刑法教義學中的“數理邏輯”元思維
——以共犯疑難問題為樣本的分析

周 詳*

刑法教義學中的“數理邏輯”元思維
——以共犯疑難問題為樣本的分析

周 詳*

刑法教義學的核心內容是犯罪論體系，共犯論則是體系論的試金石。具有一定復雜性的德日共犯論體系并不是黑暗、混亂、絕望的迷宮，而是有其內在的發展邏輯，具有確定性、精確性；德日刑法教義學在論證共犯疑難問題時普遍采用了數理邏輯中的假定技術——添加輔助線技術；追求確定性、精確性、邏輯性、體系性的數理邏輯是德日刑法教義學的根本思維；三階層犯罪論體系中，構成要件符合性、違法性、有責性之基本屬性的界定以及層層遞進關系的構建，是按照數理邏輯發展史中的正數、負數、虛數的內在關系而建立并展開的；數理邏輯思維工具是發現、創造、論證刑法問題、原理、體系、知識形態的總發動機。中國刑法學要得到真正的發展，必須先學習并最終掌握數理邏輯思維工具。因此，有必要建立“數理刑法學”。

刑法教義學 共犯論 復雜性 確定性 假定 數理邏輯

刑法教義學的核心內容是犯罪論體系。我國刑法學界對待“德日刑法教義學”[1]在以前，“德日××”等詞通常在政治批判意義或比較層面上使用。這種按照國別對法學知識體系進行人為的割裂，可能會導致“非我族類、其心必異”的認識誤區。盡管作為人文社會科學的法學或多或少帶有一定的文化差異性，但這種差異性并不意味著解釋法律規范的法學思維、原理、技術應當不同。相反，在人文社科領域也應該認識到“科學無國界”的基本事實。實際上法教義學就是法學家在探索解釋法律現象、法律問題過程中逐步沉淀下來的共通原理、定律的體系化。所以，本文中的“德日××”之類的用語，僅僅在起源意義提示某一學說、原理、定律、技術由德日法學家最先發現或提出而已，而不是在本體論意義上將其視為“異國異體”的東西。的態度，已經從過去“老一輩刑法學者介紹、批判”[2]對德日刑法教義學的介紹，刑法學泰斗馬克昌老先生居功至偉。他主編的《近代西方刑法學說史略》一書可謂打開了歡迎“客人”的大門，甚至他早在《犯罪通論》一書中就開始小心翼翼地將德日的一些“禮物”（比如“修正的構成要件”概念）納入“中國刑法通說”。但其他通說學者對待德日刑法學說的“迎客之道”，卻多少有點“把大門打開，卻把面孔板起來”（西塞羅語）的感覺。轉向現在“中青年刑法學者大力引進、移植”[3]代表人物為陳興良教授與張明楷教授。近年來，兩人均在刑法教科書中改用三階層或兩階層犯罪論體系。的潮流。然而，面對這種刑法學研究思潮的轉向，通說學者卻不以為然，認為與我國犯罪構成體系的穩定性、確定性比較，被“拿來主義者”所頂禮膜拜的德日體系并沒有想象中的那么美好，且不說德日刑法體系的爭論長達數百年，產生了五花八門的體系學說，就是作為通說的三階層體系，其理論構造也是疊床架屋、邏輯不清、前后矛盾、混亂不堪，各家歧見紛呈、莫衷一是、充滿不確定性，實不足為學。[4]參見高銘暄：《論四要件犯罪構成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持》，載《中國法學》2009年第2期；黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期；劉艷紅：《晚近我國刑法犯罪構成理論研究中的五大誤區》，載《法學》2001年第10期。不過，近些年劉艷紅教授似乎改變了這一看法，開始傾向于引入德日刑法教義學來解釋中國刑法問題。參見劉艷紅：《共謀共同正犯論》，載《中國法學》2012年第6期。更何況，連德日刑法學者他們自己也說，作為體系試金石的德日共犯論是“令人絕望的一章”（高橋則夫）、“迷茫的一章”（山中敬一）、[5]陳興良：《教義刑法學》，中國人民大學出版社2010年版，第629頁?！白詈诎刀靵y的一章”。[6]馬克昌：《中外共同犯罪理論的發展——為陳興良博士論文〈共同犯罪論〉所作的序》，載《法學評論》1990年第3期。果真如此的話，那么“以德日刑法體系取代我國傳統通說體系”的主張就不是一種“向死而生”[7]陳興良：《刑法學：向死而生》，載《法律科學》2010年第1期。的拯救之方，而是將中國刑法學導向萬劫不復的火坑。

但筆者認為，所謂“我國刑法通說體系是確定的、穩定的；而德日的刑法體系是不確定的、混亂的”這一“常識”存在問題。黑格爾曾言：“熟知非真知?！北疚木蛷念嵏策@種常識性理解開始，力圖在表面上歧見紛呈的德日刑法教義學中尋找到某種統一性、確定性。正如培根在《學術的進展》中所言：“假如一個人想從確定性開始，那么他就會以懷疑告終；但是，當他走進了懷疑的層層迷霧后，他必須找到一種確定性，才能從迷霧中走出來?！盵8]殷旵：《老子為道》，甘肅文化出版社2005年版，第267-268頁。由于在德日刑法教義學中，最為復雜的當屬共犯論，且“共犯論是體系論的試金石”（韋爾策爾），[9]［日］松宮孝明：《日本的犯罪體系論》，馮軍譯，載《法學論壇》2006年第1期。因此，本文主要以共犯論疑難問題為分析樣本，對德日刑法教義學的科學性、確定性問題展開論證，進而提出中國刑法學進一步發展的具體路徑。

一、共犯教義學的復雜性與確定性

（一）“共犯論是令人絕望的一章”題解

在我國刑法學界，通說持有者通常會拿德日刑法學者所言的“共犯論是令人絕望的一章”作為反對借鑒、移植德日刑法教義學的重要理由。他們認為：在分析技術上，德日理論在犯罪論基礎體系的構造方面本身就刻意向共犯論傾斜，認為“共犯論是體系的試金石”。但是德日共犯論卻是黑暗的、混亂的、絕望的一章，相比較而言，我國主客觀相統一的刑法體系的邏輯關系更為清晰且簡單明了。[10]馮亞東：《犯罪構成與諸特殊形態之關系辨析》，載《法學研究》2009年第5期?！肮识缘聡缸镎撝械墓卜咐碚摳揪蜔o法解說中國的刑法問題，或者以中國的通說理論也不可能破解德國問題（但難以思議的是，這反而成為‘重構論’立論的一個重要理由）?！盵11]馮亞東：《刑法典對犯罪論的制約關系：基于中、德刑法典的比較分析》，載《中外法學》2012年第3期?？梢?，我國刑法通說學者將“共犯論是令人絕望的一章”理解為一個不容置疑的真命題。

當然，我國刑法學界對“共犯論是令人絕望的一章”一說也存在另外一種解讀，即將所謂“令人絕望”的共犯理論視為一種學術發展的征表與希望。力主引進德日刑法教義學的陳興良教授就是典型代表，他說：共犯理論，被認為是德日刑法學中最為黑暗、最為絕望的一章。而我國《刑法》關于共同犯罪規定的總則第二章第三節，被我認為幾乎是“絕望之節”，但從學術史的角度考察，30年來，我國共犯理論還是獲得了很大的發展，尤其是引入了前沿性的（德日）共犯理論，根據我國《刑法》關于共同犯罪的規定，逐漸建立共犯的教義學?？梢哉f，共犯理論是我國刑法總論中發展最快的一個領域，這是值得欣慰的。[12]陳興良：《走向共犯的教義學：一個學術史的考察》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第25卷），北京大學出版社2009年版。在這段表述中，陳興良教授的諸多用詞非常耐人尋味，隱含地表明陳興良教授并沒有把“共犯論是令人絕望的一章”一說當作一個真命題。

筆者認為，之所以我國刑法學界對“德日共犯論是令人絕望的一章”一說存在大相徑庭的評價，根本原因是對“令人絕望”一詞的指代對象到底是什么存在不同的認識。在通說維持論者看來，“令人絕望”當然指代的是“德日共犯論”。但是，這種看法很可能是一種望文生義的誤讀。首先，“德日共犯論是黑暗的、混亂的、令人絕望的一章”與“德日共犯論是犯罪論體系的試金石”這兩個“真”命題之間存在不可調和的邏輯矛盾。如果德日共犯論真是令人絕望的、黑暗的、混亂的，德日刑法研究者又怎么會拿這樣一個東西作為刑法體系的“試金石”？[13]“試金石”比喻“精確可靠的檢驗方法”。這豈不是說德日刑法體系更是令人絕望的、黑暗的、混亂的？恐怕沒有哪一位德日刑法學者能接受這種自我摧毀性的否定性評價。其次，如果德日體系下的共犯論真是黑暗的、混亂的、絕望的，中國傳統刑法體系下的共犯論真是光明的、邏輯的、希望的，那么，德日刑法學者只需要放棄前者，采用后者即可?？墒?，我們至今還沒有看到德日刑法學界有這種轉變的征兆或趨勢。所以，從邏輯上我們可以斷定：“德日共犯論是體系的試金石”的命題為真，而“德日共犯論是黑暗的、混亂的、令人絕望的一章”的命題為假。

那么，為什么后一命題是一個假命題？錯誤出在哪？假命題背后的真命題是什么？這值得我們深究。其實，當德日刑法學者說“共犯論是令人絕望的一章”，這只能是一個描述德日共犯論“具有一定的復雜性”的暗喻?！傲钊私^望”一詞真正所指代的不是德日“共犯論”，而是共犯論所反映的實體性存在——更為復雜的“共犯現象”本身。沒有人否認對于初學者而言，如頭腦風暴一般突然涌現的德日共犯論學說，的確給人一種眼花繚亂、艱深、晦澀、無所適從的絕望感的事實，比如羅克辛就說：“學生或者非專業人士在剛剛學習（德日）刑法時，經常在紛繁復雜的刑法體系性努力之前有點不知所措”，但德日刑法學者從來沒有放棄這種多元刑法體系的探索及其“體系性思考”的根本思維方式。[14]［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論：犯罪原理的基礎構造》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第126頁。所以，“共犯論體系雜亂無章”只是共犯現象、共犯問題本身的復雜性所決定的思維復雜性給初學者的一種初始主觀印象，正所謂“亂花漸欲迷人眼，淺草才能沒馬蹄”。陳興良教授則干脆使用了一個不容易引起誤讀的明喻——“迷宮般的理論體系”。[15]前引[5]，陳興良書，第 631 頁。如果說共犯現象、共犯問題是一座真正的迷宮，那么，共犯論也就只能是帶引號的“迷宮”。正如列寧曾經說過：“任何比喻都是蹩腳的”，[16]匡吉立主編：《著名法學家演講鑒賞》，山東人民出版社1995年版，第99頁。這是因為在暗喻的邏輯結構中，任何喻體都不可能等同于本體，喻體的成分一定比本體多，才能起到修飾說明的作用，所以，通?！鞍涤魇羌倥袛唷?。[17]沈桂麗：《“比喻”格的邏輯研究》，載《河南理工大學學報》（社會科學版）2010年第4期。在邏輯上切不可將暗喻的假判斷、假命題混淆為真判斷、真命題。

然而，過去我國刑法學在認識論上顛倒了（迷宮般的）共犯論與共犯現象（迷宮）復雜性之間的邏輯關系，以至于在絕大多數共犯疑難問題上，在理論上往往采取避而不談的鴕鳥心態。這是我國刑法理論通說體系停滯不前、難以深入發展的根本原因，正像周光權教授所言：共犯論是刑法學中“令人絕望的一章”，也是中國刑法學中最為薄弱的一章?！囊f在討論共犯的成立條件時，名義上是在分析共同故意、共同行為，但實質上沿用了討論單獨犯的故意、行為的簡單套路，對很多復雜問題采用“繞開走”的辦法，導致對很多問題的討論只能是淺嘗輒止。[18]周光權：《犯罪構成四要件說的缺陷：實務考察》，載《現代法學》2009年第6期。殊不知，共犯現象、問題的復雜性存在不以人的意志為轉移，客觀上它也無法被任何理論回避掉。[19]最典型的例子就是教唆他人自殺是否構成故意殺人罪或教唆殺人罪的問題。該問題在德日刑法教義學上是一個典型的共犯問題，但我國的刑法通說對該問題要么是只有構成故意殺人罪的結論而無任何論證，要么是簡單套用四要件體系中有殺人的故意、有殺人的行為，有嚴重的社會危害性等大而化之的說辭，回避了“自殺行為不構成犯罪，教唆他人自殺憑什么是殺人行為”核心問題的規范性論證。如此看來，通說維持者所言的“在分析技術上，德日理論在犯罪論基礎體系的構造方面本身就刻意向共犯論傾斜”，就不是德日刑法學體系的缺陷，相反，是符合認識論的一般規律，是值得我們去學習的榜樣。我國共犯教義學要得到正常的起步，首先得直面共犯現象的異常復雜性；其次要恢復（迷宮般的）共犯論與共犯現象（迷宮）是復雜性之間的正常邏輯關系。

（二）共犯論與共犯現象的復雜性之間的邏輯關系

共犯現象作為一種復雜性的客觀存在，是相對于單獨犯現象而言的。顯然，如果共犯與單獨犯在結構、形態、功能上沒有本質差異的話，那么對共犯的定罪量刑與單獨犯就沒有區別，只需完全按照單獨犯的刑法原理處理即可，刑法上對共犯的規定以及刑法理論對共犯的解釋也就是多余的。正是基于共犯現象的特殊性、復雜性，現代刑法教義學才將共犯稱之為“犯罪的一種特殊形態”，[20]前引[12]，陳興良文。盡管這是共犯教義學中最樸素的乃至于常識性的一個道理，但我國四要件體系的理論設置似乎從一開始就偏離或者違背了這一常識，對共犯成立條件的解釋基本是簡單套用單獨犯的四要件。歐陸刑法教義學也發展出比單獨犯復雜得多的共犯論。但是不論歐陸共犯論體系是多么復雜，與共犯現象、共犯問題本身存在的復雜性相比，共犯論體系也只是一張忽略了共犯現象迷宮地勢地貌、細枝末節的一張平面簡圖而已。

順著“地理與地圖的關系”思路，筆者將共犯現象（迷宮）與（迷宮般的）共犯論的復雜性之間的邏輯關系歸納為如下幾點：1.共犯現象與共犯論體系是客觀存在與主觀反映的關系。2.共犯現象的復雜性存在決定了共犯論體系的一定的復雜性。3.相對于共犯現象的復雜性程度而言，共犯論的復雜性就只能是一種“簡化了的復雜性”。4.從復雜性的類型角度看，共犯現象的復雜性屬于“無組織的復雜性”，共犯理論的復雜性屬于“有組織的復雜性”；或者前者屬于“根本的復雜性”，后者屬于“亞臨界的復雜性”。[21]黃欣榮：《復雜性科學與哲學》，中央編譯出版社2006年版，第3-4頁。

“迷宮般的共犯論”描述的是一種“有組織的復雜性”“亞臨界復雜性”，但不管怎樣，這也是復雜性的一種。這讓筆者想起西原春夫先生對法學畢業生講的一段奇異的話：“各位，如果法有一張臉的話，那會是一張什么樣的臉？……這是內容深刻的法哲學問題?！盵22]轉引自張明楷：《學術之盛需要學派之爭》，載《環球法律評論》2005年第1期。如果說刑法中的共犯論也有一張臉的話，那么這將是一張具有多棱角的復雜的臉。多元化的共犯理論，就是對共犯面相不同角度的鏡像反映。雖然對該面相“不可能存在一個權威性的整體或最終的解釋，可能總是存在著不同于一種敘述的另一種敘述，總是存在著應予考慮的另一個因素。所有的解釋都傾向于強調某些特征而忽略其他特征”，[23]［英］韋恩·莫里森：《法理學：從古希臘到后現代》，李桂林等譯，武漢大學出版社2003年版，第2頁。但各種共犯理論所突出強調的共犯不同側面特征的合成影像，就構成了共犯論的復雜“共相”。

總之，筆者認為復雜性不等于沒有確定性、精確性。表面上紛繁復雜的德日共犯論并不是黑暗、混亂、絕望的迷宮，而是有其內在的發展邏輯，具有確定性、精確性。當然，只有深入到共犯教義學的內部，才有可能把握其復雜性結構內的組織性、確定性、精確性。與我國共犯論通說的現狀相比，德日共犯論可謂是照亮黑暗、混亂、絕望的共犯現象迷宮的希望之燈，哪怕德日共犯論體系“僅僅拋出了一縷細光，但是在走路時有一盞燈照到腳上也比一根棍打到頭上要強”。[24]［英］吉爾比：《經院辯證法》，王路譯，上海三聯書店2000年版，第180頁。

（三）把握“迷宮般”共犯論的線索

對人類而言，“是什么”固然重要，但“怎么辦”則更重要。所以，我們不能僅滿足于得到“共犯論有著一張復雜的臉”的抽象結論，我們更需要思考“怎樣去認清共犯論這張復雜的臉”。實際上，幾乎每一位希望在共犯論上有所建樹的刑法學者，都會對“莫衷一是”的共犯論學說、見解進行梳理，企圖理出一條可以把握共犯論體系的脈絡，進而找到一條可以走出共犯論“迷宮”的線索。據筆者粗略考察，目前中外刑法學者對共犯論所采用的敘述角度或線索大體上有如下幾種：1.以“共犯與正犯的區分”為切入點；2.以“共犯與正犯的從屬性或獨立性關系”為切入點；3.以“單一的正犯體系”為切入點；4.以“共犯的處罰根據”為切入點；5.以“中外共犯論體系的比較”為切入點；6.以“教唆犯的共犯問題”“共謀共同正犯”“身份犯的共犯”等個別性疑難問題為切入點。

以上的多元化敘述線索有一個共同點：都是從本體論的不同角度對現存的共犯論體系、學說之間的關系的梳理與把握，在性質上屬于對他人敘說進行的再敘說。盡管這種再敘說的確有助于我們勾畫出德日共犯論理論譜系的概圖，但是這種本體論意義上的再敘說存在三個困惑問題：1.每種敘述線索本身也存在著長短好壞的度量、比較、評價問題。2.這些多元化的敘述線索的共存，也有可能像一團亂麻相互糾纏在一起而讓人更加迷茫不解，失去方向。3.有很多敘說并不只是簡單地解釋他者，而是包含了一種再創造、再構建的成分在其中。借用佛教用語，這就產生了“自識所變與他識共變”[25]太虛：《法相唯識學》，商務印書館2002年版，第46頁。的交互性解釋效應。換言之，這種本體論的再敘說方式有可能正在為敘述的對象（現存的“共犯論迷宮”）添磚砌墻。恰如卞之琳先生的《斷章》詩云：“你站在橋上看風景，看風景的人在樓上看你。明月裝飾了你的窗子，你裝飾了別人的夢?！盵26]轉引自陳興良：《期待“高頭講章”早日問世》，載《法制日報》2013年5月22日。如此這般，本意是想導引自己或者他人走出共犯論“迷宮”的敘述線索，卻不斷地自我擴展共犯論理論的邊界與疆域。原本作為工具的敘述線索，變成了共犯論“迷宮”實體的一部分，反而增添了共犯論“迷宮”結構的復雜性。以上的再敘述活動無疑具有重大的學術實質意義，需要繼續進行探索研究，但僅從方法論角度而言，它們并不能完全導引我們走出共犯論語言迷宮。

對此，語言哲學家維特根斯坦曾經說：“語言是由許多道路組成的迷宮。從這一邊進去，你知道怎么走出去；當你從另一邊進到同一個地方時，你卻不知道怎么走過去?！盵27]［英］路德維?！ぞS特根斯坦：《哲學研究》，蔡遠譯，中國社會科學出版社2009年版，第120頁。因此，筆者另辟蹊徑，不是從多元化的實體角度切入，而是從方法論這一反向角度尋找一條在長度足夠貫通共犯論“迷宮”且在硬度上具有抗自我糾纏性的主線。所謂“在長度上足夠貫通”，意味著該線索在歷時性層面能夠解釋共犯論學術史中的所有學說，而不只是對某一種學說具有解釋力。所謂“在硬度上具有抗自我糾纏性”，意味著該線索具有一定的客觀性，能盡量減少解釋主體的主觀靈活性、歧義性。只有具有以上兩大特點的主線才能導引我們找到那條走出共犯論語言迷宮的唯一通路。筆者認為，能夠具有這兩大特性的線索非“數理邏輯”莫屬。

那么，數理邏輯何以能成為貫通德日多元且復雜的刑法體系的主線？對此，我們不妨先以共犯教義學中的“假定”概念為個例來說明該問題。

二、共犯教義學中的假定技術

（一）假定概念的引入

筆者對共犯教義學中假定概念的興趣，主要是受陳興良教授《走向共犯的教義學》一文的啟發。陳興良教授在該文中通過對德日共犯論的學術史考察，指出：大陸法學各國的共同犯罪理論，基本上是沿著正犯與共犯兩條線索建立起來的。承認共犯從屬性的德日刑法教義學通說是以正犯的成立為前提承認共犯存在的。但在教唆未遂，即被教唆者沒有犯所教唆罪的情況下，對于教唆未遂的處罰，就成為對共犯從屬性說的一大考驗。我國刑法明確規定了對教唆未遂的處罰，我國刑法學通常將其解釋為“具有特色的共犯二重性說”。陳興良教授在該文中否定了“共犯二重性說”的成立，傾向于贊同“共犯從屬性說”的結論，但對當前我國刑法學界主張共犯從屬性說的具體論證思路并不贊同。例如，張明楷教授把《刑法》第29條第2款中的被教唆的人沒有犯“被教唆的罪”限制解釋為被教唆的人沒有犯“被教唆的既遂罪”。陳興良教授認為這一解釋思路實際上是將“教唆的未遂”（失敗的教唆）的規定改而解釋為“未遂的教唆”（失效的教唆），與立法原意相去甚遠，以此貫徹共犯從屬性說，存在法律上的障礙。陳興良教授認為，如果既要堅持我國《刑法》第29條第2款的規定是“教唆未遂”的立法原意，又要堅持共犯從屬性說，不妨借鑒德國刑法學者的解釋思路。德國刑法第30條也有“失敗的教唆”規定，德國學者對此規定的共犯從屬性作了以下闡述：因為正犯行為并沒有實際實施，行為非價被限制于在精神領域留存的行為不法，它在客觀上僅通過重罪意圖的表示及贊同重罪意圖的表示而表現出來。在所有情況下——體系所陌生的教唆未遂和處于更加初期階段的無結果的自告奮勇例外——行為的應受處罰性是以他人意志與行為決意的共謀的結合為基礎的。關于共犯章節中第30條的排列因對重罪的處罰的依賴性而正當化，此等重罪的既遂必須是所有共犯所追求的（假定的從屬性，hypothetische Akzessorietaet）。[28]［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第851頁。陳興良教授認為，德國刑法學者在此使用了“假定的從屬性”一詞，在假定的從屬性的意義上，維持共犯從屬性說。當然，陳興良教授在本文中留下一個伏筆：“假定的從屬性”解釋思路“是否有助于解釋我國《刑法》第29條第2款關于教唆未遂的規定，通過進一步擴大解釋從屬性程度而維持共犯從屬性說，還值得研究?！盵29]前引[12]，陳興良文。后來，陳興良沒有采納這種“假定從屬性說”的大膽設想，轉而認為：《刑法》第29條第2款規定的是教唆犯的未遂犯，即沒有正犯的共犯，因而不存在實行從屬性，只能得出我國刑法采共犯獨立性說的結論。[30]參見前引[5]，陳興良書，第 652 頁。

筆者在本文中暫不討論教唆未遂從屬性與獨立性的具體結論孰是孰非的問題，我感興趣的問題是：為什么德國刑法學者會有“假定從屬性說”這種乍看起來如此怪異的論證思路？這是否只是某個學者偶然的異想天開或奇思怪想，還是存在某種邏輯上的必然？“問題的出現好像開啟了被問東西的存在”，[31]［德］加達默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第466頁。當筆者開始提出這些問題并對這些問題進行反思時，一個直觀結論就逐漸明朗起來：假定概念并不僅僅偶然出現在解決教唆未遂的從屬性這一疑難問題上，實際上假定概念是德日共犯論體系的一個基礎性概念；進而我們可以推導出另一結論：假定概念背后的數理邏輯是德日刑法體系的“元思維”，[32]這里的“元”是指哲學上的“根本”，與數學上的一“元”、二“元”不是同一意義。也是整個刑法體系得以繁榮昌盛的根本。當然這兩個相互關聯的結論需要進一步的論證。本部分先論證第一個結論。第二個結論的論證留待第三部分予以展開。

（二）德日共犯論體系中假定技術的普遍性存在

“假定概念是德日共犯論體系的一個基礎性概念”結論是否成立，取決于當德日刑法學者遇到其他共犯疑難問題時，是否也普遍地使用假定技術。

首先，我們要在語法邏輯上明確界定“假定”一詞的含義。陳興良教授在提及德國學者所使用的“假定從屬性”概念時，對“假定”做了如下的界定：“這里的假定是指教唆未遂，是指向被教唆的人犯重罪這一目標的，雖然被教唆的人沒有犯重罪，即不存在正犯行為，但教唆犯對于正犯行為所具有的這種依賴性還是存在的，這是一種假定的從屬性?！盵33]前引[12]，陳興良文。如果聯系德國學者對假定從屬性的描述，陳興良教授的界定可以完整地補充為“這里的假定是指教唆未遂，即不存在（實際的）正犯行為，但教唆未遂（在觀念上）存在（預期的）正犯行為的依賴性，這是一種假定的從屬性”。這樣，“假定從屬性”就特指教唆未遂“在觀念上”存在“預期的”正犯行為的從屬性。所以，“這里的假定”名義上可以指代“教唆未遂”，但實際上則限定為“觀念上的預期”。用一句詩歌來表達，“教唆未遂的假定從屬性”，乃是“當他的計劃還在搖籃里，他已經就開始著手了”。[34]［英］弗朗西斯·培根：《學術的進展》，劉運同譯，上海人民出版社2007年版，第151頁。

顯然，假定的這一具體實質含義，大體上可以推廣到日本共犯論中所論證的共謀共同正犯問題。所謂的共謀共同正犯，簡言之就是“共謀而未實行者也按照正犯處理”。日本理論界與司法實務界的通說肯定共謀共同正犯概念的成立。最早為共謀共同正犯的正犯性提供理論支持的是“共同意思主體說”。該說認為，共謀而未實行者“與犯罪的實行者一樣，具有實施自己犯罪的意圖，在觀念上，也將實行者的行為當作自己的行為同等看待”。[35]王志祥、韓雪：《論共謀共同正犯概念在我國刑法中的確立》，載《中南民族大學學報》（人文社會科學版）2013年第2期?？梢?，日本刑法學中的“意思共同體說”，與德國刑法學中的“假定從屬性說”的論證理由如出一轍，都使用了“觀念上的”“預期的”“意圖”“當作……看待”等詞。雖然“共同意思主體說”因其強烈的團體責任色彩而受到了后續發展的諸多學說的批判，但是，“共同意思主體說”的這一核心思想卻自此被保存下來并體現在此后的判例和學說中。[36]劉艷紅：《共謀共同正犯的理論誤區及其原因》，載《法學》2012年第11期?！安还茉鯓?，可以說基于判例的共謀共同正犯的理論根據在于共同意思主體說?！盵37]［日］野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第400頁。由此可見，盡管日本刑法學者在共謀共同正犯的各種具體論證中并沒有明確使用諸如“假定”“假定的共同正犯性”等用語，但共謀共同正犯概念的成立實際上隱含了“假定的共同正犯性”概念，基本上可以參照德國教唆未遂“假定從屬性說”的理由而直接套用：因為“共謀共同正犯”并沒有自己實際著手實行，行為非價被限制于在精神領域留存的實行行為不法，它在客觀上僅通過自己實施重罪意圖的表示及贊同重罪意圖的表示而表現出來。在所有情況下，行為的應受處罰性是以他人意志與行為決意的共謀的結合為基礎的（此為“意思共同體說”的核心思想）。關于共犯章節中第×條的排列因對重罪的處罰的同質性、同價性或支配性而正當化（此為在意思共同體說基礎上的間接正犯類似說、價值行為說、目的行為支配說、優越支配共同正犯說），此等重罪的既遂必須是所有共犯所追求的（假定的正犯性）。

同理，我們可以將假定概念進一步推廣到德日共犯教義學中其他疑難論題的解析中去。

1．承繼的共同犯罪概念的成立同樣是以“假定的共犯性”概念為基礎。只不過此處的“假定”與教唆未遂、共謀共同正犯中的“假定”的具體內涵有一定差異?！敖趟粑此斓募俣◤膶傩浴笔菍λ松形窗l生的正犯行為在觀念上認可的從屬性，“共謀共同正犯的假定正犯性”是對自己尚未發生的正犯行為在觀念上認可的正犯性，這兩者中“假定”的具體含義不僅是“觀念上的”，也是“預期的”。但“承繼的共同犯罪的假定共犯性”是對他人已經發生在前的正犯行為的正犯性在觀念上的認可，所以此處的“假定”的具體含義就只能是“在觀念上”對“過去的回溯”，而不是對“未來的預期”。

2．片面共犯概念的成立同樣是以“假定的共犯性”概念為基礎。只不過與教唆未遂、共謀共同正犯、承繼的共同犯罪概念中的“假定共犯性”相比，片面共犯的“假定共犯性”發生了假定對象與假定內容上的雙重替換或位移。前三者假定的對象分別是“教唆未遂者”“共謀共同正犯者”“承繼的共同犯罪者”，但片面共犯假定的對象不是“片面共犯者”，而是“片面共犯者的相對方”；前三者假定的內容是“客觀的共同行為的存在”，但片面共犯假定的內容是“主觀的共犯故意的存在”。

以此類推，假定概念同樣存在于德日共犯教義學中的間接正犯、共犯與身份、部分犯罪共同說、中立幫助犯等疑難論題中，筆者在此不一一贅述。我們因此可以得出一個結論：假定概念是德日共犯教義學中普遍存在的一個分析概念。假定的分析技術就是一種數學上的“添加輔助線”技術。[38]本文第三部分對此有比較詳細的論證說明。而假定概念背后更為抽象的數理邏輯思維則是德日刑法體系的元思維。

論述至此，我們可以發現：如果我們堅守傳統四要件體系的“主客觀相統一”思維方式，拒不接受或不理解三階層體系的假定技術以及數理邏輯思維方式，那么，德日刑法體系中共犯論所討論的絕大多數論題及其爭議都是不可理解的、荒誕的，只能令受四要件體系熏陶的刑法學人感到迷茫、絕望。例如，在四要件體系下，德日刑法體系中的“片面共犯”概念幾乎類似于中世紀哲學爭論的“萬能的上帝”[39]中世紀哲學在反駁“萬能的上帝”概念時，提出一個邏輯上陷入自相矛盾的問題——“萬能的上帝能不能創造出一塊連他自己也不能舉起的石頭？”無論給出何種具體的答案，在同一答案中上帝既“能”也“不能”。概念，屬于邏輯上不可能成立的一個偽概念或偽命題。所以，我國有學者一方面認為“從法律邏輯的角度來看，全面否定片面共犯構成共同犯罪的觀點無疑是正確的”；另一方面又認為“否定片面共犯成立的觀點無疑陷入了一個泥潭之中”。[40]王志遠：《我國現行共犯制度下片面共犯理論的尷尬及其反思》，載《法學評論》2006年第6期。我國出現這種理論解釋的尷尬或邏輯悖論現象，與其說是片面共犯等概念出了問題，不如說是我國四要件體系的理論構造或者思維模式的導向出了問題。因此，我們有必要對數理邏輯思維如何成為德日刑法體系的元思維問題追根問底、正本清源，進行一番“學術史的考察”[41]“學術史的考察方法”是近些年陳興良教授開創的一種全新的刑法研究方法。在筆者看來，“學術史的考察”方法既不是刑法學術界熟知的“刑法學術綜述”方法，也不是傳統的“刑法史學”方法，既不是“刑法比較研究”方法，也不是傳統的“刑法解釋學方法”或“論題研究方法”，而是以上四種方法的有機統一。培根曾言：“歷史可以分為自然史、社會史、宗教史、學術史。前三種歷史已經有了，后一種我認為還是缺乏的?！鼻耙齕34]，培根書，第64頁?！皩W術史的缺乏”，對中國法學研究而言尤其如此，這是陳興良教授提出“學術史”研究方法的歷史意義。對此筆者將以專文論述。與法理上的論證。

三、刑法教義學中的“數理邏輯”元思維的證成

羅克辛說：“犯罪理論在20世紀的發展，絕不是一個單純的刑法內部討論的結果，而是有著哲學和思想史的發展背景的?！盵42]前引[14]，羅克辛書，第 123 頁。而現代數理邏輯奠基人與分析哲學創始人弗雷格有句廣為流傳的名言：“一個好的數學家，至少是半個哲學家；一個好的哲學家，至少是半個數學家?！币虼?，筆者提出一個命題：“數理邏輯是德日刑法教義學的元思維?！?/p>

在對該命題進行論證之前，我們首先要對數理邏輯一詞進行界定，以免發生不必要的誤解。對于什么是數理邏輯，大體上有兩種理解：“狹義的數理邏輯可以說是用數學方法研究數學中演繹思維和數學基礎（如無窮問題）的學科。廣義的數理邏輯則包括一切用特制符號和數學方法來研究處理演繹方法的理論。廣義數理邏輯較之狹義數理邏輯多包括了例如邏輯代數、內涵邏輯和現代的規范邏輯、疑問句邏輯等等。廣義數理邏輯有時也被稱為符號邏輯?！盵43]王憲鈞：《數理邏輯引論》，北京大學出版社1982年版，第257頁。本文所使用的數理邏輯概念是廣義的數理邏輯概念。這里需要特別指出的是：本文提出的“數理邏輯是德日刑法教義學的元思維”命題不能簡化為或等同于“數學在刑法學中的應用”[44]［蘇］O·A·加夫里洛夫：《數學方法在法律科學中的應用》，昇莉譯，載《環球法律評論》1985年第1期。命題，這是因為“數理邏輯”與日常用語中的“數學”“算術”“定量”“計算”“統計”是兩回事。例如，我國早有學者提出“數量法學”“數量刑法學”的概念。[45]劉瑞復：《當代市場經濟與數量法學》，載《中外法學》1996年第4期。犯罪學研究中也一直在采用數量統計方法，在刑法規范學中也有刑法學者研究電腦量刑問題。顯然這種“數學方法在法律科學中的應用”都只能限制在“可能量化”的事實問題或法律問題的范疇，它對于真正屬于刑法教義學核心問題的犯罪論體系無能為力，對該問題不可能通過“量化”來計算、處理。但是人類運用數字、數學、數學公式、數學公理認識世界背后所存在的數理邏輯思維、理念，卻有可能對刑法教義學的生成、發展、完善等問題大有所為。

（一）刑法教義學產生時的數理邏輯

廣義的刑法學包含很多學科分支，諸如刑法立法學（刑事政策學）、犯罪學、刑法解釋學（刑法教義學），但刑法學界一般認為刑法解釋學方法是刑法研究中的核心方法。在日本刑法學界，就傾向于將“刑法解釋學”作為刑法學的內核，乃至于狹義的刑法學就是指刑法解釋學，張明楷教授即持這樣的觀點。[46]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第2-4頁。不過在德國刑法學界則更傾向于將“刑法教義學”作為刑法學的內核，陳興良教授支持這種觀點。[47]在一般意義上，“刑法解釋學”與“刑法教義學”通?？梢蕴鎿Q。但前者側重于在微觀層面對具體刑法條文的解釋，后者則更加側重于在宏觀層面強調（由個別解釋相對固定并形成的）各種刑法概念、原則、范疇、理論、立場所組成的刑法知識體系內部的邏輯最大化特征。在此意義上，可以將“刑法教義學”界定為“成熟的或高級階段的刑法解釋學”。參見周詳：《教義刑法學的概念及其價值》，載《環球法律評論》2011年第6期。筆者認為，德國刑法教義學概念的產生，當時的數理邏輯起重要的推動作用。

首先，從法理學的角度觀察，“法教義學”或者“法律科學”之所以在近現代才在歐洲得以產生，“科學主義”“理性主義”背后的數理邏輯思維功不可沒。對于這一點，在西方法理學界、學術界可以說是一個不言自明的常識：“生長性概念，即啟蒙思想的基本的認識范式就是數學理性或者說‘數學主義’?！盵48]［美］維塞爾：《萊辛思想再釋——對啟蒙運動內在問題的探討》，賀志剛譯，華夏出版社2002年版，第61頁。在歐洲學界，“自然科學”一詞中的“科學”幾乎可以用“數學”來替換，“自然法則”與“數學法則”可畫等號，可謂無數學就無自然科學。而近代西方興起的各種人文社會“科學”也深受這種數理科學觀的影響，可謂無數學就無人文社會科學。正如何柏生教授的研究表明：在西方文化史上，數學曾經既具有技術層面的應用性功能，也具有思想意識層面的解釋性功能。數學理性是西方理性精神的核心。西方法律文化必然會受到數學理念或數理邏輯的深刻影響。[49]何柏生：《法律與作為西方理性精神核心的數學理性》，載《法制與社會發展》2003年第4期。

實際上在近代西方法學啟蒙時期的諸多代表人物，例如笛卡爾、萊布尼茨、斯賓諾莎、黑格爾、康德、孟德斯鳩、邊沁、貝卡里亞等都是兼哲學家、法學家、數學家（至少通曉數學）于一身。數理邏輯在他們發現法學公理、創造法律概念、構建法學體系等法教義學的基本內容時，起著潛意識乃至于顯意識的推動作用。以我們所熟知的貝卡里亞為例，貝卡里亞在其經典名著《論犯罪與刑罰》中提出了罪刑法定思想、罪刑均衡、罪刑階梯、社會契約論思想等刑法教義學的基本觀點，因此被后人尊稱為“古典刑法學派之父”。實際上他小時候就因在數理上的天賦而被稱為“小牛頓”，成年后也被人贊譽為“有造詣的代數學家”。貝卡里亞還在大學里講授經濟學，后來講稿被人以《公共經濟學教程》出版。[50]參見［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第111-133頁。這本經濟學著作，被認為是將數學法則應用于經濟學理論的先驅。[51]［斯洛文尼亞］儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，中國政法大學出版社2002年版，第19頁。他曾寫過一篇題為《試析走私》的文章，用數學方法、數學公式分析刑法問題。貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》導言中明確地告訴我們：“應當用幾何學的精確度來解釋這些（刑法）問題。因為這種精確度足以制勝迷人的詭辯、誘人的雄辯和怯懦的懷疑?！盵52]前引[50]，貝卡里亞書，第 133 頁。在該書中，我們處處可見諸如“自然法則”“比例”“均等”“階梯”“邏輯推理”等數理邏輯用語。正如有學者所言：“他能夠提出為后人所普遍接受的刑法原則，的確受益于他廣博的科學知識和科學的思維方式?！盵53]前引[50]，貝卡里亞書，第 133 頁?！皵祵W法則是法律原則的源泉，罪刑法定原則是在受數學法則的影響下產生的?！盵54]前引[49]，何柏生文。

總之，正如舒國瀅教授所言：真正使法學由古代的“實踐學問”轉向近現代的“法律科學”“法教義學”，是17世紀以降的“公理方法派”的法學家們運用數理邏輯進行改造的結果，[55]舒國瀅：《法學是一門什么樣的學問？——從古羅馬時期的Jurisprudentia談起》，載《清華法學》2013年第1期。以至于耶林對歐洲法教義學或法律科學的這種科學主義、數理邏輯主義諷刺為“琢磨著把法學上升為一門法律數學的邏輯崇拜”。[56]轉引自舒國瀅：《尋訪法學的問題立場——兼談“論題學法學”的思考方式》，載《法學研究》2005年第3期。

其次，從廣義的刑法學學科角度觀察，刑法教義學的產生同樣得益于數理邏輯思維的推動。

自古就有刑法，但有刑法不等于有刑法學（刑法教義學），作為一門學科或者“科學”的刑法學或刑法教義學是近代西方刑法研究科學化的產物。在貝卡里亞等啟蒙思想家提出的罪刑法定主義思想的推動下，歐洲國家普遍經歷了一個追求法律的確定性、精確性、體系性的刑法法典化的大規模立法活動時期。沒有這種比較確定的、精確的、體系化的刑法典，就不會有后來的刑法教義學的產生。如果說“如何制定完美精確的法典的思考”是“立法論的思考”“關于法律的思考”，那么，“如何準確地適用法律”則是“司法論的思考”“根據法律的思考”。[57]前引[5]，陳興良書，第 2 頁。后者就是近現代所特指的“法學”“法律科學”“法教義學”。換言之，刑法教義學得以產生的邏輯前提是嚴格區分“刑法立法論的思考”與“刑法司法論的思考”，嚴格區分刑法學（刑法教義學）與刑事政策學（刑法立法學、刑法哲學）。德國著名刑法學家李斯特在論及刑法與刑事政策的關系時，就提出了一個至今仍然廣為流傳的命題：“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”或“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩籬”。這一嚴格區分刑法與刑事政策的思想為刑法教義學與刑事政策學的分離奠定基礎。由于教義學是“對自身能力未先予批判的純粹理性的獨斷過程”，教義一詞本身具有“先驗”的特征，刑法教義學的邏輯前提（共設）就可以概括為一句話，即假定“法律永遠是正確的”。[58]前引[5]，陳興良書，第 7-9 頁。如此，“假定……試證明……”這一數理邏輯方式成為刑法教義學得以產生的起點。

如果說作為一門學科的刑法教義學的產生是以“假定……”這一數理邏輯為起點，這僅僅只是一個外部觀察的視角，那么，我們還必須從刑法教義學的學科內部觀察并論證“數理邏輯是德日犯罪論體系的元思維工具”這一命題。按照德國當代著名刑法學家羅克辛對刑法信條學（刑法教義學）的定義，“刑法信條學是研究刑法領域中各種法律規定和各種學術觀點的解釋、體系化和進一步發展的學科”，[59]前引[14]，羅克辛書，第 117 頁?？梢?，法律規定、學術觀點的體系化特征是刑法教義學的核心特征，犯罪論體系的構建與完善就無可置疑地成為刑法教義學的核心內容。通觀德日犯罪論體系的演變史，盡管存在著五花八門的犯罪論體系說，但從兩極上可以歸為兩大類：一是在構成要件范疇排除一切價值判斷，以“純客觀的物本邏輯”為起點的古典三階層犯罪論體系，有人也稱之為“存在論的犯罪論體系”（以貝林的三階層體系為代表）；二是在古典三階層犯罪論體系的各個范疇全面融入“主觀要素”“價值判斷”“目的合理性”，以價值分析為基本方法的“規范論犯罪論體系”（以雅各布斯教授的“純粹的規范主義”刑法體系為代表）。其他各種犯罪論體系學說均屬于這兩極的中間形態。問題是筆者所言的“數理邏輯”與“這些刑法教義學有何相關性？具體而言，數理邏輯與存在論中的物本邏輯是一種什么關系？數理邏輯與規范論中的價值分析方法又是什么關系？”[60]在本文初稿中，基本只涉及貝林古典犯罪論體系創設時的數理邏輯元思維基礎。陳興良教授看完初稿后對筆者提出了以上幾個問題。針對這些問題，筆者略微增加了后貝林刑法體系中數理邏輯元思維基礎的論證。在此特別感謝陳興良教授的批評與指正。我們必須回答這些問題。

（二）貝林古典三階層犯罪論體系構建中的數理邏輯

歌德曾說：“一門科學的歷史就是這門科學本身?！盵61]［美］M·克萊因：《數學：確定性的喪失》，李宏魁譯，湖南科學技術出版社2001年版，第5頁。西方數學發展史總體上是一個按照從易到難逐步發現或創造“正數”“負數”“虛數”的過程。歐洲數學家很早就根據生活中的計數經驗創造了相對比較簡單的“正數”和“零”的數學觀。但是對于在日常生活中比較少經驗的“小于零的負數”觀卻命運坎坷。在16—17世紀，雖然阿拉伯人將負數傳入歐洲，但絕大多數歐洲數學家都不承認負數的合理性或者持懷疑、批判態度。到18世紀，很多數學家還認為負數在數理邏輯中是“不可思議的”“純粹的胡說”“在現實生活中無意義的”“違反形式邏輯的”，反對在數學中引入負數類型。到19世紀末，歐洲才普遍承認負數在數理邏輯中的數學意義和科學基礎。[62]劉旻、齊曉東：《東西方對負數認知的歷史比較》，載《西安電子科技大學學報》（社會科學版）2006年第4期?！疤摂怠钡膭撛毂取柏摂怠币酝?，被人接受的過程也更加曲折。這是因為負數觀在日常生活中多少還可以找到一些客觀經驗，比如經濟生活里的“虧損”“不足”“負債”，或者水平線以下的尺度及冰點以下的溫度的計量。正數與負數均可以在線性實數軸上予以表示，但虛數概念缺少現實世界的具體模型或實體的支撐，在線性實數軸上根本沒有虛數的位置，因此，虛數與正數、負數存在本質上的差異。所以虛數“正確地講應稱之為純虛數。這種數原本是‘想象中的數’的意思，即不是實際存在的數。所謂虛數是平方為負的數，沒有‘空’和‘無’之類的含意，而是人們聰明的頭腦中所想象出來的新數”。[63]［日］堀埸芳數：《虛數i的奧秘——從數的誕生到復數》，丁樹深譯，科學出版社2000年版，第60頁。后來歐洲在數理邏輯上正式認可了虛數之后，數學家將a+bi（a、b為實數；i為虛數單位）取名為“復數”，“更確切地說，復數表示所有的數”，[64]前引[63]，堀埸芳數書，第 78 頁。至此，數學上的“數”家族的三個基本類型就全部到齊了。

據筆者觀察，貝林體系中三大范疇基本屬性的界定及三階段層層遞進關系的構建史，與西方數理發展史中的正數、負數、虛數觀念的確立過程幾乎是“同步共振”的（當然前者要略微晚于后者）。構成要件符合性、違法性、有責性，是分別以“正數性”“負數性”“虛數性”為邏輯基礎構建起來的。

1. 貝林體系中的“正數性”

從刑法學說史角度看，貝林的所創設的古典三階層犯罪論體系，在學說史意義上的首要貢獻在于他將“構成要件”的性質嚴格按照他的“物本邏輯”哲學觀點界定為“純粹的類型”“觀念形象”，排除在構成要件的范疇內滲入一切價值判斷、規范判斷的個別性客觀要素、主觀要素。這涉及貝林意義上的“構成要件”到底有何特殊含義，他與同時代以及后來的其他刑法學者對“構成要件”性質界定有無重大的區別問題。

貝林對“構成要件”性質的一段論述被多數刑法學者奉為經典：每個法定構成要件肯定表現為一個“類型”，如“殺人”類型、“竊取他人財物”類型等。但是，并不是意味著這種——純粹“構成要件”的——類型與犯罪類型是一樣的。二者明顯不同，構成要件類型絕不可以被理解為犯罪類型的組成部分，而應被理解為觀念形象（vorstenungsgebild）,其只能是規律性的、有助于理解的東西,邏輯上先于其所屬的犯罪類型。[65]［德］恩施特·貝林：《構成要件論》，王安異譯，中國人民公安大學出版社2006年版，第15頁。在德日刑法教義學史還有其他表述：諸如“刑法分則規定的犯罪成立條件”“具體犯罪的輪廓”“具體犯罪的形狀”“犯罪的類型”。如果說對其他學者的這些說法，我們多少還可以理解的話——無非就是指刑法分則規定的個罪中的故意殺人、強奸、盜竊等具體行為類型、成立條件、特征，那么對于中國刑法學人（包括筆者）而言，或許無數次引征貝林的“純粹的類型”“觀念形象”之說，卻對“純粹的類型”“觀念形象”究竟指什么，多少有點“丈二和尚摸不著頭腦”的陌生感、晦澀感。

然而在筆者現在看來，貝林所謂的“觀念形象”“純粹的類型”“核心意念”其實就是指早期西方數理邏輯發展史中的“正數觀”，這可追溯到柏拉圖著名的“理念”概念。據國內學者的考察，柏拉圖的“理念”一詞，通常也譯為“觀念”。柏拉圖所提出的“理念論”的理論來源之一是畢達哥拉斯學派“萬物皆數”的數理論。實際上在柏拉圖之前的蘇格拉底時代，“理念”是另外兩種意義：一是指客觀對象的形狀；二是指（具體）事物的類型。而柏拉圖的“理念”與前兩種“理念”的區別在于：“‘理念’就是‘數’，是一種內容非常奇特的數論?！盵66]參見汪子嵩：《亞里士多德關于本體的學說》，人民出版社1997年版，第326-328頁。由于在漫長歷史中，尚沒有近現代才確立的負數、虛數觀，所以柏拉圖的“理念”“觀念”中“數論”又特指“正數觀”。當然，正如羅素在論及柏拉圖的“理念論”時說：“盡管柏拉圖對于算學和幾何學賦予了極大的重要性……但是近代的柏拉圖主義者卻幾乎毫無例外地全都不懂數學”，[67]［英］羅素：《西方哲學史》，何光武、李約瑟譯，商務印書館1963年版，第176頁。以至于后人在使用柏拉圖的“理念”“觀念”“純粹的類型”等概念時，也就忘掉了這些概念中蘊含的“數的觀念”“數論”的特定內涵?？傊?，貝林體系中作為觀念指導形象、純粹類型的“構成要件”也就特指“正數”。我們不妨將貝林的那段經典描述嘗試用“正數觀念”中的代數法進行改寫：每個“正數”肯定表現為一個“類型”，如“1”（奇數）類型、“2”（偶數）類型、“1/2”（分數）類型、22（平方數）類型、π（無理數）類型等。但是，并不意味著這種——純粹“正數”的——類型與“現實世界中正數的類型”是一樣的。二者明顯不同，“純粹正數的類型”絕不可以被理解為“現實世界中正數的類型”的組成部分，而應被理解為觀念形象，其只能是規律性的、有助于理解的東西，邏輯上先于其所屬的“現實世界中正數的類型”（比如數學中的正數“1”，絕不等同于現實世界中的“一只雞”“一只羊”。正數“1”邏輯上先于現實世界中的“一只雞”“一只羊”）。

當我們恢復了柏拉圖意義上的“理念”“觀念”特指“正數觀”這種特定內涵之后，德國刑法教義學中關于“構成要件”的各種說法的內涵、區別就變得清晰起來。（1）貝林的說法與其他刑法學者的說法在哲學基礎上的差異：如果說“全部西方哲學只不過是柏拉圖的注腳”，[68]［美］博西格諾等：《法律之門》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，第9頁。那么，貝林所言的“觀念形象”“觀念指導形象”等概念就是對柏拉圖哲學中的“理念”或“數的觀念”的注釋。而其他刑法學者所言的“具體犯罪的輪廓”“具體犯罪的形狀”“犯罪的類型”等說法則是柏拉圖之前“理念”概念的對應物而已。（2）“具體犯罪的輪廓”“具體犯罪的形狀”“犯罪的類型”盡管具有了一定的抽象性，但都沒有擺脫現實世界（或者刑法典規定）中“具體犯罪的特征、要件”的痕跡。而貝林所稱的“觀念形象”“觀念指導形象”則屬于純粹的、高度抽象的“正數觀念”。（3）從構成要件與違法性、有責性的關系角度看，貝林體系的“構成要件”嚴格限定為“正數”觀，與違法性所蘊含的個別化的“負數性”以及有責性這種價值性的“虛數性”進行嚴格的區分。而后續發展的各種犯罪論體系，則認為“構成要件”不僅指純客觀的、高度形式化的“正數性”，也包括違法性范疇的個別化的“負數性”乃至于有責性范疇的“虛數性”價值性要素。所以，后續發展的各種構成要件論是一個在貝林“構成要件”范疇內不斷“發現”并填充各種“負數性”“虛數性”要素的過程。

只有弄清了貝林與其他刑法學者對“構成要件”性質描述的重大區別，我們才有可能避免張冠李戴，避免一些無謂的爭論。例如，陳興良教授在談到貝林“構成要件”時曾經說：“構成要件相對于其他犯罪成立條件具有優位性，只有存在構成要件，其他犯罪成立條件才能依附于構成要件而存在?！盵69]筆者認為，這種解釋是準確的，可以得到柏拉圖“理念”論的印證：“沒有（構成要件的）理念，心靈便沒有可以依據的東西，因此就摧毀了（三階層犯罪論體系的）推理過程?！鼻耙齕67]，羅素書，第172頁。陳興良教授進而提出一個有意思的說法，按照四要件體系的構造，會得出這樣一個荒謬的結論：“只要存在刑法，就存在犯罪構成。因此，奴隸社會、封建社會都存在犯罪構成。在犯罪規格意義上的犯罪構成，已經完全背離構成要件這一概念的特定含義……四要件的犯罪構成是沒有構成要件的犯罪構成?！盵70]陳興良：《四要件：沒有構成要件的犯罪構成》，載《法學家》2010年第1期。但是有四要件犯罪構成論維持者立即反駁說：“沒有構成要件的犯罪構成”是一個怪異的命題。為什么怪異？因為不合邏輯，違背了科學的論證。該學者提出的反駁理由如下：1.在“犯罪構成”與“構成要件”（甲與乙）具有同一性的情況下（只是名稱不同），說“沒有構成要件的犯罪構成”，同樣等于說“沒有乙的甲”。2.在德日犯罪論體系中，“構成要件”只是“犯罪”的一個重要組成部分，所謂犯罪，是指符合構成要件的、違法的、有責的行為?！胺缸飿嫵伞迸c“構成要件”并非同一事物，正如甲與乙并非同一事物一樣。在這種情況下，我們可以說“甲不是乙”，但不能說“甲沒有乙”。反之亦然。陳興良教授說“沒有構成要件的犯罪構成”，就等于說“沒有乙的甲”。[71]龐冬梅：《評陳興良教授的“四要件：沒有構成要件的犯罪構成”一文》，載《政法論壇》2011年第6期。筆者認為，這種反駁恰恰犯了邏輯錯誤：混淆了貝林的“構成要件”與其他德日學者所言的“構成要件”具體內涵上的差異，尤其是混淆了貝林的“構成要件”（“正數1”）與我國通說中的“犯罪構成”（“一只雞”）之間的根本差異。

總之，在貝林體系的理論構造中，構成要件是對行為類型從正面抽象出來的犯罪性觀念（指導形象）。對構成要件符合性的判斷是一種抽象的、形式的、客觀的、積極的判斷?！皹嫵梢闲浴睂跀道磉壿嬛械摹罢龜敌浴?。行為符合了這種犯罪性觀念，也就具有了犯罪成立的首要條件——構成要件符合性。因此，從數理邏輯上看，貝林的“構成要件”是按照數學上的“正數”觀來構建的——構成要件符合性即行為“有”了構成要件。在形式邏輯上“正數值”（1、2……）對應的否定值則是“零”——行為“沒有”構成要件。

2.貝林體系中的“負數性”

在法學學說史角度，貝林的第二大貢獻在于將構成要件符合性、違法性、有責性作為犯罪成立的三個嚴格區分、相互獨立的要件，并嚴格按照先抽象后具體、先客觀后主觀、先事實后價值、先積極后消極的邏輯先后判斷順序劃分為三個階層。實際上單從構成要件、違法性、有責性三個概念的起源來看，這都不是貝林的首創，甚至也不是其他刑法學者的首創。這些概念多是法哲學家所創，其他部門法在刑法教義學確立之前，早就在某些法律問題的解釋上零散地使用這些概念。例如，“構成要件”最開始是刑事訴訟領域中的一個概念，耶林在民法領域早就提出了“客觀違法性”概念以及獨立于“客觀違法性”的“罪責”概念。[72]前引[14]，羅克辛書，第 120 頁。但其他部門法并沒有形成完整意義上的構成要件符合性、違法性、有責性“三階層的”民法體系、訴訟法體系等。

貝林體系中對違法性要件的判斷是一種個別化的、實質的、客觀的、消極的判斷，違法性對應于數理邏輯中的“負數性”；殺人一般具有犯罪性，但司法實踐中卻可能會遇到諸如正當防衛殺人的個別性案例，由于在觀念中“正當防衛的殺人”是正當的，不應當受到處罰，于是各國刑法又從否定犯罪性且不處罰的角度規定了正當防衛的“構成條件”。諸如正當防衛、緊急避險的規定或者其他雖然沒有規定但屬于排除犯罪性的個別例外情況（超法規的違法阻卻事由），就構成了犯罪論體系中第二個犯罪成立的要件——違法性——的實質內容。顯然這些個別例外情況的屬性不是正面的違法性，而是與違法性的性質相反的“正當性”。因此，在數理邏輯上，貝林體系是按照“負數性”觀念來構建“違法性”概念的。

3.貝林體系中的“虛數性”

貝林體系中對有責性要件的判斷是主觀的判斷，有責性對應于數理邏輯中的“虛數性”。貝林體系之所以將有責性作為完整意義上的犯罪的最后一個獨立的要件，且采取先客觀后主觀的階層構造，除了我們刑法學界所熟知的理由外，從數理邏輯的角度看，在于“純粹主觀性的東西”具有“虛數”的特性，只能是一種“想象的數”“想象的在”。換言之，“純粹主觀性的東西”在邏輯上不可證明其存在還是不存在。[73]在中國著名的“子非魚，安知魚；子非我，安知我”的典故中，表面上看莊子的反駁似乎完勝了先發問的惠子。其實不然，我們可以在邏輯上無限循環地反駁下去。正如笛卡爾提出的“我思故我在”命題，切不可望文生義地理解為“思”等于“在”的直接證據，相反，“思”如果離開了“在”，就沒有“思”。脫離了客觀行為的所謂的“純主觀的存在”是不可證明、不可計量的。由此可見，在德日三階層體系中，從行為中獨立出來的有責性、純主觀性，對應于數理邏輯中的“純虛數性”。[74]“純粹主觀”的“虛數性”可以解釋為什么主觀主義刑法立場在與客觀主義刑法立場的論戰中最終落敗。因為主觀主義的錯誤，借用培根的話說就是“在次序方面出現荒唐的排列”，違反了“事物有次序和先后的訓條”，在“應當從頭開始的時候他們卻急匆匆奔向結尾”。前引[34]，培根書，第180頁。例如，在單獨犯的犯罪未完成形態范疇所提及的“犯意表示”概念就是一個脫離了客觀“在”，或先于客觀“在”的一個“虛假的”“想象的”概念，是一個不可證明其“有”的概念，不具有刑法意義。舉一個例子：一個“慣偷”（甲）在深夜蹲在銀行門口觀察周圍有沒有人（想象自己為自己放風），同時想象自己進銀行盜竊了大把大把的鈔票，卻始終沒有任何行動，哪怕甲后來對警察主動交代說“我想進去盜竊”，法治國家也不會認定甲構成盜竊罪。這是因為當一個人說“我有犯意”，不等于“我真的有犯意”。他有可能是撒謊、開玩笑、說氣話、耍威風、“打腫臉充胖子”或想表達“我這樣說了你又能把我怎樣”。[75]實際上中國很多冤假錯案的主因之一就在于司法者將其獲取的“我說我有犯意”等于“我真有犯意”的鐵證。這正如任何人都可以在客觀外形上擺出羅丹“沉思者”雕塑一模一樣的姿勢，但“沉思者”的在卻是唯一的，模仿者所想的是不是“沉思者”所思的就是不可證明的。由此觀之，德日刑法教義學中“無行為就無犯罪”的命題本身包含了另一層意思，“無違法行為就無犯意”。離開違法行為的獨立的“有責性”“犯意”就是一個純粹的、想象的觀念。在刑法學中，“犯意”或“有責性”等純粹觀念的居所不是生物學意義上的大腦，而是規范意義上的客觀違法行為。正是因為有責性的這種虛數性，所以盡管在納粹德國時期，的確有刑法學者（如葛蘭特、迪爾）將罪責放在違法性前面來探討，但“貝林體系”[76]“貝林體系”在刑法學界通常也被稱之為“貝林—李斯特體系”。堅決主張“刑法制度中的罪責只能在違法性學說之后來探討”“在任何一個（正確的）刑法制度中，在處理任何一個刑事案件時，均不可能反過來先探討‘罪責’后探討違法性”。[77]［德］李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第169頁。

由此觀之，貝林在設置犯罪論體系時，將有責性（虛數性）獨立作為犯罪成立的最后一個要件是“一個偉大的創造”。盡管虛數長期以來被認為是“虛構的數”“不可能的數”“數中的怪物”，但正是這種被看作是空洞符號游戲的“虛數”，后來被證明在邏輯上完全服從算術上的所有規律，并能完美地表達平面上的點，是一種把平面上的圖形之間的復雜關系變成數的語言的理想工具，且很奇妙地推出了種種真實的結果?！疤摂导兇馐菫榱私鉀Q數學本身所提出的問題而引入的，它是歐洲數學家在吸收東方數學智慧之后，以不可遏制的好奇心，艱苦求索而創造出的又一偉大成就。用丹齊克的話說‘復數概念的進化是數學發展中最古怪的一章’?！盵78]郭龍先、胡曉飛：《虛數神秘性的破解》，載《昭通師范高等?？茖W校學報》2012年第5期?；蛟S貝林當時沒有明確意識到這一點：從行為中獨立出來的有責性（虛數性）要件，幾乎可以說是專門為了解決后來的體系發展中所遭遇的“絕望的共犯一章”的各種疑難問題而生的。如果缺乏有責性（虛數性）要件的獨立地位以及“違法（包括構成要件）是客觀的、責任是主觀的”這一“復數式”（a+bi）的數理邏輯位階設置，“共犯論迷宮”中的絕大多數疑難問題都將是無解的。

（三）貝林體系之后的各種刑法體系構建中的數理邏輯

貝林將構成要件符合性、違法性、有責性確立為刑法體系中的三個最基礎概念，這是他的突出貢獻。但貝林在處理三者之間的關系時，是“將思想性的學術工作置于自然科學的精確性理想下。根據這個理想，刑法體系要被引導到可以計量的、從經驗上可以證明的現實的構成部分上去。這種標準，要么只能是客觀的外部世界的要素，要么只能是主觀的內心心理上的過程”。[79]前引[14]，羅克辛書，第 123 頁。這種按自然科學的數理理想嚴格區分三大范疇的體系設置，并非三者關系研究的終結，而只能是研究的起點。貝林體系的這種理論設置對單獨實行犯（正犯）的定罪問題已經基本夠用了，但是隨著社會形態的復雜化發展，各種疑難問題，尤其是極其復雜的共犯場域中的疑難問題，就像大海里的各種奇異貝殼一樣被潮汛一次次地沖上沙灘。最初那種追求絕對確定性的貝林體系，對這些層出不窮、稀奇古怪的共犯疑難問題的合理解決就顯得捉襟見肘，必須進行適度的微調。

筆者試舉一例來說明該問題。在上文中筆者談到單獨犯中的“犯意表示”是不具有刑法意義的，但是我們卻不能就此全盤否定“犯意表示”在刑法中的意義。實際上同一個人，在單獨犯中“犯意表示”是一個純粹的虛數，不具有刑法意義，但在共犯這種特殊形態中它卻成了一個具有普遍刑法意義的東西。當某人說：“我想干什么”，這在“共犯場域”[80]指一個犯罪涉及兩個以上主體的“共犯”現象。此“共犯”現象是否構成刑法意義上的“共犯”則另當別論。的特定情形下就可能足以成為教唆犯、幫助犯、共謀共同正犯。例如，上文中那個“慣偷”（甲）在行為外觀上沒有任何變化，唯一不同的是里面有一個同伙（乙）正在盜竊，那么，甲頭腦中的“純粹的想法”就因從屬于同伙（乙）的盜竊行為而變成了可證明、可計量的犯意，不需要他自己實施盜竊行為，也足以成立盜竊罪的幫助犯，他就由單獨犯情景中的“想象中的望風者”變為共犯場域中的“實際的望風者”。此所謂“看風的必不撒種，望云的必不收割”（所羅門語），[81]前引[34]，培根書，第 161 頁。即在特定共犯場域情形下，不親自播種、收割的看風望云者也可以有實在的收獲。所以，哪怕是某個人頭腦中的“純粹主觀性的東西”或者有責性這個“純粹的虛數性”，在復雜的共犯場域中也變得異常有意義。例如，德日共犯教義學中的“中立幫助行為”成立共犯，[82]前引[5]，陳興良書，第 670-671 頁。就必須假定即使某人對其他人的違法、犯罪行為僅僅具有某種純粹的贊同意思或者不反對、不拒絕的意思，在特定的條件下該人的正常業務行為或日常生活行為，也可能構成共犯、共同正犯或者單獨實行犯。我國也已經有了“中立幫助行為”構成共犯的司法判例。[83]參見《“冷漠的哥”坐視車內少女被強暴……因強奸罪獲刑兩年》，載“中國廣播網”，http://china.cnr.cn/ygxw/201105/t20110522_508021411.html，最后訪問時間：2017年9月19日。換言之，在特殊的共犯場域下，對犯罪人而言，“不抵擋你們的，就是幫助你們的”（《圣經·路加福音》第9章第50節），是犯罪人的朋友；對國家而言，“不反對他們的就是他們的同伙”，是正犯的共犯。

由此可見，在復雜的共犯疑難問題的法律論證過程中，已經不可能排除價值判斷的要素，諸如“中立幫助行為成立共犯”等共犯論題本身就是一個預先設置的價值判斷結論，以此作為論證的前提或者公設（少數人可能會不同意這一價值判斷結論）。正如張繼成教授指出的那樣：在簡單案件的審判活動中，人們可以以科學推理的邏輯機制來解決法律問題，但在疑難案件中，法律推理的結論就不像科學推理那樣具有確定性、唯一性。疑難案件中的法律推理必須以規范邏輯或者價值判斷方法為中介。沒有價值評價，就沒有判決結論的證成。[84]張繼成：《從案件事實之“是”到當事人之“應當”——法律推理機制及其正當理由的邏輯研究》，載《法學研究》2003年第1期。

由此觀之，貝林體系之后的各種刑法體系的主要變化，無非是在基本維持貝林體系三階段理論模式的大框架基礎上，根據特殊疑難問題的不同需要而將某些主觀的有責性要素以及違法性的個別性評價要素有條件地附加到貝林的“構成要件”上去，或者重新評估、界定構成要件符合性、違法性、有責性三者之間的復雜邏輯關系。例如，威爾澤爾的“目的論犯罪論體系”的邏輯前提是“人的存在”（主客觀相統一的行為）這一物本邏輯，在貝林的純客觀的構成要件范疇基礎上附加了某些特定的主觀的構成要件要素。而羅克辛的“目的理性犯罪論體系”則在貝林非評價性的行為構成要件要素基礎上附加了客觀歸責等規范性、評價性的實質要素。換言之，雖然貝林的構成要件的正數性是基礎，但在一些特殊疑難問題上，違法性（負數性）、有責性（虛數性）中某些要素也需要在構成要件的范疇內予以考慮。在數理邏輯發展史中，數學家們逐步意識到經典數學中也可能存在悖論與矛盾，并開始認真對待、研究數學概念中的價值選擇性、矛盾性或相容性問題?，F代數理邏輯早已走過古典數學追求唯一性、絕對確定性、絕對精確性或排除任何矛盾性的“神話時代”。負數性、虛數性與正數性不再是無條件的絕緣體關系，不再是絕對排斥價值屬性的形式邏輯關系，而是在特殊條件下彼此存在著復雜的“辯證（數理）邏輯”[85]其實，亞里士多德早在幾千年前就提出了三種推理形式：1證明的推理，即以無可置疑的、具有絕對確定性的原理為起點的形式邏輯推理。2.辯證的推理，即以或然性的原理或多數人的意見所能接受的道理為依據，采納與此相反的論題為推理程序，形成對答式的辯難或辯證推理。3.詭辯的推理，即以似是而非的前提為自己的推理依據，或者前提可信，但推理程序不對。劉小楓：《辯證法與平等的思想自由習性》，載前引[24]，吉爾比書，第6頁?；蛘摺艾F代的規范數理邏輯”關系。正如數學家克萊因在《數學：確定性的喪失》一書中所言：今天，普遍接受的數學概念已不復存在，事實上，有許多相互矛盾的數學概念。[86]王征平等主編：《青少年讀書向導·科學技術卷》，晨光出版社1999年版，第65-66頁。

所以，從數理邏輯的類型上看，如果說貝林的刑法體系是以追求“絕對確定性”的古典數理邏輯（自然主義哲學思潮）為基礎，那么后續發展起來的其他多元化的刑法體系則是以追求“相對確定性”的現代規范數理邏輯或者辯證邏輯（各種價值哲學思潮）為基礎。實際上貝林體系之后，德日刑法學界關于“違法性”的內容與以及“違法性”“有責性”與“構成要件”的關系的各種刑法體系的爭鳴，無不與貝林體系中的三大概念之間所內含的形式邏輯矛盾密切相關：

1．形式邏輯矛盾之一：我們通常將刑法界定為“規定犯罪與刑罰的法律”。但是從刑法的規定上看，刑法典對正當防衛的規定是“刑法”“法律”嗎？當然是；刑法上規定的“正當防衛”是“犯罪”嗎？要動用刑罰嗎？顯然不是、不能；所以，當在形式側面定義“違法性”時，有人說形式的違法性是指違反“法”；有人說是違反“刑法”；有人說是違反“刑罰法規”；有人說是違反“客觀的法秩序”；還有人說是違反了“作為刑罰規范前提的規范”。這些說法，從傳統的形式邏輯看，似乎都對，又似乎都不對。

2．形式邏輯矛盾之二：“實質的違法性”與“構成要件”之間的“矛盾”。關于“違法性的實質”或者“實質的違法性”，主要有“結果無價值”（法益侵害說）與“行為無價值”（規范違反說）之爭。有人說其實“結果無價值”與“行為無價值”是日本刑法學者對德國刑法概念的誤譯，準確的翻譯應該是“結果負價值”與“行為負價值”。這在形式邏輯上看似乎相當有道理，因為“無”等于“零”。如上文所言，“零”值是“構成要件符合性”（正值）的對立值，不能將不同數學范疇意義上的值混淆在一起。但這可能只是觀察角度不同的問題，因為“零”是“正數”與“負數”的“臨界點”，是一個“空虛”“無價值”。所以，“無價值”劃歸到哪一邊都有道理，或許就是一個習慣的問題。例如，張明楷教授就是從反向的角度（構成要件）來對待違法性問題：違法性領域所討論的正當防衛等，從構成要件的角度來看，其實不符合構成要件。若行為符合了構成要件就表明行為具有違法性。[87]前引[46]，張明楷書，第 188 頁。如此，正當性則可表述為“結果無價值”或“行為無價值”（零值）；違法性轉而就可表述為“結果有價值”或“行為有價值”（正值）。

3．形式邏輯矛盾之三：在實質違法性理論中，結果“無”價值=“有”法益侵害性；行為“無”價值=“有”規范違反性。于是在數理上突然形成了“有=無”或“正=負”的怪公式。當初懷疑“負數”觀的人就提出類似的反駁公式。例如，帕斯卡的朋友阿潤德提出一個有趣的說法來反對“負數”，他說：（-1）：1=1：（-1），那么較小的數與較大的數之比怎么能等于較大的數與較小的數之比呢？這一形式邏輯的反駁得到當時很多數學家的認可。所以，英國數學家馬塞雷1795年在談及“方程的負根”時干脆說：“它們只會把方程的整個理論搞糊涂，而且把一些就其本質說來是出奇的、明顯簡單的東西搞得晦澀難懂、玄妙莫測……”從而，他建議把負根從代數里驅逐出去。[88]前引[62]，劉旻、齊曉東文。

在當今刑法學界，也出現了類似“將某某驅逐出去”的觀點。有刑法學者就主張在犯罪論體系中取消“違法性”要件。如Baumgarten在其經典名作《犯罪論結構》中提出一個“消極性構成要件理論”的概念與觀點。他認為，構成要件該當性與違法性不應視為兩個相對獨立的層次，而是應該結合起來成為一個整體，構成要件該當性與違法性整合為一個評價層次，即“綜合不法構成要件”，亦稱“整體構成要件”。對于違法阻卻事由，可將之作為“綜合不法構成要件”的負面或消極構成要件。要成立刑事不法，則此種消極性要素不能存在，如果存在，則行為不再成立刑事不法。如此，構成要件和違法性之間的界限不斷地模糊化、集結化乃至融為一體，形成“構成要件符合性”與“有責性”兩階層的體系。[89]杜宇：《合分之道：構成要件與違法性的階層關系》，載《中外法學》2011年第4期。張明楷教授則主張另外一種意義的兩階層論：為了消除他所言的三階層體系的“邏輯矛盾”，張明楷教授力主將形式化的“構成要件”從犯罪論體系中“驅逐”[90]這里用“驅逐”一詞并不準確。在兩階層體系中，“構成要件”雖不再是獨立的成立要件，但仍然是客觀違法性要件內部的一個要素。改用“合并”一詞似乎也不準確，因為張明楷教授明確地說“采取兩階層體系，并不是將三階層體系中的構成要件符合性與違法性完全一體化，而是強調以違法性指導構成要件的解釋”（前引[46]，張明楷書，第107頁）。筆者暫時還想不出一個準確的詞來表達。實際上這并不是一個簡單的“用詞”問題，而是與兩階層犯罪論體系的學術問題直接相關：問題一：構成要件符合性與違法性“并不是完全一體化”，這可能意味著張明楷教授所批評的三階層犯罪體系存在的毛病仍然在“違法性構成要件”內部存在。此為“該有的問題還是有”。問題二：二者“并不是完全一體化”的反對解釋是“在某些地方還是一體化了”，這就可能意味著三階層已經解決了的問題又出現了，此為“不該有的問題也有了”。當然，這只是筆者抽象的形式邏輯分析推導出的“可能的問題”，而不是“必然的問題”，對此還需要進行進一步的刑法教義學精細研究。出去，形成“客觀違法性”與“主觀有責性”兩階層體系。他在對該體系的論證理由之一中說：該兩階層體系“一方面避免理論本身的繁雜與重復；另一方面，司法機關遵循犯罪論體系認定犯罪時，不致浪費司法資源”，[91]前引[46]，張明楷書，第107頁。為什么張明楷教授不是將三階層犯罪論體系定義為負數的“違法性”驅逐出去，而是將正數“構成要件”驅逐出去，這恰恰是上文提及的他的“反向思維”的結果。在這種“反向思維”中，正值變負值，負值變正值。這與馬塞雷反對“負數”概念時的理由何其相似。實際上在“負數”觀的辯駁發展史中，數學家又創設了“整數”概念及其整數理論，解決了“負數”與“正數”表面上存在的形式邏輯矛盾，而無須非得將“負數”從數的家族中驅逐出去以消除矛盾。以這種“整數理論”觀來看，如果將“綜合不法構成要件”“整體構成要件”“違法性構成要件”看作是“整數”，是構成要件（正數）與違法性（負數）的上位概念，強調二者之間的共性（客觀性），但不埋沒二者之間的差異（二者在整數的內部仍然要嚴格區分并遵循貝林所言的二者的位階關系），那么，“綜合不法構成要件”“整體構成要件”“違法性構成要件”概念也是可以接受的，并值得進一步的發展與研究。從這個意義上看，陳興良教授主張的三階層體系與張明楷教授所主張的兩階層體系之爭，歸根結底也就是一個強調形式合理性或實質合理性的側重點有所不同的預設價值立場之爭，誰“優”誰“劣”的判斷就取決于站在何種價值立場上予以觀察?？梢哉f“價值立場的預先選擇決定體系的優劣”乃是千古不變的鐵律。[92]筆者私下里曾經不止一次地問過很多司法實務部門工作人員關于四要件體系通說與新興的階層體系之爭的看法。我得到的答案幾乎是相同的：不講究精確性、確定性的四要件通說體系在實務部門更受歡迎，理由恰恰也就是四要件通說體系的模糊處理、不講道理的特性更有利于司法者無拘無束、靈活地實行各種政治價值、目的。

（四）后貝林刑法體系中的價值評價與體系的精確性、確定性之間的關系

在本文第二部分，筆者論證了德日刑法體系在解決共犯疑難問題時普遍采用了假定技術。但在采用假定技術之前實際上存在一個預先的價值評價的問題，即司法者或者刑法學者認為“教唆未遂者”“共謀共同正犯者”“承繼的共同犯罪者”“間接正犯者”“無身份者教唆、幫助有身份者”以及“中立幫助者”等具有實質的刑罰處罰性，這是一個預先設置的價值判斷。正如張明楷教授所言：幾乎在所有爭議的案件或疑難問題上，論證者通常采取的是倒置的三段論，即論證者事先已經有了一個直覺的、初步的價值判斷結論，然后運用法律技術手段去尋找法律依據或者法理論證理由。[93]張明楷：《刑法解釋理念》，載《國家檢察官學院學報》2008年第6期。筆者對此深表贊同。但學界有人認為，既然刑法體系性思考中不可避免地滲入了主觀價值判斷，那么依照刑法體系進行的論證結果也就不可能是精確的、確定性的，刑法體系性思考也喪失了存在的價值，體系越多元化，越造成司法上的混亂。[94]周詳：《四要件與三階層犯罪論體系共生論》，載《中外法學》2012年第3期。實際上，這種觀點混淆了預先的價值判斷的直覺性、主觀性、模糊性與體系性技術本身的客觀性、確定性、精確性。

刑法教義學中，假定概念的基本功能是為司法者提供論證某共犯疑難論題的控制技術。這種司法上的假定技術與代數、幾何中對于一些難題使用的虛數技術或添加輔助線的技術在特性上并無二致，他們都具有客觀性、確定性、精確性。例如，我們熟知的“智叟分?！盵95]老財主在臨死前立下了遺囑：將來的家產要嚴格按1/2、1/4、1/5的比例分給三個兒子，問題是他死后的遺產是19頭牛，難以整分，而印度宗教有“不得殺?！钡慕桃?，三個兒子誰也不讓步。村中一老人從自家牽來1頭牛，先借給他們，這樣按照總數20頭去分，問題迎刃而解：老大得10頭，老二得5頭，老三得4頭，剩下的1頭牛，老人又牽回去。從此以后，老人被人尊稱為“智叟”。的數學奇談故事中，智叟就使用了虛數解題技術。智叟牽來那頭牛屬于一個觀念上的“虛數”——性質上并不屬于財主實有的遺產，但暫時假定為遺產的一部分，待問題解決之后再物歸原主。在幾何學中，對疑難問題也會采取虛數技術——添加虛線（輔助線）；即原給定的幾何圖形中并不存在某條實線，但為了解決問題，則必須在不改變原圖形的任何要素、關系、性質的前提下，運用聰明才智人為地假設一條或者幾條虛線作為原圖形的輔助線，從而構成我們熟知的典型圖形、完美圖形，[96]添加輔助線的數學技術，也被稱為“補美”技術。使分散的條件集中，隱含的性質浮現，建立起已知與未知的橋梁，把原圖不能解決的問題轉化為自己能解決的問題。德日共犯教義學中對于疑難問題同樣采取這種假定解題技術——先假定“有”，待問題解決之后恢復“無”。我們僅以搶劫罪的“承繼的共犯”為例來說明該問題：甲以搶劫的故意對乙實施暴力，導致乙死亡，丙知道這一切后中途加入，實施了搶劫罪中的“取財”行為。德日共犯教義學通說是先假定丙也實施搶劫罪中的暴力（殺人）行為，甲與丙當然形成了我們所熟知的共犯關系（典型圖形、完美圖形），丙的取財行為也是搶劫，而不是盜竊。解決了共犯關系問題與定罪問題之后，又恢復“丙沒有實施暴力殺人行為的客觀事實”（有缺損的原圖），丙對乙的死亡沒有因果關系，對丙只能認定為搶劫罪的基本犯，不能按照甲的“搶劫罪的結果加重犯”同等處罰。當然也有極少數學者主張對丙也應以“搶劫罪的結果加重犯”處罰，但從數理邏輯的角度看，這種觀點的不合理性就在于違反了“添加輔助線不得改變原圖性質”的數學原則，違反了歐幾里得中的“等量加不等量，結果也是不等量”的幾何原則。培根就說，該規則“在數學上和司法上都是一項公理”。[97]前引[34]，培根書，第 79 頁。由此可見，德日刑法體系中的假定技術具有確定性、精確性。

另外，從刑法體系的精確性角度看，我們需要特別注意：不同的共犯疑難論題（幾何圖形），所使用的虛數技術或假定技術（添加輔助線）的具體方式也應該有所不同。即使是同一論題，也需要注意各種案件事實具體細微的差異有可能導致處理結果的不同，防止犯張冠李戴、模糊處理的錯誤。例如，對于承繼行為是否構成共犯的疑難論題，如果持“肯定說”，也不能籠統地得出“任何承繼行為都構成共犯”，或籠統地得出該承繼行為均構成共犯的某一種類型（幫助犯抑或共同正犯）而排斥其他，而是應該根據具體案例中承繼行為的不同類型（即成犯、持續犯、復行為犯、結合犯等）對此應予以精確地具體問題具體分析。[98]對該問題精確分析的典范，可參見前引[46]，張明楷書，第389-391頁。如果“舉一反三”“觸類旁通”的類推思維運用不當，就會犯“智叟的無知”[99]上文的“智叟分?！惫适聦嶋H上還有“續集”：事有湊巧，沒過多久，村里另一財主臨死前也立了一個遺囑：3個兒子按1/2、1/3、1/6分配23頭牛。智叟又牽來1頭牛幫忙分家。結果三個兒子美滋滋地分別拉著12、8、4頭?；丶胰チ?，“智叟”卻傻眼了，這回不再剩1頭，自己的牛給搭進去了，“智叟”就變成了一個“傻子”。實際上在數學邏輯上還存在第三種結果。如果“遺產是15頭牛，遺囑定的比例為1/2、1/4、1/8”，那么“智叟”又變成了一個從中漁利的“詐騙犯”——先借1頭牛，卻牽回去2頭牛。的錯誤。這是刑法體系中數理邏輯元思維的精確性特征的必然要求。德國刑法教義學之所以被稱為“最精確的刑法學”，恰恰就與德國刑法學家嚴謹、精密的數理邏輯思維方法密不可分。正如王世洲教授所言：“刑法的本身的性質，要求刑法學應當是最精確的法律科學?！@然，最精確的刑法只能來自最精確的刑法學，因為刑法學是研究和構造刑法領域的思維方式的，刑法的條文乃至刑法典不過是這種思維方式的結晶，甚至司法判決也是自覺不自覺地運用這種或那種思維方式所得出的結論。很難想象，一個不嚴謹、不精確的思維方式能夠產生和支持一部嚴謹、精確的刑法（學）?！盵100]前引[14]，羅克辛書，譯者序，第 1 頁。

總之，雖然德日刑法教義學早已經走過了追求絕對客觀真理的古典存在論體系時代，正在開創追求相對確定性的功能論/規范論體系時代，[101]參見勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實質論之爭》，載《法學研究》2013年第3期。但正如揭露了“數學的不確定家丑”的克萊因所言：像“數學一樣的精確”的理想追求也并沒有過時，“就知識的確定性而言，數學是一種理想，我們為這一理想而奮斗，盡管我們也許永遠不會達到。確定性也許只不過是我們在不斷捕捉的一個幻影，它是如此無止境地難于捉摸。然而，理想具有力量和價值，公正、民主和上帝都是理想”。[102]前引[61]，克萊因書，第 364-365 頁。

四、余論：“數理刑法學”之提倡

《三國演義》開篇說：“天下大勢，分久必合，合久比分?！碑斀裰袊谭▽W整體研究現狀正處于各種新生學術力量（學術觀點）迅速崛起、相互混戰的“戰國”局面，已不是用“學術三國”[103]周詳：《刑法形式解釋論與實質解釋論之爭》，載《法學研究》2010年第3期。爭論格局所能概括。中國刑法學可謂正處在一個無數分叉的“十字路口”，在這個十字路口，刑法學人不得不面臨“中國刑法學向何處去”問題的折磨，必須選擇一個有可能走向“統一性”的方向。例如，在四要件與三階層犯罪論體系之爭中，盡管涌現出五花八門的態度、觀點與立場，但爭論者卻都承認一個共同的事實：在分析技術上，德日理論在犯罪論基礎體系的構造方面刻意向共犯論傾斜，反過來，德日理論又把共犯論作為體系的試金石。從這意義上看，有什么樣的刑法體系就有什么樣的共犯論體系，反之亦然。問題是沒有人告訴我，他們的“分析技術”到底是什么，進而他們的“分析技術”是不是科學。這種“分析技術”是他們所獨有的“地方性知識”還是應該屬于人類共享的“普適性知識”？

本文的主旨就是以德日刑法教義學的共犯論疑難問題為樣本，揭示并論證了德日刑法教義學的“分析技術”是“假定”，“假定”觀念的背后則是人類解決疑難復雜問題時應該共享的“數理邏輯”元思維方式。在筆者看來，德日共犯教義學、刑法教義學、法律教義學之所以是先進的、科學的，最根本的原因在于他們的這些知識形態背后有一門高度發達的數理理論為基礎，這是我們繞不過去的一座學科高峰。沒有基礎理論學科的發達，就不會有高級的應用。所以，筆者認為，就“中國刑法向何處去”的方向選擇而言，“要不要學習、引進、移植德日刑法體系抑或法國刑法體系、意大利刑法體系、美國刑法體系”的學術爭辯問題當然很重要，但更重要的是應該學會他們分析刑法問題的技術，尤其是學會他們如何生產、創造刑法知識體系的思維工具——數理邏輯，只有在此基礎上才有可能談得上有所創造與回饋?？梢哉f，數理邏輯這一元思維工具是發現、創造、論證刑法問題、原理、體系的總發動機?？鬃釉疲骸肮び破涫?，必先利其器?！比绻幌葘W習并最終掌握數理邏輯元思維工具，我們的刑法知識的科學化速度就會永遠落后于發達國家一步乃至更多。

對此，我們尤其要警惕當下法學界存在的后現代主義傾向：將德日法教義學、法律科學貶斥為“概念法學”“教條主義”“法條主義”“玄學”“煩瑣形而上學”“無用之學”“法律公理體系之夢”等等，用所謂回歸“實踐之學”“實踐理性”“實踐法學觀”之類的理由，拒絕對傳統的常識性法學知識體系進行法教義學的改造。[104]參見鄧正來：《中國法學向何處去——建構“中國法律理想圖景”時代的論綱》，商務印書館2006年版，第65頁；齊文遠：《中國刑法學該轉向教義主義還是實踐主義》，載《法學研究》2011年第6期；陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2008年版，代序言，第4頁；蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學》2009年第1期；前引55，舒國瀅文。正如培根所言：對于歐幾里得的大部分命題，在沒有被證明之前人們覺得很奇怪，難以接受。但在被證明之后，人們又會認為這太簡單、太容易、不值一提，好像早已知道且早就過時了。[105]前引[34]，培根書，第 27 頁。所以，在我們還沒有去著手弄清法教義學中的基礎概念、原理、范疇、關系、體系之前，切不要過早地下結論說它太復雜、太抽象、太晦澀、沒有應用性和實踐性?！袄硇允且磺屑妓嚨募妓嚒?，[106]前引[34]，培根書，第 108 頁。沒有以數學理性為基礎的高度發達的法教義學，當前我國法學界中所謂的“實踐性”“應用性”“技藝性”要求或者主張，就只能是一種膚淺的、短見的功利主義。正如我國19世紀的數學家華蘅芳當初將“一無是處”“一無用處”“玄之又玄”的“虛數”概念引入中國時，曾預見性地說：“……然在各種算學深妙之處，往往用此虛式之根，以講明深奧之理，亦可以解甚奇之題，比它法更便。大抵算理愈深愈可用之?！焙髞淼氖聦嵰灿∽C了這一點：虛數在西方數學界歷經幾個世紀的質疑、批評，最后終于被接受，不到一個世紀之后，它就被廣泛地應用于現代物理學以及電工學、力學、地圖學和航天技術等高端應用學科領域。[107]孫慶華、包芳勛：《復數的歷史發展及在中國早期的傳播》，載《西北大學學報》（自然科學版）2006年第3期。華蘅芳這種“表面上越沒有用的東西實際上越有用的”科學觀，的確值得我們這些“一向不求甚解、只求大體有用”[108]李約瑟畢其一生研究中國科技史，被中國古代的先進科技所折服，他提出了著名的“李約瑟之謎”問題：為什么現代科學起源于西歐而不是中國？在筆者看來，這是因為聰明的中國人過早地或武斷地將“學問”簡化為可立即應用的“技術”，導致有“術”無“學”的惡果，這種早熟性技術追求是一種拔苗助長、急功近利的心態，是我國科學、學問停滯不前或發展緩慢的病根。的中國人深思。

德國當代著名刑法學家許內曼說：“刑法教義學是一種科學?！盵109]［德］克勞斯·羅克辛：《構建刑法體系的思考》，蔡桂生譯，載《中外法學》2010年第1期。馬克思說：一種科學只有在成功地運用數學時，才算達到了真正完善的地步。他預言：“自然科學往后將包括關于人的科學，正像關于人的科學包括自然科學一樣：這將是一門科學?！盵110]［德］馬克思：《1844年經濟學哲學手稿》，人民出版社2000年版，第90頁。那么，本文也許就是該預言實現的一種初步嘗試，這只是一個艱難的開始，而不是結束。如果非要從學科的角度命名的話，筆者暫且將其名之為“數理刑法學”。

The core of the criminal law legal dogmatics is the theoretical system of crime,the touch stone of which is the theory of joint crime.The complicated German and Japanese systems of the theory of joint crime have their own inner logic showing sufficient definiteness and precision rather than a dark,confusing and desperate labyrinth.Both German and Japanese criminal law legal dogmatics generally adopt the technique of formulating hypothesis in mathematical logic (i.e.adding auxiliary lines in proofs) to analyze the difficult problem of joint crime.To pursue definiteness,precision,logicality,and systemacity is the basic way of thinking German and Japanese criminal law legal dogmatics borrow from mathematical logic.In the three-ranked criminological system,the essential properties of the constitutive elements of a crime are defined and established in the same way mathematical logic develops its concepts of positive,negative and imaginary numbers.The way of thinking in mathematical logic is the engine for criminal law legal dogmatics to identify,create or analyze the problems,principles,system and knowledge in the field of criminal law studies.Thus it is indispensable to the development of Chinese criminal law studies,hence the necessity for "mathematical criminal law studies".

criminal law legal dogmatics; theory of joint crime; complexity; definiteness; hypothesis; mathematical logic

*中南財經政法大學刑事司法學院教授、博士生導師。本文受教育部“新世紀優秀人才支持計劃”（NCET-12-0987）資助。

［學科編輯：王彥強 責任編輯：濮長飛］