害者”，只是以為自己是在正當防衛。況且，即便是正當防衛，也不能否定防衛者的認識因素和意志因素，即不能否定防衛者存在事實上的故意。其次，至于張明楷教授的觀點，則代表了古典犯罪論體系的理念，即故意包括“對構成要件的認識(知)、實現構成要件的愿望(欲)、認識到實現構成要件將與社會敵對(不法認識)”。雖然我國刑法第14條可以按上述這樣理解，但是陳興良教授合理地指出該條其實規定的是“故意犯罪”而非“犯罪故意”[16]。故意犯罪和其他犯罪類型一樣，必須要具備全部的犯罪成立要件，當然也包括違法性意識，而犯罪故意只是犯罪成立的主觀要件。況且將違法性意識納入到故意中，認為其等于責任故意也是有問題的。責任故意針對的是違法性事實的表象，是行為人對規范性事實的心情，屬于規范評價的范疇，這雖然與違法性意識相似，但是后者與事實二字完全沒有關系，是全然的規范的產物?！拔抑牢以跉⑷?，也知道殺人違法，但認為我所實施的殺人是正當防衛”與“我知道我在殺人，但認為殺人本來就是合法的”。將兩者相進行直觀的比較，就能夠看出責任故意所對應的違法性該當事實與違法性意識所對應的法律規定存在質的差異。違法性該當事實的認識錯誤要視場合才能發生，只有在特定的事實背景下才可能出現此種認識錯誤，只不過這種事實受到了法律評價的洗禮，具有一定的規范色彩。而違法性的錯誤則與具體案件事實無關，可以說理論上在任何案件中都可能發生違法性錯誤。

在筆者看來，我國刑法就故意的概念問題也應當向德日刑法的觀點看齊，這在法條上沒有任何障礙，也沒有必要一定要堅持實質故意的概念，毋寧說是現有學理的執拗導致我們還處于18世紀古典犯罪論體系階段。并且在我國還處于四要件犯罪構成模式主導下的現在，承認故意的雙重機能也是向著階層式犯罪論體系前進的一大步，有助于培養公民的法律規則意識，況且多出一項責任故意，也有利于罪責范疇的限制機能的發揮。

五、結語

我國刑法學者雖然已經接受三階層的犯罪構成體系，但一部分人仍將故意、過失作為單純的責任要素，忽視了故意、過失的行為側面，而另一部分認為故意屬于構成要件要素的學者大都是從行為無價值論出發，以故意、過失會影響行為不法為由，將其認定為主觀違法要素繼而進入到構成要件階層。在筆者看來，從修正的舊過失論出發，可以推導出，即使是結果無價值論也不應將故意、過失排除在構成要件階層之外的結論?？隙嫵梢墓室鈺娀瘶嫵梢闹T多機能如保障機能、犯罪個別化機能，并無礙于故意規制機能的發揮，也并不會導致犯罪的整體評價以及諸如減損正當防衛范圍這樣的問題的出現。另外，考慮到故意的事實側面和規范層面，以及實務中合理處理假想防衛的需要，區分構成要件故意與責任故意是必要的。責任故意是對行為人進行非難的要素，其以構成要件故意為前提，并且與認識因素和意志因素無關，其關注的是行為人的法敵對意思或法冷漠意思。將故意進行如此的剖析后，將使得三階層犯罪論體系的內部結構更加清晰明了，使理論與理論之間更加協調，也使得實際案件能夠得到更合理的解決。

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[責任編輯:范禹寧]

D914.1

A

1008-7966(2017)06-0024-05

2017-05-05

王玨(1990-)，男，黑龍江哈爾濱人，2015級刑法學專業博士研究生。