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論中國文書提出命令制度適用范圍的擴展

2017-03-29 19:09吳如巧郭成謝錦添
重慶大學學報(社會科學版) 2017年1期
關鍵詞:第三人民事訴訟

吳如巧+郭成 謝錦添

摘要:文書提出命令制度的確立對于提升民事訴訟當事人證據收集能力,保護其合法權益以及保證人民法院準確認定案件事實具有重要意義。中國《民訴法解釋》第112條在借鑒大陸法系相關規定的基礎上對該項制度作出了規定,但相較大陸法系有關立法例,中國對于該項制度的設計還存有缺陷,其中最突出的就是中國文書提出命令制度的適用范圍規定得過于狹窄,僅將當事人納入了文書提出義務主體的范圍,而忽略了對訴訟外第三人的考量。因此,有必要借鑒域外關于第三人文書提出義務的立法經驗,以對中國文書提出命令制度的主體范圍進行必要的擴展,從而盡快在中國確立案外第三人的文書提出義務。

關鍵詞:文書提出命令,民事訴訟,證據收集,第三人,協同主義

中圖分類號:D92613 文獻標志碼:A 文章編號:

10085831(2017)01009407

一、問題的提出

對于書證而言,因其通常能夠直接證明案件的主要事實,故而在民事訴訟中具有非常重要的證明作用,特別是在一些民事案件中,書證往往成為決定當事人能否勝訴的重要乃至唯一證據。因此,賦予取證人書證收集的權利,使其能夠通過合法途徑獲知該種證據,就顯得極為重要。

一般情形下,負舉證責任的當事人對于自身所持有的書證,能較容易地進行調取并向法庭出示,但當舉證人所欲利用之文書并不為其所有,而是掌握在訴訟外第三人手中,此時若該第三人應舉證人之請求未為給付其所持有之文書以供舉證人聲明證據之用,則舉證人將難盡舉證之責。鑒于此,中國民訴法學界不少學者都認為有必要賦予負舉證責任的一方當事人要求第三人提交書證的權利。德國、日本以及中國臺灣地區都已在立法中規定了針對書證收集的文書提出命令制度,且將文書提出制度的義務主體擴展至第三人。作為幫助當事人進行證據收集的一項制度,文書提出命令一方面可以在當事人支配證據提出的前提下,防止其將證據作為對抗的武器加以操作時可能導致訴訟獲得的信息不充分這一危險,另一方面又具有從實質上保證當事人雙方在對抗中達到“武器平等 [1]19”的目的??梢哉f是既抑制對抗可能帶來的負面影響又使對抗本身得到促進和充實的一項制度裝置[2]。中國最高人民法院于2015年頒行的《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)中明確了該項制度

《民訴法解釋》第112條規定:“書證在對方當事人控制之下的,承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的,人民法院應當責令對方當事人提交,因提交書證所產生的費用,由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的,人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實?!?。從中不難發現,中國所確立的文書提出命令制度將文書提出的義務主體限定在了當事人,而并沒有像德、日以及中國臺灣地區那樣將訴訟外第三人也納入文書提出的義務主體范圍。實踐中,訴訟外第三人往往掌控著對負舉證責任當事人而言極為重要的證據,故其在民事訴訟證據收集階段所扮演的角色不容小覷。由此觀之,中國在文書提出命令制度的適用范圍等設計上尚需完善。

為彌補中國文書提出命令制度的不足,下文將首先探討該制度的理論基礎,并對德國、日本及中國臺灣地區的相關制度進行簡要梳理,在此基礎上對中國文書提出命令制度的適用范圍進行必要擴展,以將訴訟外第三人納入文書提出義務的主體范圍。

二、理論基礎

傳統辯論主義強調雙方當事人訴訟地位的對立性,一方當事人沒有義務去配合對方進行事實的調查,更無義務將自己所掌握的于對方當事人不利的證據告之對方以使其在辯論時能有所防御,即傳統辯論主義秉承“不得將劍送到對方陣營”,“物為己用”的理念[1]44。此外,基于私法上所有權的絕對性,文書持有人也無將其所持之文書交由他人的職責。然而隨著現代社會關系的日趨復雜,當事人收集證據所面臨的阻礙也越來越多,特別是對于某些存于對方當事人之手的重要證據,當事人往往很難順利取得,此時若一再堅守傳統辯論主義的理念,堅持“物為己用”的觀念,顯然會與民事訴訟實質正義的要求相悖。文書提出命令制度的設立,即是對該種傳統觀念的突破,其給不負舉證責任當事人施加了協助提供證據的義務。實際上,協助提供證據的義務并不僅局限于不負舉證責任的當事人,訴訟外第三人同樣負有該義務。在筆者看來,將協助提供證據的義務擴展至訴訟外第三人,具備如下理論基礎。

(一)協同主義訴訟模式

在民事訴訟理論中,最先使用“協同主義”這一概念的是德國學者貝特曼,但其僅停留在概念上,內容上與“修正后的辯論主義”別無二樣。之后,德國學者魯道夫·瓦瑟爾曼在其著書《社會的民事訴訟——社會法治國家中的民事訴訟理論與實踐》中提出了以協同主義替代辯論主義的觀點。其認為,自由主義的民事訴訟已經不能適應社會發展的需要,應該向社會的民事訴訟轉變,民事訴訟應該是所有訴訟參與者協同進行的,也即他主張當前的民事訴訟應將更多的焦點及于法院與當事人三方間的協同關系[3]。在筆者看來,理解協同主義訴訟模式的內涵應當從兩個方面加以把握:其一,協同主義訴訟模式在程序運行以及案件真實發現等方面都強調當事人與法院的協作,這既不同于職權主義訴訟模式強調法官大包大攬,將當事人作為程序客體的做法;也有別于當事人主義訴訟模式主張法官消極中立,訴訟進程由當事人主導的格局。其二,相對于傳統的當事人主義與職權主義的二分法而言,協同主義訴訟模式是新近出現的一種新型的訴訟模式,現今不少國家的民事訴訟領域都開始逐步呈現出當事人與法院協同合作的趨勢。

就協同主義訴訟模式的目的而言,其旨在促進案件真實的發現,而非基于衡平當事人訴訟地位的考慮,但不可否認,協同主義訴訟模式能夠在事實上縮小訴訟當事人之間所存在的不平等,即協同主義可以通過強化當事人協同解明案件事實的義務來達到雙方當事人訴訟能力上的平等,從而使民事訴訟程序朝著保護“弱者”的方向轉變 [4]。但就概念的外延而言,有必要對協同主義訴訟模式理論的外延加以擴張。當前協同主義訴訟模式理論只強調當事人與法院之間的互動與協作,而未能對訴訟外第三人予以應有的關照。換言之,現行協同主義訴訟模式的主體只包括法院與雙方當事人,訴訟外第三人并沒有被納入該訴訟模式的主體范圍之內。在筆者看來,隨著第三人介入訴訟的情形急劇增多,擴張協同主義訴訟模式理論的外延已迫在眉睫,應盡快將訴訟外第三人納入協同主義訴訟模式理論的主體范圍[5]。

(二)協作式證據收集模式

與傳統辯論主義強調構成法院裁判依據的證據的調查收集應為當事人自身責任迥然不同,出于彌補當事人訴訟能力差距的考量,協作式證據收集模式更側重于在民事訴訟證據收集過程中各主體均負有相互協作的義務 [6]。在該種模式下,無論其為訴訟當事人,抑或是訴訟外的第三人,都具有如實向取證主體提交其所要求的各類證據的義務,若無正當理由拒絕協作的,則會被認定構成證明妨礙,法院據此即可認定申請人所主張的事實為真實,或者對該妨礙人采取罰款等制裁措施。

協作式證據收集模式中的“協作”在程序中具有雙重內涵,既包括法院及負舉證責任當事人等取證主體之間的協作,也包括取證主體與取證對象之間的協作。相較而言,取證主體與取證對象之間的協作更具實質意義,而且該協作關系更注重取證對象對取證主體應盡的協作義務,這與證據收集行為本身存在關聯。

此外,就協作式取證模式的法理依據而言,其因取證主體與取證對象的不同而存在區別。以作為證據收集對象的訴訟外第三人為例,其所負協作義務的法理基礎在于“證據協力義務”理論。所謂證據協力義務,有學者認為其是指不負舉證責任的當事人一方以及訴訟外第三人,為協助法院進行證據的收集和調查而應盡的公法上的義務[7]。該界定將“證據協力義務”視為僅向法院承擔的義務,在筆者看來,這一觀點值得商榷。事實上,并非僅有法院才有資格向案外第三人進行取證,負舉證責任當事人及其訴訟代理人都具有此類主體資格。因此,有必要對“證據協力義務”理論的內涵及外延加以擴張,將不負舉證責任當事人及案外第三人對負舉證責任當事人及訴訟代理人的取證協助,一并納入“證據協力義務”的范疇[6]。

(三)訴訟協力義務

對于“訴訟協力義務”,德國學者主張其是指在負證明責任的當事人對其具有法律上重要意義的、有理由的主張進行闡明時任何當事人均有義務給予協助[8]。德國學者的定義將“訴訟協力義務”的主體限定于當事人,但在筆者看來,“訴訟協力義務”理論的提出旨在通過給相關訴訟主體施加協助義務,以促進案件真實的發現以及訴訟程序的順利推進,因此并沒有理由將訴訟外第三人排除在外。在很多時候,訴訟外第三人在案件真實發現及訴訟程序推進方面可發揮關鍵作用,將其納入“訴訟協力義務”主體范疇實屬必要 [9]。在證據收集領域,訴訟外第三人所承擔的“訴訟協力義務”,其表現形式與前述“證據協力義務”存在一致性。

三、第三人文書提出義務的比較研究

所謂第三人文書提出義務,其意指持有文書的案外第三人因舉證人將該文書作為證據使用而將其提出于受訴法院以為證據調查之民事訴訟法上之義務[10]。對于該制度,目前德國、日本以及中國臺灣地區均在其相關立法中作了規定,而中國民事訴訟法對此卻沒有規定,這一制度缺失將在很大程度上制約對民事訴訟當事人舉證權利的程序保障。為此,筆者在下文將分別對德國、日本以及中國臺灣地區的相關制度進行分析闡釋,以期對中國民事訴訟立法中第三人文書提出義務的設定提供若干參照。

(一)德國 [11]

受傳統辯論主義“任何人都不必開示對自己不利的證據”以及“不被強迫協助他人權利的證明”理念的影響,德國民事訴訟法起初對第三人是否負有協助查明案件事實的義務一直持否定態度[12]。但隨著訴訟制度改革的深入,傳統辯論主義的弊端開始逐步顯現出來,為防止這些弊端愈演愈烈,德國立法者開始對傳統理念作出改良,在此背景下便產生了第三人文書提出命令義務。

對于第三人的提出義務,德國民事訴訟法第429條規定,“第三人僅在有與舉證人的對方當事人相同的原因時,才負有提出證書的義務”。該條表明第三人只負有實體法上的文書提出義務,而并無程序法上的提出義務。不過,隨著2002年德國法的修正,新法也對第三人科以了訴訟法上的提出義務[13]。這一點與德國法所具有的實體法與程序法相結合的特點相吻合。第428條規定,“舉證人主張證書在第三人手中時,在證據申請中,應申請定一定期間以便取得證書”。該款意義在于舉證人在主張第三人占有文書時,可以通過申請指定的期間,以訴訟的途徑來督促第三人提出文書,從而避免第三人進行無端的拖延[14]。對于“請求第三人提出證書的申請”,第430條規定,“舉證人在依第428條提出申請時,為說明其申請有理由,應列舉第424條第1至第3項與第5項的要件,并應釋明證書在第三人手中的原因”。立法如此規定,一方面是為了便于法院對該申請進行審查,減少該制度被濫用的機率;另一方面是基于減少司法資源浪費的考慮。

此外,針對第三人惡意拖延、不履行文書提出義務的情形,根據德國民訴法規定,欲要求第三人提供文書,當事人均必須向法院提出申請,由法院依職權予以決策,而且若第三人拒不履行提出義務的,當事人也只能以訴訟的途徑實施。由此可見,德國法所規定的第三人提供文書制度仍具有較強的私法化色彩,為彌補這一不足,近年來,德國立法和判例逐步開始借助和擴充實體法上的資訊請求權,寄望以此來完善本國的證據收集制度[15]519。

(二)日本 [16]86-89

日本舊民事訴訟法對文書提出義務的規定相對于德國法而言,雖其私法色彩要淡,但其對文書范圍的限定也過于狹隘。該法第312條就明確僅限于三類文書,文書持有人應恪守提出義務不得拒絕提出:其一是當事人在訴訟過程中所欲援用的文書本身就已為其所持有的,對于該類文書,當事人若讓法院認可其主張則理應予以提出;其二是盡管該文書為他方持有,但舉證人對該文書享有交付或者閱讀請求權,此情形下,該持有人也不得拒絕履行提出義務;其三是指制作該文書的目的本身就是為了舉證人的利益抑或是為了厘清舉證人和持有人之間法律關系,那么事實上該項文書為舉證人所援用自然理所應當。

20世紀70年代以前,文書提出命令的申請雖然不少,但大部分文書持有人都會因法院的勸告而自動提出文書,申請人由此而撤回申請。然而隨著書證運用的日益頻繁以及糾紛雙方利益對立的日益尖銳,文書持有人在很多案件中幾乎不會再主動提供文書,尤其是在消費者訴訟、環境訴訟以及產品責任訴訟等所謂現代型訴訟中,證據往往結構性偏向于被告一方,使受害一方的訴權很難實現。此情形下,擴充和完善當事人收集對方當事人或第三人所持有的文書的制度,改革日本舊民事訴訟法中的既有規定就顯得尤為必要。為此,日本新民事訴訟法針對先前文書提出義務的范圍作了擴展和優化,并在此基礎上提出了文書提出義務一般化的理念[15]523。日本新法中文書提出義務一般化的理念,是參照證人作證的相關理論構建的,具體而言,即將文書提出義務擴大為如同證人出庭作證的義務一樣作為公民的一項義務,主張但凡持有人所持之文書與案件事實存在關聯,而其又無拒絕提出的特權,那么當法院向其發出文書提出命令后,其就負有提出文書的義務[16]15-17。此外,為了謀求文書提出義務與證人作證在結構上的整合性,以及避免申請人濫用該制度侵害文書持有人的重大利益,新法在規定文書提出一般義務的同時,還規定在三種情形下,文書持有人享有拒絕提出特權。

此外,為進一步提高司法實踐中文書提出命令制度的可操作性及靈活性,新法第223條還設立了專門審查文書持有人是否負有提出義務的程序。其中針對命令第三人提出文書的情形,新法第223條第2款規定,法院在命令第三人提出文書時,首先需要對第三人進行詢問,以確認其是否具有提出文書的義務,只有其負有提出義務且無其他拒絕特權的情形下,法院才能夠命令其提出文書。

針對第三人違反文書提出命令的情形,日本舊民事訴訟法與新民事訴訟法均作了規定,其中舊法第318條規定,如果第三人不服從法院所做出的文書提出命令,法院可以裁定的形式對其處以10萬日元以下的處罰。新法為了提高文書提出命令制度的實效性,進一步強化了第三人違反文書提出命令的懲治力度,該法第225條第1款規定,第三人在不服從文書提出命令時,法院可以裁定對其處以20萬日元以下的處罰。表面觀之,新法這一規定與舊法并無異同,均以罰款作為主要懲戒形式,唯一的區別僅是在罰款數額上作了變動,實則不然,新法刻意抬高罰款數額,既可起到迎合社會經濟水平的需求,也可便于實現對文書持有人的督促和警示作用。

(三)中國臺灣地區

中國臺灣地區“民事訴訟法”所確立的第三人文書提出制度,大體沿襲了日本新民事訴訟法的相關做法。

其中對于第三人在何種情形下有提出文書之義務,該法第347條第1項規定,當事人的申請只需同時滿足“應證之事實重要”與“申請正當”,則第三人就負有提出文書之義務。當然,為了避免因當事人之請求損害第三人程序上乃至實體上的利益,該條第2項又規定法院在做出前項裁定前,應當給予第三人必要的陳述機會。對于第三人文書提出的范圍,該法第348條規定準用當事人文書提出范圍的相關規定。同時,對于第三人非基于正當緣由而不遵從法院文書提出命令的情形,該法第349條明確法院可以裁定形式對其科以新臺幣3萬元以下處罰。

(四)比較分析

對比前述德國、日本以及中國臺灣地區第三人文書提出命令制度可以發現,三者的共同之處在于均以法院作為中樞,由法院控制當事人雙方的證據收集活動,即申請人若想要求第三人提出文書,首先須向法院申請,在經法院審查后由其依職權命令第三人提出。

三者的差異性主要表現在具體的制度設計上。德國民事訴訟法中第三人沒有提出書證的一般義務,而且對于無正當理由不服從文書提出命令的第三人,依據德國法規定也只能通過另行起訴的方式強制其提供文書。相比較而言,日本法的規定就顯得比較周全,為了糾正日本舊民訴法中文書提出規則適用范圍過于狹隘,進而導致該規定近乎虛化的問題,日本新民訴法將文書提出行為由先前的特定義務修改為一般化義務,這一變動被學界視為是對該項制度最為根本性的變革[17]。此外,對于第三人違背文書提出規則的規制措施,日本新法也有別于德國法的規定。而中國臺灣地區“民事訴訟法”在制度設計上大多借鑒了日本新法的相關規定,諸如設立第三人文書提出義務的一般化,以及針對第三人不服從文書提出命令時規定可以對其采取罰款或者必要時可以采取強制處分措施等。當然,中國臺灣地區“民事訴訟法”也有不同于日本法的規定,如對于提出文書所花費用,中國臺灣地區“民事訴訟法”就規定第三人可以請求申請人支付該項費用。這一規定可以打消第三人因提出文書而需另行支付費用的顧慮,從而能夠讓第三人更加專注于協助當事人進行證據的收集。

四、中國相關規定的缺陷分析及完善思路

文書提出命令制度作為當事人收集證據的重要手段,大陸法系國家及地區民事訴訟法對此制度一般均有了明確規定。中國現行民事訴訟法對該制度雖未明確涉及,但在《民訴法解釋》第112條對該制度作了原則性的規定。不可否認,其對于促進當事人之間武器平等、協同發現案件事實都具有重要意義,但與域外立法例相比,中國的規定仍然存在諸多有待完善之處。

(一)缺陷分析

相比較大陸法系國家和地區的文書提出命令制度,中國《民訴法解釋》第112條所確立的該項制度存在著一個顯著的缺漏,即第三人權利與義務的雙重缺失。

從權利角度看,《民訴法解釋》第112條未規定書證持有人享有拒絕提出特權或保密特權,這就使得要在拒絕提出書證的行為性質上進行區分變得不可能,此舉既有損于法院公平合理地進行政策區隔,也難以衡平書證持有人的權利與義務。特權規則的初衷是為給特定的利益和關系提供保護傘,因而其可能會限制當事人的證明權,阻礙當事人對案件事實的發現,所以往往會涉及到價值衡量問題[18]。究竟是以追求案件事實為導向,還是以保護特權規則為必要,這需要綜合考慮各自的社會效益及價值。

從義務角度看,《民訴法解釋》第112條并未對案外第三人文書提出義務,也未對第三人不履行提出義務時的制裁措施加以規定。對于前者,目前只能依據民事訴訟法的有關規定申請法院向第三人進行收集,但因第三人沒有法律上的特定義務以及法院的審查程序較為嚴格,所以往往很難獲取第三人所持有的文書;而對于后者,目前也只能依據“妨害民事訴訟行為”的相關理論進行解決,但司法實踐的可操作性不強。

(二)完善思路

1立法上確立第三人文書提出義務

依照《民訴法解釋》第112條的規定,目前中國所確立的文書提出命令制度的提出義務主體僅局限于對方當事人,而對于可能持有重要書證的訴訟外第三人是否負提出義務,該解釋未作規定。此情形下,取證當事人當前僅能從民事訴訟法的相關規定中尋求出路,以向法院申請調查取證的方式來獲取第三人所持之書證。但鑒于立法對于申請法院調查取證規定了嚴格的條件限制,當事人往往難以得償所愿。鑒于書證提出是一種最具強制力的證據收集手段,特別是書證在現代訴訟證明過程中的作用日益凸顯,因而筆者主張,有必要參考中國臺灣地區以及其他大陸法系國家的慣常做法,將書證提出的義務主體擴展至案外第三人,以實現增強當事人收集證據的能力,增加當事人收集證據的多樣性,真正發揮設立書證提出規則之初衷。此外,對于該“第三人”也應作明確規定,即凡是屬于對方當事人以外的人,包括自然人、法人、機關或社會團體等都應納入其范疇。

此外,為在更大程度上給予當事人通過申請提出文書來證明其訴訟主張成立的機會,日本以及中國臺灣地區還在其民事訴訟立法中進一步確立了第三人文書提出義務的一般化。有學者指出,此舉雖然可能會損害第三人的財產權與自由權,但卻能最大程度地保障當事人的訴訟權與平等權[19]。筆者對此深以為然,在中國相關立法的未來完善中,應借鑒日本以及中國臺灣地區的相關做法,在立法中確立第三人文書提出的一般義務,以實現對當事人證據收集權利的全面保護。

2嚴格規定第三人不服從文書提出命令的法律后果

為保證第三人文書提出義務獲得履行,各個國家及地區均對無正當理由拒絕服從文書提出命令的第三人規定了制裁措施。德國法規定只能通過另行起訴的方式強制第三人提出文書;日本法規定可以對其處以20萬日元以下的罰款;中國臺灣地區“民事訴訟法”則規定,法院可以裁定的形式對此類第三人科以新臺幣3萬元以下的罰款,必要時,法院還可通過強制手段將文書從該第三人手里取出,交于取證方。就中國而言,同樣有必要通過制裁措施確保第三人文書提出義務獲得履行,筆者認為可借鑒臺灣地區的做法,明確規定第三人在不服從文書提出命令且無正當理由的情況下,可以對其科以罰款,并且于必要時可以進行強制處分。對于罰款的數額,為了避免減損其威懾和制裁力度,筆者認為可將該罰款數額與訴訟標的及當地人均生活水平掛鉤,以增強其威懾效果。此外,對于制裁措施的類型,筆者認為可進行適當拓展,以避免“以錢買罰”現象的出現,比如可采取短期限制違反命令第三人人身自由,或者責令其承擔因拒絕提出文書所產生的訴訟費用等方式,借此來督促其履行文書提出義務。

3明文規定第三人提出文書的救濟權利

第三人并非訴訟利益直接相關人,法律對其科以嚴格的文書提出義務,勢必涉及個人權利與發現案件真實之間的沖突與調和。在二者產生沖突時,法律往往會趨向于在一定限度內犧牲個人權利,以使之讓位于發現案件真實,對第三人科以提出文書的義務。然而,為避免過度侵犯個人權利,進而造成個人權利的虛化,筆者認為將第三人的提出義務限定在發現案件事實所必須的限度內就顯得尤為必要,或者賦予第三人在特定情形下所享有的拒絕權。

對此,德國、日本以及中國臺灣地區均將因一定身份和職業關系所獲知的屬于享有保密特權的文書以及專供持有人使用的文書列為文書提出義務的除外情形。其中,日本新民事訴訟法就規定,在特定情形下,文書持有人享有拒絕提出權以及秘密保護權,其第220條第4款就規定文書持有人對于該款所列的五種文書享有拒絕提出權。此外,為了防止法院作出錯誤裁定,該法第225條第2款還規定,第三人對于罰款之裁定不服時可以進行即時抗告,對此情形,中國臺灣地區“民事訴訟法”第349條第3款做了類似規定。

借鑒域外的既有立法經驗,筆者建議中國在規定第三人文書提出一般義務的同時,也應對第三人所應享有的權利作出規定,以最低限度減少對第三人利益的損害,從而實現個人權利保障與案件真實發現的良好平衡。參考文獻:

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