論擔保概念界定的價值、路徑與方法

尹 明

論擔保概念界定的價值、路徑與方法

尹 明

立法未對擔保概念做出明確規定，學界至今也尚未取得共識，導致理論與實踐的混亂。規范指引和適用需要明確擔保的概念和指向，類型化的立法和理論已經難以滿足擔保實踐的需要，因此界定擔保概念具有重要價值。在擔保概念的界定路徑上有構造主義和功能主義之分，邏輯結果和實踐需求均需要在功能界定的基礎上輔之以構造上的分析。在方法上，以基于功能主義基礎上的外延式擔保概念為切入點，借用權利這一分析工具，通過對擔?？腕w、擔保意思、設立模式、擔保效力等構成要素或法律關系內容進行演繹，最終求解擔保概念的基本范疇，既是必經之路，亦是可用之法。

擔保；概念界定；規范指引；構造主義；功能主義

何謂擔保？立法上未見明確界定*我國《民法通則》《擔保法》《物權法》均視擔保為既定概念，直接在立法中使用“擔?！币辉~。，學界因觀察角度不同，至今仍未取得理論共識。擔保概念猶如藏身于法律規范體系中的魔靈，遠看似乎清晰明白，近看卻又飄忽不定。從概念的層次而言，擔保是一個總括的概念，內涵豐富，外延極廣。[1]1法國擔保學者Cabrillac認為擔保并不是一個概念，而是一個標簽，能適用在不同的事物上，法文中擔保一詞即往往被多用。[2]1或許有感于擔保概念和擔?，F象極其不易把握的特性，有學者不免感嘆“界定擔保是一件既有必要，又不可能的事情”[3]27。但放棄界定擔保概念，既無法滿足擔保法理論和司法實務的需要，更無力應對擔保法領域的“野蠻生長”。欲流之遠者，必浚其泉源。作為擔保制度和理論研究的邏輯起點，本文擬闡述界定擔保概念的重要價值，并在梳理理論界關于界定擔保概念的種種努力的基礎上，探究擔保概念界定的可行路徑和方法。

一、擔保概念界定的價值

(一)擔保概念是擔保規范體系構建的基礎和核心要素

無論是在規范意義上還是在法學理論上，概念都是對各種法律事實進行概括，抽象出它們的共同特征而抽象出來的權威范疇。[4]法律體系或是法律體系所反映的整個法的秩序，其構成都離不開概念這一基礎要素及其對應的法技術。對規則與原則的適用取決于概念的明確性與準確性，甚至在特定情形下，即便缺乏具體規則，只要遵循一定的原則憑借概念照樣可以做出適當的決定，得出適當的結論。

與社會生活中單純的事實相比，概念作為規范的構成要素已經不是對事實的簡單反照，而是一個規范建構的過程。正如哈貝馬斯所言，一方面是由可感覺或可操縱之對象和事件構成的客觀世界，另一方面是唯有每個個人能進入的經驗構成的主觀世界。[5]16概念不僅表現為規范體系中的必要和基礎要素，還附帶著隱身于其后的法技術和規范邏輯。這是由概念的形成過程所決定的，是主觀抽象和規范建構的必然結果。概念約束和限制著法律規范體系的張力，必要時甚至其本身可以直接顯現出其內在的規范邏輯和規范效力。

擔保規范體系是一張概念的網，內涵與外延各異的諸多概念構成了擔保法規范體系，而擔保概念作為統攝各類不同擔保類型、擔保種類和擔保方式的抽象一般性規定，是擔保規范體系的基礎和核心要素。對擔保的不同界定，導致截然不同的立法進路。例如，大陸法系多數國家采取封閉的擔保物權構造路徑，以美國為首的許多國家則采取功能主義的一元化動產擔保交易的路徑。

首先，擔保概念是擔保規范體系構建的基礎和邏輯起點。擔保的本質特征及其外延種類，直接決定了擔保規范體系的調整范圍和對象，也規定了擔保行為的法律效力。例如，是否需要以及可能對非典型擔保進行規范，所有權保留等可否納入調整范疇，擔保是否包括了獨立保證或備用信用證等缺乏從屬性或從屬性較弱的法律安排，以主體或內容均不確定的一般性法律關系或未來發生的開放式債權作為擔保對象的擔保安排是否構成有效擔保并進而獲得當事人預期的擔保效力，買賣型擔?；蚋郊拥咒N安排的合同聯立是否可以獲得對抗第三人的效力，等等。如果遵循物權的定義和構造，則需按照物權規范的邏輯和進路展開規范構建，并對那些不完全相容于物權邏輯體系的情形做出適當的解釋和調整，同時將人的擔保在債的種類中加以安排。如果不遵循這一安排，擔保是獨立于物權、債權之外的制度設置抑或是其他，均會直接對擔保規范體系的內容、形式和法典地位造成影響，并由此帶來一系列相關問題。

其次，擔保概念決定了擔保規范體系的調整方式和方法。遵循物權、債權二分的體系，勢必導致人的擔保和物的擔保的分野，在債法體系下安排人的擔保，在物權法的邏輯框架內設置和編排擔保物權。擔保理論和實踐對于擔保系物權的質疑以及現有概念對于擔保實踐的不可包容性，也導致了擔保規范體系的畸形生長，比如我國擔保規范體系中抵押規范和調整方式的過度擴張。此外，基于構造式的物權定位，在設立方式、要素要求以及法律效力上，必然產生相應的規范效應，從而在調整方式和方法上呈現出鮮明的絕對權特點。倘若采取功能性的概念，以擔保意思為主要調整重點，只要擔保行為完成既定公示步驟即可取得對抗和優先清償的效力，而無須考慮其權利性質以及權利效力等一整套基于物權概念所建立的調整方法與體系。

再次，擔保概念決定了擔保規范的形式和來源。遵循構造主義的物權概念，在大陸法系背景下遵循物權的原則則屬必然。由此，擔保種類、構造及其效力的規范來源和形式，就至關重要。在我國，《物權法》和《擔保法》所明定的擔保類型有抵押權、質權和留置權，此屬擔保無疑。然則，除了此種民事基本法上所明定的擔保類型，行政法規、地方性法規、部門規章、地方政府規章甚至于某些政策性文件中所涉及的擔保類型，究竟應否劃入擔保范疇，是否當然具有所謂擔保的對抗效力和優先清償力，則存在不同認識。而在功能主義的界定體系下，只要具有擔保的意思，完成了規定的公示方法，即可取得擔保效力，擔保規范的形式和來源簡單明了，并不存在多樣性的規范來源。

(二)擔保概念具有規范指引的作用，是連接擔保規范與其他法律規范的重要節點和標志

雖然立法、理論和實踐中普遍使用“擔?！边@一概念，對于這一概念可能隱含的規范邏輯和法技術，尚鮮有論及。大家似乎都忽略了這么一個重要的事實，擔保概念不僅決定著擔保規范體系的規范邏輯和路徑，也是連接擔保法與其他相關法律規范的標簽和指路牌，決定著其他眾多法律規范的適用。

《德國民法典》中使用擔保概念的法條分布廣泛，涉及民法總則、債法、物法等諸多領域。例如，在民法總則部分，根據《德國民法典》第212條規定，消滅時效重新計算的情形包括“債務人通過分期支付、支付利息、提供擔?；蛞云渌绞?，向權利人承認請求權的”。第214條規定了消滅時效的效力，其中第2款規定：“為滿足已完成消滅時效的請求權而給付的一切，即使是在不知道請求權已完成消滅時效的情況下給付的，也不得請求返還。債務人的承認及擔保的提供，亦同?！盵6]73在債法部分，《德國民法典》第257條關于免除請求權的規定和第258條關于取走權的規定，都涉及擔保的提供。第321條關于不安抗辯權的消滅事由之一即擔保的提供。此外，還有第468條、第551條、第562c條、第566a條、第590條、第632a條、第648條、第648a條、第775條、第843條、第1039條、第1051條、第1052條、第1067條、第1218條、第1220條、第1382條、第1389條、第1390條、第1583條、第1585條、第1667條、第1786條、第1986條、第2128條、第2217條。[7]就德國法上的這些條文而言，如果無明確的擔保概念，將無法在構成要件方面對這些條文進行闡釋。由此可見，雖然擔保是一個理論概念，但其在實定法中的反復出現對概念界定提出了實證的規范需求。

我國《公司法》《合同法》《民事訴訟法》等眾多法律均援引或使用了擔保這一概念。例如，《公司法》第一百零四條規定，對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。第一百二十一條規定，上市公司擔保金額超過公司資產總額百分之三十的，應當由股東大會作出決議，并經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。第一百四十八條規定，董事、高級管理人員不得有違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產為他人提供擔保。再如，根據《合同法》第六十九條的規定，在一方行使不安抗辯權中止履行時，如另一方提供適當擔保，應當恢復履行。根據《合同法》第一百五十二條的規定，買受人行使中止付款的權利時，出賣人如提供適當擔保則應繼續付款?！睹袷略V訟法》第一百條規定：人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。此外，《民事訴訟法》第一百零一條和第一百零四條、第一百零七條對訴前保全和解除保全措施、先予執行提出了擔保要求，而在強制執行過程中，被執行人向人民法院提供擔保也是爭取暫緩執行的條件之一。

從上述德國和我國相關法律規范對擔保概念的廣泛援引可知，“擔?！币辉~具備強烈的規范意義，故而在界定上不能完全脫離實定法，應當遵循規范邏輯。規范意義的擔保，對民法體系中的眾多規范的適用具有重大影響，比如前述的消滅時效制度、法律責任承擔、不安抗辯權制度、孳息收取、追償權行使等。

(三)對擔保概念進行適當、科學的界定，在立法層面有助于實現規制擔保的價值和動因，促進對擔保的規范適用

一方面，狹義的擔保類型，基本都是擔保人承擔單方義務，擔保權人單向受益，容易成為利益輸送和損害他人利益的工具；另一方面，多數擔保尤其是典型擔保使得擔保權人可以借此突破債權平等的約束，比一般債權人獲得優先受償的權利。因此，有必要科學界定擔保的構成要素，從概念的內涵到外延限定擔保的主體要求、意思表示形式、客體范圍，尤其是與基礎債務關系的關聯關系或后續規范效應，將屬于該范疇內的法律安排均納入規制，并對應適用相應法律規范。如果概念界定適當，則法律規制欲達成的利益平衡就可以實現；否則容易導致不同主體的利益失衡。

在實踐中，擔保概念的界定有助于判斷某一行為是否構成擔保，進而判斷是否可以適用相應的法律規范。這些規范大致可以分為以下幾種類型：(1)區分界定內部責任或合規責任的承擔，例如對于公司對外擔保的限定，對于企業內部風險管控的限制性要求和對具體崗位權限的限制；(2)判斷特定法律行為是否需要履行特定的法律程序或以特定方式、程序做出，比如涉外擔保、上市公司對外擔保；(3)判斷特定法律行為是否有效進而發生當事人期待實現的擔保效果的標準，如獨立擔保；(4)判斷是否享有優先受償權，比如是否構成或可否適用擔保物權及其規則，或者實現特定財產的風險隔離或被強制執行的排除；(5)作為代償人可否享有追償權以及確定追償權行使對象和范圍的根據；(6)作為判斷債權人有無履行擔保財產清算義務的根據。一般意義上，財產擔保的擔保權人需要履行清算義務，以保證擔保財產僅限于清償債務的同時不使擔保權人不當得利從而損害擔保人的利益。

因此，無論在理論與實踐范疇，界定擔保概念都具有重要的價值。

二、擔保概念界定的路徑

從實定法而言，《德國民法典》第一編總則部分第七章“擔保的提供”規定的擔保類型有提存、質押、抵押和保證四種形式。其第232條規定：“方式：(1)須提供擔保的人可以以下列方式實施它：提存金錢或有價證券；對已登記到聯邦債務登記簿或州債務登記簿上的債券設定質權；對動產設定質權；設定已登記于德國船舶登記簿或造船登記簿的船舶或建造中船舶上的抵押權；設定國內土地上的抵押權；對國內土地上的抵押權為之而存在的債權設定質權，或對國內土地上的土地債務或定期土地債務設定質權。(2)不能以上述方式提供擔保的，準許提出合適的保證人?！盵6]80其中采取任意性規范構造，以“可以”作為指示詞，將擔保設定為一種開放性的概念，故而邏輯上并不排除列舉情形之外的其他類型。但在實際操作中，由于涉及對抗第三人的優先清償效力的賦予，其界限仍有疑問。

在我國法上，《擔保法》第二條第二款規定：“本法所規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金?！薄睹穹ㄍ▌t》和《物權法》亦均止步于此，直接使用擔保概念而未做界定。由此，我國《擔保法》由于缺乏內涵式的概念界定，而是采閉合的列舉方法，使得解釋論上回旋空間有限，不得不采用擴張既有擔保類型的方式，比如，通過擴充抵押權的客體來解決新類型擔保的問題，使得我國的抵押權制度非常龐大。[8]如果嚴格按照解釋論的立場，則擔保的界定問題非常簡單——凡不屬于擔保法上規定的五種擔保形式，均不是法律意義上之擔保。然則，這種靜態的立場將使得擔保法陷于僵化，不能圓滿解決擔保實踐問題。

由此可見，無論是德國法上的開放式列舉還是中國法上的閉合式列舉，均未對擔保的內涵和其共同特征做出界定。此時固然可以通過法律解釋解決問題，但以何種標準進行解釋，解釋的基準和界限何在，在具體規范尚未得以建構之前，司法裁判只能憑借司法政策、解釋價值或者類推適用等方式填補法律空白，存在諸多的不確定性。這種司法適用的不確定性在處理新型擔保問題上非常明顯，既有判決表明，裁判者無法擺脫對抽象擔保概念的理解與闡釋。比如，在面對獨立擔保糾紛時，我國法院多囿于擔保的從屬性規范進而否認其擔保效力，此種保守的司法立場對國內獨立擔保的現實需求并未形成積極回應。[9]

從國內外學者對擔保概念的界定來看，遵循的主要路徑有構造主義路徑、功能主義路徑。

(一)構造主義路徑

法律上的概念，其借助于特定方法的抽象化過程，也是尋求事物本質的過程。正如拉德布魯赫所言，借助事情的本質，人們可以在法的發現中架起從應然通向實然的橋梁。[10]179所謂抽象化的過程，乃是在掌握出現在個別事物中的一般要素，并在此基礎上組成概念，并進而定義該概念的全部要素。[11]318從概念的范疇看，抽象化之后的概念應該能夠涵攝符合前述要素的個別事物。因此，從構造主義的方式出發界定概念，更契合概念法學方法的需求。在概念法學體系之下，擔保概念可進一步類型化，并進而反映抽象的擔保概念不足以容納與其相關的生活現象或意義脈絡的多樣表現形態。[11]337既有的構造主義路徑，可分為內涵構造主義和外延構造主義。前者致力于從擔保的內涵構造出發，尋求其內在特征；后者則通過擔保的外延類型，試圖劃定擔保的邊界。進一步而言，后者較為直觀，前者則多在后者基礎之上進行抽象。

首先，從擔保的外延構造視角出發界定概念，為我國諸多學者所采納。比如，郭明瑞教授和房紹坤教授從外延類型上界定擔保，指出擔保包括一般擔保與特別擔保。[12]8葉金強教授認為，擔保制度由保證擔保、抵押擔保、質押擔保、留置擔保、定金擔保以及其他非典型擔保構成。[13]1對當前我國法上的擔保類型，學界共識的分類方式，為人的擔保、物的擔保與金錢擔保。*參見高圣平《擔保法論》，法律出版社2009年版，第2頁；唐義虎《擔保物權制度研究》，北京大學出版社2011年版，第2頁；王利明、崔建遠《合同法新論·總則》，中國政法大學出版社1996年版，第505頁；郭明瑞《擔保法》，法律出版社2004年版，第10～12頁。曹士兵教授指出，我國擔保法的調整對象即典型擔保方式，包括保證、抵押、質押、留置、定金等擔保形式。[14]21然而，除了前述典型擔保方式，在新型的金融產品中也會看到擔保的身影，比如保理、福費廷、進出口押匯、信托計劃等。[14]23這些非典型擔保能否構成擔保法意義上的擔保則存在爭議，由此可見外延式構造的不兼容性和封閉性。

其次，從擔保的內涵構造視角出發，學說多強調構成擔保的若干本質要素?；趯W者對擔保內涵的不同認知，界定要素也不同。鄒海林教授和常敏教授認為，債權擔保是為了保障債權實現而設定的擔保，具有附隨性、補充性和相對獨立性三個固有屬性。[15]8葉金強教授認為，擔保具有的共同特征包括從屬性、補充性和相對獨立性。[13]2-3郭明瑞教授和房紹坤教授認為，擔保的特點包括特定性、效力補充性與從屬性。[12]8王利明教授在界定擔保物權的屬性時，納入了從屬性、不可分性和物上代位性等特征。[16]1082-1084陳華彬教授將擔保物權的特性界定為從屬性、不可分性、補充性、物上代位性等。[17]352-353崔建遠教授基于我國《擔保法》和《物權法》上典型擔保之類型，歸納出了從屬性、補充性和保障債權切實實現性等三項特性，并進一步通過此三項標準判斷一項法律行為是否構成擔保。[18]從上述界定可以發現我國學者從擔保內涵構造角度界定擔保概念的努力。

從域外的學說看，尋求擔保的構造共性是學者的重要努力方向。法國傳統法學對擔保的界定采取“三要素標準”：(1)目的的特殊性，意在改善債權人的境況；(2)效力的特殊性，即在于滿足債權人；(3)技術的特殊性，即體現為附加追償權利。[3]262006年，法國擔保法改革委員會的主席歌里馬力蒂教授在界定擔保的構造時還加入了意思表示的要素內容。歌里馬力蒂教授認為，只有同時構成“附加的、輔助的、被擔保之物之外的保障”和“故意追求和向往的結果，而非其他制度的副作用”兩個標準，方能劃歸擔保的范疇。[3]27對擔保概念構造的不同理解，會導致不同的法律解釋與規范建構。2006年修改的《法國民法典》開創了將擔保獨立成編的體制，在一定意義上即取決于起草者對擔保范疇所持的見解。

在英美法系，部分學者也試圖使用具體的結構視角闡述問題。比如，英國學者勞森和冉得指出，財產擔保的要素在于：一個財產被賦予擔保清償債務的財產負擔，它的債權人可以用它來清償債務。[19]140物上負擔學說在英美法系財產法上占有重要地位。張淞綸博士在系統考察了物上負擔制度的歷史基礎之后，將物上負擔描述性地定義為：“附著于物的產權之上，在不同的法律關系中兼具對人性與對世性，意在描述交易中物的財產狀態，以調整和解決交易中三方的權利構成與風險負擔的制度安排?！盵20]45根據張淞綸博士的觀點，將擔保從物權中“請出去”，將有助于為法院提供判斷擔保形成的標準以及利益分配方法。[20]346

基于不同的構造類型，英美法系的各種擔保權利得以類型化。英國著名學者Roy Goode教授指出，根據不同的法律形式，擔保權的界定可歸入普通法上的留置權(liens)、質押(pledges)、按揭(mortgages)和抵押(charges)。[21]17按照這種構造差異，不同的權利類型在規范上獲得其相應的完善和公示措施。筆者認為，某一特定擔保形式得以成立，實際上是其法律構造上得以自足，故而，從構造視角觀察，更具穿透力。

(二)功能主義路徑

在擔保范疇的界定上，除構造主義視角之外，大陸法系學者不乏采“功能主義”視角者。在比較法上，功能論也構成了比較研究的基礎，為比較法的研究提供了可能性和基本方法。[22]50-51學界界定擔保的功能主義路徑，可分為一般的功能主義界定和具體的功能主義界定兩種，前者在抽象意義上強調擔保的一般功能，后者強調各擔保類型差異基礎上的共同功能。

德國學者施蒂爾納指出，就抵押權、土地債務以及定期金債務而言，它們之間的聯系在于這些權利都具有擔保功能：所有權人為擔保一項債權而提供一個擔保物，如果他不清償債權，則該擔保物就會被拍賣、被變價處理。[23]40與普通債權人請求拍賣債務人的一般財產并獲得清償相比，擔保物權的特性在于擔保物權人優先于那些有人的擔保而沒有物的擔保的債權人。[24]6亦有德國學者指出，擔保(Sicherheitsleistung)之概念，系指用以填補債權人因債務人將來不履行債務所受之損害的救濟工具。[25]

美國學者斯普蘭克林指出，在美國法上，債務擔保領域由判例法和制定法構成了一個令人困惑的混合體，州與州之間的規定千差萬別，但調整抵押以及其他相關擔保制度的法律在功能上具有相同性，即兩種功利目的：確保信用供應充足和防止出借人不合理或不公平對待借款人。[26]344

法國學者Cabrillac將擔保界定為：“合同、法律或判決加在債權人的普通特權之上的一種特權，其法律上的唯一目的是保護債權人對付債務人的無清償能力?！盵2]2-3這一概念強調了兩項功能性要素：其一，增加債權到期的清償機會；其二，把一項財產或一批財產的價值撥供清償債權之用。至于諸如抵銷所帶來的清償效果，并非該制度的單純目的，而為其副作用，故不在擔保之列。

日本學者我妻榮教授認為，所謂法律意義上的擔保制度，乃是法律提供一種超越債權人平等原則的例外規定，使某一債權人獲得高于其他債權人的地位，在債務人的一般財產提供的擔保中優先受償?；诓煌墓δ?，我妻榮教授進一步將擔保類型分為施加心理壓力型、用受益充抵債務型、從受益或交換價值有限受償型。[27]2-3日本學者近江幸治指出，所謂擔保即債的保全制度，用以保全債權的充分償還。擔保物權本身的機能是債權的保全和優先受償權，但優先受償權只是賦予債權人的一種權能，而不是擔保制度的目的，擔保制度的機能仍然是為了促進償還的確實性，保障交易的順利進行。[28]1近江幸治教授對擔保的界定非常寬泛，幾乎等同于債的保全制度。

我國學者在界定擔保范疇的問題上，亦多強調擔保的功能基礎。高圣平教授認為，擔保指債權擔保、債的擔保、債務擔保，即以第三人的信用或特定財產擔保債務的履行，保障債權實現的法律制度。[1]1姚新華教授認為，債權的擔保，從功能劃分，有物權擔保、債權擔保、權利擔保、形成權擔保、信托擔保等多種形式，并不是僅僅見于《擔保法》中的那幾種擔保才叫作擔保。民法分則之所以將物權擔保與債權擔保予以分置，是為了遵循邏輯體系，并不能掩蓋二者功能同一的事實。[29]678葉金強教授指出，擔保是可以增加債權實現可能性的法律措施，其保障的是債權的實現，或者說債務的履行。[13]1

循功能主義界定方式的立法例，以美國《統一商法典》第九篇為典型代表。這種功能主義的進路有效促進了美國擔保制度的發展。正如格蘭特·吉爾莫教授所言：“直至19世紀早期，我們法律體系中的擔保工具只有不動產抵押和動產質押。保留在債務人控制之下的動產擔保權仍然是未知的領域。未經交付占有的動產權利移轉在性質上被視為欺詐性轉讓，對債權人和買受人而言是無效的?！盵30]24從19世紀后期到20世紀初期，包括信托收據、工廠留置、賬戶讓與等諸多擔保形式開始被發明創造，這些新擔保形式如此面孔不一，吉爾莫教授稱其“極度之復雜”(extraordinary complexity)[30]288。由于格蘭特·吉爾莫教授和阿里森·鄧納姆教授在起草的過程中觀察到不同類型擔保之間存在巨大的相同之處，甚至超過了之間的差異，故而他們致力于起草一部統一的動產擔保法。[31]19這個邏輯起點，即不同類型的動產擔保發揮著同樣的功能。[32]81-82這種從功能主義的改革路徑在世界范圍內取得了極大的成功，包括聯合國在內的國際組織采取了功能主義的視角，選擇了動產擔保制度改革作為其著力點，尋求建立統一的動產擔保制度。

三、混合主義路徑：擔保概念界定的一般方法

對于擔保概念的界定問題，我們不得不從具體制度出發，進而從抽象規范層面尋求答案。正如羅爾斯所言：“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續公共討論的方式。我們應當認識到，沖突愈深，抽象化的層次就應當愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識?！盵33]46除了分別從功能主義和構造主義進行擔保范圍的界定方式，前述學者在界定擔保概念時也不同程度地兼采了功能論與構造論的雙重視角。從方法論的角度，此兩種界定方法中任一種都并非解決擔保概念問題的理想答案。功能主義的視角雖然在統一動產擔保立法上碩果累累，但在進一步推進時卻困難重重。構造主義又帶來了擔保概念的固化，難以適應動態化的擔保發展過程。故而，如何兼采兩種進路界定擔保概念，即成為方法論上之難題。

首先，功能主義更契合擔保的權利目的，即發揮擔保功能，故可以通過尋找具備擔保功能之法律工具，為構造研究劃定范圍。事實上，不僅非典型擔保的功能突出，典型擔保的功能特色亦同樣明顯。在我國物權法上，擔保物權與用益物權雖得平列，但究其實質，二者的機理并不一樣。雖然用益物權一詞能夠明確指明該權利的創設價值在于“使用”“受益”，但其權利的構造卻依賴于所有權的權能分離。與此同時，擔保物權一詞在構造上的特征并不明確，其功能性的意涵應為重點。王利明教授指出，用益物權的出現是所有權權能分離的結果，換言之，所有權人將所有權權能中的部分分離，授予他人所有，作為結果，形成了在他人之物上的物權。[16]766通說認為，所有權的權能包括占有、使用、受益、處分四項。[34]242不僅通說如此，我國《物權法》第三十九條甚至將此四項權能予以法定化：“所有權人對自己的不動產或動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利?！毖瓩嗄艿慕鈽嬕暯?，用益物權在所有權的權能中獲得占有、使用、收益三項，構造可謂清晰。然而，擔保物權人究竟獲得前述四項權能中的哪一項？占有、使用、收益無一可也。至于處分，通說認為，處分包括事實上的處分與法律上的處分，前者作用于物的物質形態，后者作用于法律上的權利狀態。[34]242對于擔保物權人而言，其并不能進行事實上的處分，否則不但侵害原權利人之物權，也將造成擔保物權的滅失；就法律上處分而言，擔保物權人處分擔保物，又顯系法律上典型之無權處分。*解釋論上難以得出擔保物權人處分權能的獲得，更多的是在于對擔保物所有人權能的限制。特別是，隨著現代擔保法對強制清算制度的規范性設置，擔保物權人的處分權能更加弱化。參見陳永強、王建東《論抵押物轉讓的法律效果——以對我國〈物權法〉第191條的解釋為中心》，載《政治與法律》2009年第9期。故而，用益物權雖然指明了功能，卻建構于嚴格的所有權構造基礎之上；擔保物權雖然亦指明了功能，與所有權構造的邏輯關聯性遠為弱化，凸顯了其功能性的性質。至于對包括連帶債務、并存的債務承擔、保證金、特定賬戶、特定賬戶中的資金、附回購條款的買賣合同等實務類型，與典型擔保相同之處，乃是基于保障債權實現之功能目的。

其次，功能視角雖然可將具備同等效用之法律工具納入比較研究的視野，卻無法對擔保工具進行實質界定。若完全遵循功能主義視角，勢必造成擔保范疇過分擴大。事實上，美國《統一商法典》第九篇采取功能視角，在帶來極大便利的同時也帶來了實踐中區分是否屬于擔保的諸多困惑。比如，應當適用美國《統一商法典》第二篇的租賃交易，還是應當適用美國《統一商法典》第九篇的動產擔保交易，美國法院在判斷當事人的意圖時非常困惑。*參見高圣平《美國動產擔保交易法與我國動產擔保物權立法》，載《法學家》2006年第5期；閆秋平《論美國統一商法典第九篇》，對外經濟貿易大學1999年博士論文，第29頁。因此，在美國《統一商法典》確立的一元動產擔保模式輸出至大陸法傳統的地區時，并不能完全替代建立在構造主義基礎之上的具體法律制度。比如，《魁北克民法典》雖然建立了擔保權(hypothec)*高圣平教授譯為“擔保物權”，簡稱“擔保權”。為了與傳統的擔保物權相區分，本文從后者。見高圣平《美國動產擔保交易法與我國動產擔保物權立法》，載《法學家》2006年第5期。，但仍然維持了所有權保留、融資租賃等既有規則。

再次，一般意義上，在功能主義的基礎上，輔之以構造視角，不但是邏輯使然，也是規范設立與適用的實踐需求。

以功能主義為基礎，有利于克服構造主義先歸納后演繹的封閉和涵攝不足的局限。在概念法學的框架之下，正是由于歸納方法的采納，其在選取歸納對象時，多以典型擔保為材料，并從中尋求共同特征。正因如此，基于抵押權、質權、留置權等典型擔保物權抽取出來的“價值權”或“換價權”學說，并不能適用于讓與擔保、賣渡擔保、所有權保留、典權等以“所有權”和“用益權”為構造特征的非典型擔保。故而，基于歸納提取出來的一般原理不能適用于非典型擔保實屬邏輯之必然，因其自始即沒有將非典型擔保納入考量范圍之內。這也正是德國法學家黑克所批評的概念法學的“先歸納，后演繹”建構進路，而正確的進路應該為“先演繹，后歸納”。[35]229解決了一般方法問題，具體方法自然得解。

以構造要素作為分析模式和視角，最接近可能地抽象出擔保的本質特征和構成要求，有助于區分和保持擔保與其他相關制度適當的張力關系。一方面，法律構造視角所關注的對象系于某一制度或者對象問題的法律結構。相比較于法社會學、法政治學、法經濟學等更為宏觀的研究，法律構造研究更為具體，通常要求首先識別某一問題對象的法律屬性及特質，進而觀察該問題在法律體系中的上下左右關系，從而形成體系化的研究。與堅持法條解釋學和實證法規范研究為基礎的法教義學研究不同，法律構造研究可以融入來自多元視野的觀察素材，而非停留在概念法學的框架之中。另一方面，在域外的研究中，法律構造常常與legal construction一詞相對應。在英美法系，法律形式論與法律關系論是傳統上法理學分析的兩極，前者關注法律規范的形式規范，后者則意圖實現法律規范適用的模式框架。對于商事交易中的法律工具，法律形式與實質規范往往二者并重，耶魯大學法學院Yovel教授甚至基于美國《統一商法典》的規范特征提出了“關系形式論”(relational formalism)的觀點。[36]作為一種研究視角，借助法律構造這一分析工具，能夠實現對擔保構成的具體元素的剝離并進行單獨觀察，將諸項元素進行個別化、具體化的研究，然后在此基礎上組合成抽象化的擔保概念。

綜上，面對紛繁復雜的擔?，F象，在功能主義基礎上以外延式擔保概念作為切入點，涵攝和歸納具備擔保功能的為數眾多的法律制度與現象，借用權利這一分析工具，通過對擔?？腕w、擔保意思、擔保設立模式、擔保效力等構成要素或法律關系內容進行演繹，對擔保的一般概念進行界定并明晰其法律構造，或許是最終求解擔保概念基本范疇的更為有效的路徑和方法。

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(責任編輯 孟俊紅)

On the Value, Path and Method of Concept Definition of Security

YIN Ming

(InstituteofComparativeLaw,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China)

There is no consensus on the concept of security in legislation, and the academic circles have not yet reached consensus, which leads to the confusion of theory and practice. The typing legislation and theory has been difficult to meet the needs of security practice. The definition of the concept of security is of great value because of need for explicit security from the application of law and normative guidelines. In the definition of the concept of security, there is a division between structuralism and functionalism, and both logical and practical needs are complemented by structural analysis on the basis of functional definition. In the actual operation, with the extending security concept based on functionalism as the starting point, using rights-analysis tools, analyzing the constituent elements or legal relationship content including the security object, meaning, the establishment of security mode, the security effectiveness, then find the final solution of the concept of security, which is the necessary method and also the available method.

security; concept definition; normative guidelines; structuralism; functionalism

1006-2920(2017)02-0074-09

10.13892/j.cnki.cn41-1093/i.2017.02.016

尹明，中國政法大學比較法學研究院比較法學博士研究生(北京 100088)。