從解法典化到再法典化：范式轉換及其中國啟示

瞿靈敏

學術反思

從解法典化到再法典化：范式轉換及其中國啟示

瞿靈敏

民法的解法典化是指已經完成法典化的國家的民法典被為回應社會變遷而進行的特別立法所掏空而逐漸喪失其私法中心地位的現象。解法典化不同于反法典化，它并不否定法典化的價值，也不反對法典的編纂。通過法典重構將特別立法所確立的規則和價值理念整合進民法典之中，本身就是一場局部或整體的法典化運動。并非一切法典外私法規范的存在和增加都意味著解法典化，解法典化意義上的特別法僅指那些與民法典規范在調整對象和調整方式上存在競爭性的法典外私法規范。從解法典化到再法典化，法典在局部或整體上實現了 “范式轉換”。再法典化無法終結解法典化現象，也不可能終結造成解法典化的特別立法。中國民法典的制定應該汲取各國應對解法典化的經驗，通過適當地設置一般條款，利用其所具有的價值包容性、外接性和授予法官在個案中進行法律續造的權力的特征，使民法典同時獲得面向過去的 “守成”能力和面向未來的 “拓新”能力，從而緩和法典穩定性和社會變遷之間的張力。

解法典化；再法典化；范式轉換；社會變遷；一般條款

一、問題的提出

第二次世界大戰以來，經濟社會領域的劇烈變遷使得主要大陸法系國家的民法典都經歷了一場巨變。為回應社會變遷引發的新的法律需求，各國在民法典之外進行了大量的特別立法，這些特別立法以異質于民法典所確立的一般規則和價值理念對原屬于民法典調整的特定領域和案件類型進行調整，并最終在民法典之外形成了獨立運行的 “微系統”。隨著特別立法在范圍上的不斷擴張和程度上的不斷加深，民法典被逐步掏空，喪失了其作為私法中心的地位，進而被邊緣化，淪為所謂的 “剩余法典”。這一現象在理論上被稱之為解法典化，它一度被視為大陸法系民法典的危機，甚至被人斷言其為 “終結法典命運的首要因素”。①為應對這場 “危機”，主要大陸法系國家通過整合特別立法的方式在局部或整體上對本國的民法典進行了更新，這一現象被稱之為再法典化。從解法典化到再法典化，主要大陸法系國家的民法典不僅適應了社會變遷的需要，也較好地維持了以民法典為中心的單一中心私法格局。

雖然我國目前尚處在法典化的前夜，不存在嚴格的形式意義上的解法典化，但是為回應社會變遷，在民事基本法之外通過異質于民事基本法所確立的一般原則和價值理念的特別立法、司法解釋對特定領域和案件類型進行調整的現象在當下中國的民事法律領域確實存在。②在某種程度上，這也可以被看作是一種實質意義上的解法典化現象。此種背景下的民法典編纂必將面臨整合既有民事立法、司法解釋和經由指導性案例所創設的裁判規則的任務。這就使得中國的民法典編纂將不可避免地帶有“再法典化”的色彩。而且，法典化之后的中國民法典也必然會面臨著法典如何應對立法以回應社會變遷而出現的特別立法的問題。因此，對主要大陸法系國家所經歷的從解法典化到再法典化的經驗和相關理論進行介紹對于中國民法典的編纂無疑具有重要價值。事實上，國內已有學者對有關解法典化的經典文獻進行了譯介③，從中國民法典編纂的角度探討解法典化的論著也已陸續出現。④但是整體而言，中國民法學界對解法典化的理論還比較陌生，對解法典化也存在較大的認知錯誤和理論誤讀，對相關文獻的價值挖掘不夠。例如，不同學者對于作為解法典化表現形式的特別法的內涵和外延存在不同的認識⑤，還有人混淆了解法典化和反法典化的關系，將解法典化現象的出現作為反對法典編纂的理由。而且，國內有關解法典化的論著主要側重于理論的介紹和現象的描述，鮮有文獻對主要大陸法系國家民法典在20世紀所經歷的從解法典化到再法典化的經驗進行提煉和總結。為此，本文擬在澄清國內有關文獻對解法典化理論的錯誤認識的基礎上，對主要大陸法系國家民法典從解法典化到再法典化的經驗進行提煉和總結，以期能夠對中國民法典的編纂和法典化后的中國民法典如何應對因社會變遷而產生的新的特別法立法需求有所助益。

二、對解法典化的錯誤認知和理論誤讀

解法典化 （Decodificazione）⑥一語系由意大利民法學者那塔利諾·伊爾蒂在其論文 《解法典化的時代》一文中首次提出。它是伊爾蒂對第二次世界大戰以來意大利的民法典所發生的變遷的描述。伊爾蒂通過觀察發現，意大利的民法典正在發生著如下變化：其一，為回應第二次世界大戰以來經濟社會的劇變，民法典之外出現了大量的特別立法；其二，這些特別立法將特定領域和案件類型從民法典中分離出去并以異質于民法典規范所確立的一般規則和價值理念進行調整；其三，在這些領域和案件類型上特別立法正在形成多個與民法典在價值和邏輯上都相對獨立的微系統。其結果就是，民法典的調整領域被特別法所逐步侵蝕，民法典被特別法所掏空，喪失了其作為私法中心的地位并最終淪為“剩余法典”。⑦這種現象被伊爾蒂稱之為解法典化。此后的比較法學家也敏銳地意識到這一現象，梅利曼在其 《大陸法系》第二版中增加的 “大陸法系的未來”一章中也增補了有關解法典化的內容，并認為大陸法系向 “非法典化”、“憲法化”以及 “聯邦化”的方向演進的趨勢已成定局。⑧就解法典化而言，他描述到在大陸法系那些根據法典制定并調整法典本身所涉事項的特別立法中的大部分已經逸出了對法典所調整事項進行細化和說明以澄清法典的立法本旨的范圍，確立起了與法典基本思想相去甚遠的 “微觀法律制度”，它們與法典本身并不契合。⑨“當這些特別立法從民法典的覆蓋范圍之內移走大塊的領地，并且創設了從思維方式、方法論上都與民法典原初結構不同的新的法律領域或 ‘微觀系統’，此時，解法典化就出現了”。⑩

實際上，這種解法典化的現象不僅發生在意大利，第二次世界大戰以來，在大陸法系主要法典化的國家都存在著特別立法與法典爭奪調整領域并最終使得法典的調整領域被逐步侵蝕并最終被排除在特定領域之外的現象。?而且，發生解法典化現象的領域也不限于民事法律領域，在采取民商分立立法模式的國家，商法的解法典化現象較之于民法的解法典化有過之而無不及：在法國，商法典遭遇了嚴重的解法典化現象，到20世紀80年代，商法典幾乎成為了一個空殼，商法的大部分領域都由法典之外的立法所調整；在比利時，商法典在形式上雖然得以保留，但到了20世紀僅有不到四分之一的條款還繼續發揮著效力；在波蘭，商法典雖得以延續，但是國內政治經濟的巨變已經使得商法典在解決實際問題上失去了效力。?此外在其他法律領域，如刑法領域也存在著解法典化的現象。?只是由于經濟社會的變遷對民事法律領域的影響最為直接，加之大陸法系國家民法典在19世紀所具有的作為整個私法中心的地位和憲法性功能才使得發生在民事法律領域的解法典化現象更加引人關注罷了。

1.解法典化現象中的 “特別法”及其認知錯誤

不難發現，所有關于解法典化的論述中都認為存在于法典之外的特別法是導致解法典化的直接原因，因此對特別法進行準確把握是判斷是否出現解法典化的關鍵。但是，對于此處的特別法具體指哪些法律、它們具有何種特征，國內介紹解法典化的文獻卻鮮有提及，偶爾有對特別法進行討論的文獻，在此問題上也出現了認識上的分歧。因此，要準確理解解法典化必須首先弄清楚何謂解法典化意義上的特別法。

并非所有存在于民法典之外的私法規范都屬于解法典意義上的特別法。伊爾蒂本人對于構成解法典化意義上的特別法曾有過專門論述并和同樣存在于法典之外被其稱之為的唯一的、排他的法律作了嚴格區分。他指出，以往從規范內容的特殊性和適用對象的有限性出發界定特別法的做法是不準確的，這樣的界定混淆了特別法和唯一的、排他的法律。?而唯一的、排他的法律是指 “調整處于民法典之外的內容的法律，或特別被安排在民法典之外的法律，或涉及只有在將來才成為法律規范的主題的法律?！?因此在伊爾蒂看來，特別法與唯一的、排他的法律之間的差別在于其各自與民法典調整范圍之間關系上的差異。他進一步指出： “以更為嚴格和標準的術語來說，只有某一事項既被民法典規范又被特別法調整的時候，普通法與特別法的關系問題才會出現”。?具體來講， “普通法與特別法的關系產生于兩種具有 ‘共同的事實因素’的法律規則的對比”， “如果不存在對更為廣泛的情形進行規定的法律，對某一問題進行調整的法律就不能說是 ‘特別’的，而只是純粹地、簡單地處于法典之外，并且對有關問題進行排他地調整的法律而已”。?伊爾蒂關于解法典化意義上的特別法的判斷標準也得到了梅利曼的認同，后者指出： “‘特別立法’在大陸法系國家指根據法典制定的法律，并調整法典條款本身所涉事項?！?也就是說，解法典意義上的特別法所調整的內容在特別法調整之前已經由法典進行了調整，而唯一的、排他的法律所調整的內容并未被法典所調整。法典之外私法規范與民法典在調整對象上的關系決定了它是屬于特別法還是唯一的、排他性的法律。唯一、排他的法律所調整的是法典未調整或不打算調整的領域，因此它與法典在調整范圍上不存在競爭的關系，這種法律的存在不會侵蝕民法典的調整范圍，自然也不會被視為是解法典化的現象。相反，特別法與法典存在調整對象上的競合，根據特別法優先于一般法的原則，特別法的存在會導致法典規范從競爭的領域中被排擠出去。法典之外特別法的激增意味著原本屬于民法典所調整的領域和案件類型越來越多地被特別法所占據，長此以往必然伴隨著民法典調整范圍的萎縮，解法典化的現象也就此出現。

遺憾的是，我國有學者在介紹或討論解法典化的相關理論時卻未能正確區分特別法和伊爾蒂所謂的唯一的、排他的法律，有學者甚至從根本上混淆了二者的關系。例如，張禮洪教授在介紹伊爾蒂的解法典理論時指出： “在伊爾蒂看來， ‘調整民法典所沒有規定的特定內容的特別法才是嚴格意義上的特別法’，這些特別法專門調整民法典中沒有規定的特別內容，采用有別于民法典的原則”。?很顯然，這是對伊爾蒂本人觀點的誤讀。張禮洪教授所說的 “嚴格意義上的特別法”正是伊爾蒂本人要求與特別法進行嚴格區分的唯一的、排他的法律。其實，如果解法典意義上的特別法果真如張禮洪教授所認為的那樣，那么特別法的存在與增加都不會導致解法典化的出現。因為此種意義上的 “特別法”不會與民法典發生調整對象的沖突，其存在只會構成與民法典并行的兩條線，而不會侵蝕民法典既有的領地。

另一位中國學者陸青在論述解法典化理論時，對存在于民法典之外的民事法律進行了類型劃分。在他看來， “在這個民法典結構體系之外，存在兩類法律：一類是特別法，一類是例外法。前者是民法典基本原則在某一領域或特定案件類型中的延伸應用；后者作為對民法典基本原則的背離，僅在明確規定的情形和時間內例外適用，而不能類推適用于其他領域和其他案件類型”。?但陸青并未說明其所謂的特別法和例外法何者屬于伊爾蒂解法典化理論中的特別法。在其看來，無論是特別法還是例外法都可能導致解法典化的現象， “在現實生活中，調整特別領域法律關系的往往是一些特別或例外規定，而民法典的規則實質上處于無從適用或無需適用的邊緣化境地?！?不過陸青在隨后也指出，他所討論的特別法是指行政型特別民法和政策型特別民法，而不包括商法和知識產權法這類補充型特別民法。?那么，什么叫政策型和行政型特別民法呢？根據提出這一類型劃分的謝鴻飛教授的論述，政策型特別民法是指 “國家為了實現特定的社會政策目的，尤其是以弱者保護為核心的 ‘社會共生’而制定的特別民法，以消費者法和勞動者法為代表”?；行政型特別民法則是指 “通過行政管理私人關系以實現特定行政目的的特別民法，表現為公法和私法的雜糅、行政與司法的混搭，多見于國家和社會轉型時期”。?不過，即便是政策型和行政型的特別民法也不完全等同于伊爾蒂解法典理論意義上的特別法，它們之間可能存在交叉重疊之處，但并不能完全等同。因為解法典化意義上的特別法是根據其與民法典調整范圍的關系和調整方式為標準進行的劃分，政策型和行政型特別民法可能與法典存在調整方式上的差異，但如果政策型特別民法所調整的是尚未被民法典規范所調整的新型民事關系，則它便不屬于伊爾蒂所謂的特別法。

因此，民法典之外私法規范的存在和增加都不必然意味著解法典化，是否構成解法典化還必須判斷存在于法典外的私法規范是否屬于解法典化意義上的特別法。這類特別法必須具備兩個特征：其一，特別法所調整的事項已經為民法典規范所調整，它不是針對民法典未調整領域的專門立法；其二，特別法對該事項的調整采取了一種異質于民法典所確立的一般規則和價值理念的調整方式，而不是對民法典規范的細化和補充。正如梁慧星教授所指出的那樣，在我國，作為民事單行法的商事特別法和作為民法典一編來制定的合同法、婚姻法、收養法、繼承法、物權法等屬于民法典分則的民事法律不屬于解法典理論中的特別法。?實際上， “在民法典之外還存在大量私法規范的現象，這不是我們的時代所特有的現象。在法國民法典和德國民法典頒布的時代，也存在許多沒有被歸入到民法典中去的規范”。?民法典不可能對所有的私法關系都進行調整，因此通過存在于民法典之外的私法規范對那些民法典未調整的私法關系進行規范在實質上是對民法典的補充。

2.解法典化的理論誤讀：解法典化等于反法典化？

對解法典化的第二個誤讀主要是將解法典化等同于反法典化。在西方，一些學者認為19世紀各國民法典編纂得以成功進行的前提是與處于資本主義第一階段的需要相聯系的法律規范技術和支持它們的中央集權的民族國家，然而隨著經濟體制向社會團體協作方向的發展，或者說國家的社會福利色彩的增加及政治體制向民主方向的發展，使得19世紀法典編纂賴以成功進行的前提條件已經不復存在。?進入20世紀后，各國相繼頒布了自己的剛性憲法，民法典在19世紀所具有的憲法性價值也不復存在。?因此反法典化論者認為，到如今再進行民法典的編纂不僅無法取得成功，甚至民法典編纂在現代社會根本就沒有進行的必要?？梢?，反法典化作為一種反對法典編纂的價值判斷，其與解法典化存在本質的區別。解法典化作為對第二次世界大戰以來民法典被存在于法典之外的特別法所掏空并逐漸喪失其私法中心地位現象的描述，其本身并不帶有反法典化的價值判斷。正如有學者所指出的那樣： “解法典化的思想絕不意味著 ‘反法典化’，因為在它的框架之下還是能夠主張某種類型的民法典的，盡管用解法典化的思想來反對法典也未嘗不可能?！?實際上，根據提出解法典化理論的伊爾蒂的觀點，解法典化不僅不同于反法典化，而且它本身是以贊成法典化為理論預設的。在伊爾蒂看來，特別法 “作為歷史中的一個短暫的插曲的面向：它們必然以回到普通法，被包括在民法典中告終”。?伊爾蒂的這一論斷也被大陸法系各國民法典在解法典化之后所進行的再法典化所證實。而所謂再法典化或者叫法典重構，是指遭遇解法典化的國家通過“對法典進行修訂以將特別立法予以整合，以及用一部新的法典取代整個舊法典的趨勢”。?可見，大陸法系國家為應對解法典化所進行的再法典化，無論是通過局部的修訂將特別立法予以整合，還是在整體上用一部新的法典取代舊的法典，其本質上都是堅持法典化的。就局部修訂而言，它是在保留原法典的前提下，用特別法所確立的規則和價值理念對原法典中相對應的規范進行替代，將特別法整合進原法典之中；就用新法典替代舊法典而言，它是指整個舊法典的絕大部分的調整內容已經被特別法所侵蝕不再適宜以局部修訂的方式整合特別法，或者是由于社會價值的變遷使得整個舊法典的價值取向已經與社會主流價值偏離，因此必須以社會主流價值為價值取向重新編纂新的民法典。

實際上，將19世紀法典編纂的條件不再具備作為反法典化的理由也是難以成立的。因為，19世紀的經濟社會狀況固然構成了那個時代民法典編纂的背景，但是 “不能因此就認為這些狀況構成了進行法典編纂的前提條件，進而言之，也不能認為法典只是一種適用于一個已經結束了的歷史時期的獨特的法律規范技術”。?正如德國學者斯密特所言：“民族國家理念與法典立法之間的關聯與其說是一個法典觀念的條件問題，毋寧說是一個政治氣候問題。不能簡單地將歷史上的法典現象與法典觀念等同起來，將法典化理念本身與其政治上的實現條件區別開來，就會有這樣的結論：雖然民族國家觀念以及民族國家的認同是政治上的發動機，但并非19世紀法典化努力的法學基礎?！?即便是作為觸發機制，法典化的動因也不限于民族國家理念，日本學者穗積陳重曾概括了法典編纂的五大動因，分別是治安、守成、統一、整理和更新。?事實上，法典編纂的動因會隨著社會所處的歷史發展階段而不同，現今確實不大可能再有19世紀那種為了民族國家的統一或者鞏固革命成果進行法典編纂的需求，但是因為整理和更新既有的法律規范而進行的法典編纂需求仍然存在。當前我國民法典的編纂，在一定程度上就可以看作是對大量既有的民事法律規范、司法解釋以及各級人民法院在長期司法實踐中通過個案，特別是指導性案例所確立的裁判規則等進行體系化的操作，消除彼此之間存在的沖突，同時對落后的規范予以廢止并增加調整新問題的規范的過程。因此，法典化現象和需求絕不可能為某個歷史時期所獨有，更不可能為某個歷史時期所壟斷。

三、從解法典化到再法典化：民法典的范式轉換

范式一詞系由托馬斯·庫恩在其所著的 《科學革命的結構》一書中首先提出，它是指在自然科學領域，被科學共同體在一定時期內公認的假定，是共同的范例。范式支配著科學共同體在常規科學下的全部研究活動，一旦既有的范式不能夠再繼續指導科學共同體的研究活動，新的范式就會出現并指導科學共同體在新的常規科學下繼續從事解密活動，此一結果就是科學革命的發生。庫恩認為自然科學領域的科學革命，本質上都是一個舊范式全部或部分地為一個與其完全不能并立的嶄新的范式所取代的過程。?范式理論雖然是庫恩針對自然科學的演進所提出的，但是由于其形象地描述了新的理論取代舊的理論的支配地位，也被人文社會科學所廣泛援引。?范式轉換實際上包括兩種形式：其一，舊的范式被消滅，新的范式完全取代舊的范式連同其所支配的領域；其二，常規科學研究中產生反?，F象的領域被從常規科學中分離出去，成為一門新的科學，并確立新的范式，而舊的范式在被分離后剩下的領域中仍然有效。此種情況下會出現新舊范式并存的現象。這兩種形式的范式轉化實際上指的是自然科學領域整體的科學革命和局部的科學革命，前者舊的范式整體被新范式取代，后者舊的范式只是讓出部分支配領域交由新范式調整。

實際上，發生在大陸法系民法典上的從解法典化到再法典化的法典變遷過程就可以看作是一次發生在法典領域的范式轉換。那些被特別立法從民法典調整范圍中分離出去的領域和案件類型就是那些發生范式轉換的領域，在這些領域和案件類型中，民法典所確立的規范就屬于舊的范式，而由特別法所確立的規范則屬于新的范式。正所謂 “特別法的現象是一種新的立法政策開始的預兆，它與民法典之外的編纂不一樣，這樣的立法進程試圖要重新界定19世紀的民法典文本的支柱，并且以法典化的過程中發展出來的法律原則為核心”。?所不同的是，發生在自然科學領域的范式轉換無需人為地確認，而發生在民法典領域的范式轉換需要通過再法典化來在形式上予以宣告。在通過再法典化對特別法進行整合之前，形式上存在著新舊范式并存的短暫現象，不過這種范式的并存只是表面上的，因為那些被特別法所確立的新范式排擠出特定領域和案件類型的民法典舊的范式實際上已經不再發生效力，事實上處于效力的停止狀態。因此，再法典化實際上就是從形式上結束新舊范式并存的局面，徹底地完成一次范式的轉換。從解法典化到再法典化的范式轉換中，也存在著局部和整體的范式轉換，它們分別對應著法典重構的兩種模式。

“在當代主要大陸法系國家以及受其深刻影響的許多大陸法系國家中，法典重構主要是民法典的重構采取兩種方式進行，第一種方式是對已經實施一至二百年的 ‘古老的’民法典的主要內容進行局部的修訂和補充，例如法國、德國、瑞士、比利時、西班牙等國，都已經分別對其民法典中有關家庭法、財產法以及個人權利等規定的內容進行了修改或補充。第二種方式是重新制定新的第二代、第三代法典，來取代舊的法典。例如，意大利1942年制定的民法典、葡萄牙1966年制定的民法典、荷蘭1990年制定的民法典，以及秘魯、巴西、委內瑞拉等拉丁美洲國家分別于20世紀80—90年代制定的民法典，都取代了19世紀制定的 ‘古老的’民法典”。?

上述法典重構的第一種方式即屬于局部的范式轉換。其大致過程是，在原屬于民法典調整的范圍內的特定領域和案件類型上，隨著社會變遷帶來的價值觀念的轉化，原來民法典所確立的調整方式已經與當下主流的價值取向發生沖突。為調和價值沖突，立法者專門就該領域和案件類型制定特別規范予以調整，從而排除民法典原有規范在該領域的適用。此時，民法典原有的調整方式就屬于舊的范式，而特別法所確立的調整方式則屬于新范式，根據特別法優先于一般法的原理，舊的范式被新的范式所取代。由于發生范式轉換的只是局部領域和特定案件類型，因此再法典化時，只需要通過將特別法所確立的范式整合進民法典中以取代舊的范式即可，此時整個民法典并沒有被取代，民法典的整個價值基礎也并未發生變化，只是在局部領域將新的社會主流價值納入其中。

上述第二種法典重構的方式則屬于整體的范式轉換。此時，特別法不僅只是在民法典所調整的特定領域和案件類型上出現，而是整個民法典所調整的大部分、甚至是全部的領域都已經被特別立法所充斥，民法典基本上喪失了對私法關系的規范能力。發生這種情況的原因在于，整個民法典所奉行的價值觀都隨著經濟社會的轉型而落后于社會主流價值。因此，任何依據民法典所確立的規范進行的調整都可能被主流社會價值認為是不可接受的。立法者為回應社會整體價值的變遷，在民法典之外通過大量反映當下主流價值的特別立法取代民法典在相關領域的適用。此時，法典的重構只能選擇用新的法典取代舊的法典，以整體更新法典的價值基礎。

通過再法典化整合特別法，將由特別法所確立的規則和價值理念納入到法典之中，民法典得以重新取得對被特別法所分離出去的領域和案件類型的調整，從而化解民法典調整對象被特別法掏空的危機。但是，再法典化作為一種回應解法典化、拯救民法典的法典化技術，其本身既不可能將所有的特別法或由特別法所確立的規則、體現的價值理念整合進民法典之中，也不可能終結特別法的立法。首先，并非所有特別法都能夠被再法典化整合進民法典之中，只有那些代表了法律體制的社會發展方向的解法典化的成果才會受到再法典化的關注。?如果為了在形式上暫時消除特別法的存在而將所有的特別法規范進行規范平移，整體搬入民法典之中，不僅無法緩解解法典化的危機，反而會加劇法典的分解。這是因為，將特別法進行規范平移整體搬入民法典，會使得原來存在于法典之外的 “微循環系統”在法典中存活下來，形成 “法典內的解法典化”。而這種法典內的解法典化對于法典的破壞力較之于存在于法典外的解法典化更大，因為前者將導致法典內在體系的紊亂甚至崩潰，而后者只是從法典之中搶奪了部分調整領域。因此， “法典化法律中的補充性修訂可能是法典的朋友，也可能是法典的敵人?！?其次，再法典化也不能終結特別立法。特別法的出現是伴隨社會變遷所引發的價值變遷，致使民法典所確立的一般規則和價值理念難以對原屬于其調整的特定領域和案件類型適用而產生的。只要社會不處于靜止狀態，社會價值還處于不斷變動之中，民法典所確立的規則以及所體現的價值理念終將會有落后的一天，一旦民法典所調整的特定領域和案件類型要求按照新的社會價值理念進行調整，新的特別立法就會出現。即便通過再法典化將此前的特別法整合進法典之中，從而在局部或整體上暫時結束法典之外大量特別法存在的局面，但隨著社會的變遷，新的特別立法又會不斷地涌現出來，新一輪的解法典化又會出現，新的再法典化需求也會隨之產生。因此，社會變遷會使得民法典處于一個解法典化到再法典化再到新一輪的解法典化到再法典化的不斷循環往復的過程之中。事實上，在那些經歷了從解法典化到再法典化的國家，新一輪的解法典化和再法典化的法典變遷又已經開始。以秘魯為例，該國于1922年決定對其頒布于1852年，深受 《法國民法典》影響的 《秘魯民法典》進行全面修訂，并最終形成了1936年的新《秘魯民法典》，不過隨著“不斷加速的社會——經濟變革，法典諸多領域中不斷積累的過時內容，科學與技術的發展，解法典化以及由1979年新憲法導致的憲法上的轉變等，又逐漸使人們對這部1936年的民法典進行修訂和全面革新”。?

四、大陸法系民法典從解法典化到再法典化運動對中國民法典編纂的啟示

正如本文開篇時所提到的那樣，我國目前尚處于民法典的前夜，因此典型的、形式意義上的解法典化在我國民事法律領域并不存在。而且， 《中華人民共和國民法通則》 （以下簡稱 《民法通則》）雖然扮演著民事基本法的角色，但它畢竟不同于民法典，其地位更類似于 《德國民法典》的總則部分。因此， 《民法通則》和合同法、物權法、侵權責任法、婚姻法、繼承法等其他民事基本法的關系并不是普通法和特別法的關系，而是更類似于總則和分則之間的關系。所以，不可以將因為這些法律存在于 《民法通則》之外而視為中國民事法律領域的解法典化現象。此外，為應對民商事領域不斷出現的新的民商事關系，立法者在 《民法通則》和其他民事基本法之外，制定了公司法、證券法、保險法、破產法、票據法、海商法等大量的商事單行法，這些單行法所調整的領域和案件類型均不是《民法通則》和其他民事基本法所調整的領域，單行法立法不存在與 《民法通則》和民事基本法爭奪調整范圍的問題，因此單行法也并非解法典意義上的特別法，其存在自然也不會導致解法典化。不過，我國雖然不存在典型意義上的解法典化，但是作為一種客觀現象，特別立法逐步侵蝕民事基本法的調整領域，進而將其從特定領域和案件類型之中完全排擠出去的現象在我國民事法律領域確實存在。此外，我國最高人民法院針對 《民法通則》、婚姻法、擔保法、物權法等民事基本法所作出的司法解釋的某些條文，在某種程度上正扮演著解法典化意義上的 “特別法”的角色。因此，一種實質意義上的、廣義的解法典化現象在我國民事法律領域仍然是存在的。這種廣義的、實質意義的解法典化現象的存在必然使得我國的民法典編纂本質上是一種不同于19世紀大陸法系國家所進行的原創性的民法典編纂，而是不可避免地帶有一定再法典化色彩的法典編纂。?而且，作為社會變遷對民法典影響的一個向度?，解法典化現象必然也會發生在法典化以后的中國民法典上。因此，大陸法系國家通過再法典化應對解法典化進而實現本國民法典在回應社會變遷的同時又保證自身在體系上的相對穩定的經驗對于我國當下的民法典編纂以及法典化之后如何應對解法典化現象都具有重要的價值。

考察各國再法典化的經驗，不難發現在整合特別法的過程中一般條款發揮著重要的功能。實際上，再法典化不可能將所有的特別法在形式上都整合進民法典之中：這一方面是由于民法典的容量有限，而特別立法永遠不會終止，因此民法典不可能容納所有的特別立法；另一方面是由于在民法典不進行整體更新而只是在局部進行修訂以整合特別法時，特別法所體現的價值理念可能與整個法典的價值理念仍有沖突，此時不宜將特別法的條文直接納入民法典之中。恰當的做法是，通過一般條款所具有的價值包容性將特別法所體現的價值理念包含在一般條款之中，從而維持法典內在價值的和諧。

前一種情況的典型代表是 《法國民法典》第1382條。該民法典關于侵權責任的規定一共5條，但是僅靠這5條規定， 《法國民法典》得以應對200多年來法國社會變遷中不斷涌現的新的侵權形態而未對法典中有關侵權責任的規定做太大的變動。實際上這一切都應歸功于第1382條這一著名的一般條款。正如有學者所指出的那樣， 《法國民法典》僅憑借區區幾條之規定便成功地經受住了不同時期所經歷的過錯責任的嚴格適用、責任基礎的多元化以及責任的社會化和過錯的客觀化變遷的影響，全賴司法實務中法官借助于第1382條通過極富彈性的 “過錯”和 “損害”概念得以確立起應對各色侵權案件的裁判規則。?而且法國在2004年啟動的民法典的現代化進程中，開始于2011年的侵權法的修訂草案仍然在整體上保留著第1382條的一般條款立法模式，長期以來在司法實踐中經由第1382條所發展出的針對具體侵權案件的裁判規則也并未完全納入到草案之中，這樣做的目的仍然是想將第1382條作為侵權法重構的工具，避免因在形式上將所有經由第1382條確立的侵權法規則納入法典之中所造成的法典內在價值的沖突。

第二種情況在 《德國民法典》中表現得尤為突出。長期以來，私法自治、契約自由都是 《德國民法典》所堅持的基本價值理念。正如拉倫茨所指出的那樣： “直到今天，民法的發展大體上沒有偏離財產私有制和合同自由等基本原則，而是在更大程度上強調了同這些原則密切相關的社會義務和責任，強調信賴原則，強調對居民中的社會弱者的保護?！?由于民法典的基本原則仍然沒有發生變化，實現個案公正而發展起來的強調社會義務和責任、信賴保護以及弱者保護的規則便與整個民法典的價值取向存在一定的沖突，因此這些由司法裁判所確立的規則很難通過修法直接在形式上納入法典之中。事實表明， 《德國民法典》為了確保法典內在價值體系的和諧，也并未采取直接納入的方式，而是將這些與民法典整體價值取向存在偏離的新的規則納入到一般條款之中。通過將第242條 “誠實信用”從合同履行階段向合同談判階段的延伸適用，直至后來干脆將其適用于一切法律關系領域，第242條得以將社會變遷中出現在局部領域但與法典整體價值取向偏離的價值共識納入其中。一般條款所具有的此種價值包容性能夠將法典調整領域中局部所發生的價值變遷吸納進去，從而確保法典在回應局部的社會價值變遷的同時又不至于破壞法典整體的價值選擇，進而實現法典內在價值體系和諧。

一般條款在應對解法典化的作用并不限于在解法典化出現之后對特別法進行整合。實際上，一般條款所具有的開放性甚至能夠將對解法典化的回應提前，即通過一般條款自身所具有的價值包容性、外接性等特征主動回應因社會變遷導致的民法典規范所確立的一般規則和價值原則無法在特定領域和案件類型上適用的問題。在法典中適當地設置一般條款，一定程度上能夠通過對法官自由裁量權的授予而減少立法者進行特別立法的沖動。實際上，通過預先設置一般條款來減少特別立法一定程度上可以延緩法典的 “衰老”，因為一般條款自身所具有的價值包容性和外接性能夠使法典在特定領域和案件類型上適應社會變遷的需求。一般條款所具有的價值包容性能夠使新的社會價值共識被納入到一般條款之中，然后法官再將儲藏于一般條款之中的新的價值共識適用到該領域和案件類型之上，從而無需立法者進行特別立法而僅憑法典的一般條款就能夠回應社會的價值變遷。一般條款所具有的外接性是指一般條款作為溝通民法典和民法典之外的其它法源、社會道德的管道，將其引入到法典之中，從而解決民法典在規范供給上的不足。例如， 《德國民法典》第138條、第826條均通過 “善良風俗”這一一般條款將處于民法典之外的習慣法等法源和憲政秩序所體現出來的價值判斷作為善良風俗納入到民法典之中。此外，在各國頒布自己的剛性憲法之后，民法典即喪失其在19世紀的憲法性價值，此時憲法處于一國法律制度的頂端，民法肩負著實現憲法價值判斷的使命，而一般條款正是憲法價值判斷進入民法典的通道。在德國，基本權利第三人效力中的間接第三人效力說本質上就是將民法典中的一般條款作為溝通憲法價值判斷和民法的紐帶。甚至有德國學者直接將基本權利間接第三人效力稱之為 “基本權利局限于一般條款的作用”?或者“基于民法中的一般條款的媒介作用的第三人效力”。?還有學者認為， “為了使基本權利的效力擴展至私法，在私法法律關系中尋找轉化規范是不可或缺的”， “此種私法關系中的轉化正是通過需要為價值補充的私法概念和一般條款進行的”。?可見，一般條款所具有的外接性直接將憲法的價值判斷引入到民法典之中，從而使得民法能夠貫徹憲法的價值決斷。在這些運用基本權利間接第三人效力說的案件中，法院最常用的就是將 《德國民法典》第138條作為基本權利進入私法秩序的通道。

我國正加緊編纂民法典，如何在維持法典外在體系的相對穩定的同時又能夠對因社會變遷帶來社會價值變遷和新的民事關系進行回應是民法典編纂中必須要解決的問題。20世紀以來，主要大陸法系國家的民法典所經歷的這場從解法典化到再法典化的法典變遷的經驗對于上述目標的實現具有重要價值。首先，我國雖不存在形式意義上典型的解法典化，但在民事基本法之外存在大量特別法、司法解釋，使得民事基本法的調整領域不斷被侵蝕，特別法將民事基本法從特定領域和案件類型之中排擠出去的現象在我國民事法律領域是客觀存在的，這種現象也可以被看作是一種廣義的、實質意義的解法典化。因此，我國民法典的編纂必須考慮將這些特別法和司法解釋整合進民法典之中，這就使得我國的民法典編纂在一定程度上帶有若干再法典化的色彩。其次，社會變遷必然使得新的特別立法不斷地出現，因此對于法典化之后的中國民法典也必然會遭遇解法典化的困擾。民法典編纂必須從事先做好如何應對因社會變遷導致的原屬于法典調整的特定領域和案件類型無法繼續適用民法典規范的情形，以及當民法典出現解法典化現象以后如何通過民法典自身的規范設置整合特別立法預留對接的管道。

“對于這個社會而言，可以說社會的需要和社會的觀念總是或多或少的領先于法律?；蛟S我們可以使它們之間的缺口變小，但重新拉開這個缺口卻又是永遠的趨勢。法律是穩定的；而我們談到的社會是發展進步的。人們獲得幸福的多少，取決于這個缺口縮小的快慢程度?！?通過設置適當的一般條款緩解法典穩定性和社會變遷之間的張力來縮小法律和社會需求和社會觀念進步之間的缺口正是主要大陸法系國家民法典從解法典化到再法典化給我們提供的經驗。一般條款所具有的價值包容性、外接性和授予法官自由裁量權的特征使得其能夠很好地回應社會的變遷。社會變遷給民法典帶來的沖擊主要體現在兩個方面：一方面是隨著社會價值的變遷，民法典規范難以在特定領域和案件類型中繼續適用，特別立法的需求增加使得法典原有的調整范圍面臨著不斷被特別立法所掏空的危機；另一方面是隨著社會關系的變遷，新型的民商事關系不斷涌現，既有的民法典規范難以對新出現的民商事關系進行有效的規范，單行法需求的出現使得民法典無法獲得對新型民商事關系領域的調整權。這兩個方面是社會變遷給民法典來帶的主要危機。但是，一般條款所具有的價值包容性、外接性、授予法官在個案中進行法律續造的權力的特征能夠很好地化解這兩大危機。

在化解社會變遷導致特別法侵蝕民法典既有調整范圍方面，一般條款所具有的價值包容性能夠抑制特別法的立法沖動。特別立法的出現是由于社會價值觀念的變遷使得原屬于民法典所調整的特定社會關系需要采用異質于民法典既有規范的方式進行調整，特別法正是以體現新的社會價值的方式取代體現原有社會價值的法典規范。但是，一般條款的存在使得特別立法的需求極大地減弱，利用一般條款所具有的價值包容性，新的社會價值能夠被吸納進一般條款之中并通過司法實踐中法官對一般條款的運用將新的社會價值適用于發生價值變遷領域的個案之中。在已經被特別法侵蝕的領域，民法典要恢復對這些領域的調整只能通過法典重構將特別立法整合進法典之中，但是特別立法往往數量巨大，單純地將特別法規范納入民法典之中的 “規范平移”模式有時可能超出了民法典的容量且極易導致法典內的解法典化現象。此時，一般條款所具有的價值包容性能夠將大量的特別立法所體現的價值理念和基本原則整合進一般條款之中，從而無需將特別立法全部搬進民法典就恢復了民法典在被特別法侵蝕領域的適用。

在化解因單行法率先占領新的民商事關系領域而使得民法典無法取得新的調整領域方面，一般條款所具有的外接性和授予法官在個案中進行法律續造權力的特征能夠有效地減少單行法的出現。單行法的出現是由于民法典既有的規范不能夠對新出現的民商事法律關系進行調整，民法典出現了立法空白造成的。單行法的出現搶占了原本應該歸屬于民法典調整的領域使得民法典無法獲得實現對新領域的規范。但一般條款所具有的外接性能夠將民法典之外的法源引入到法典之中，從而在不進行單行法立法的情況下實現對新型民商事關系的調整。一般條款的這一功能能夠在一定程度上保持民法典法源的適度開放，在民法典沒有規定時通過援引其它法源作為裁判依據從而獲得對新型民商事關系的調整。例如， 《瑞士民法典》第1條的規定即構成一個法源上的一般條款，通過該條 《瑞士民法典》得以構建起了由法律、習慣法、法官法組成的位階有別的法源體系，從而在法典出現立法空白時通過有條件地將習慣法、法官法引作法源解決法典規范供給不足的問題。

五、結語

20世紀以來，社會的劇烈變遷使得大陸法系國家的民法典面臨著在不斷失去原有調整領域的同時又無法獲得新的調整領域的雙重危機。一方面，為回應社會變遷帶來的特定領域民法典價值落后于社會主流價值的現象，立法者在法典之外進行了大量反映社會價值變遷的特別立法，這些特別法將民法典規范排除在原有的調整領域之外，致使民法典既有的調整領域不斷萎縮，出現了民法典的解法典化現象。另一方面，為回應社會變遷產生的新型民商事法律關系，立法者在民法典之外進行了大量的單行法立法，這些單行法先于民法典取得了對新型民商事關系的調整，致使民法典無法獲得新的調整領域。大陸法系國家民法典通過利用法典中原有的一般條款或在法典重構時設置新的一般條款較為成功地應對了社會變遷給民法典帶來的雙重危機，這對于處于民法典前夜的中國民法典編纂和法典化后的中國民法典如何應對社會變遷具有重要的借鑒意義。

通過在未來民法典中適當地植入一般條款，我國的民法典就能夠通過一般條款所具有的價值包容性、外接性和授予法官在個案中進行法律續造的權力的特征，很好地處理法典穩定性和社會變遷之間的張力，進而實現法典的開放性。一方面，法典中的一般條款能夠將那些民事基本法以外但無法在形式上納入民法典中的特別法和司法解釋所體現的價值原則整合進一般條款之中，從而避免民法典制定后立即出現的法典與特別法和司法解釋并存的局面。另一方面，通過法典中的一般條款，民法典既可以以其價值包容性應對因社會變遷帶來的民法典規范喪失對原有特定領域和案件類型的調整能力，又能夠通過其外接于法典之外的法源和授予法官在個案中進行法律續造的權力對新型民商事關系進行有效規范，從而使得民法典兼具面向過去的 “守成”能力和面向未來的 “拓新”能力，以獲得社會的變遷和法律的穩定性之間的平衡。

注釋：

① 石佳友： 《法典化的方法論問題研究》，法律出版社2007年版，第22頁。

② 也有學者認為 “中國民法正處在一個法典化和解法典化交織并存的時代”。參見陸青： 《論中國民法中的“解法典化”現象》， 《中外法學》2014年第6期。

③ 代表性作品如 ［意］那塔利諾·伊爾蒂： 《解法典的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編： 《羅馬法與現代民法》（第4卷），中國人民大學出版社2004年版，第80—107頁；［意］索馬：《第三個千年之中的民法典編纂——對法律史與立法政策的反思》，薛軍譯， 《中外法學》2004年第6期； ［秘魯］瑪利亞·路易莎·穆里約： 《大陸法系法典編纂的演變：邁向解法典化與法典的重構》，許中緣、周林剛譯，載許章潤主編： 《清華法學》 （第8輯），清華大學出版社2006年版，第66—82頁。

④ 代表作如劉兆興： 《比較法視野下的民法典編纂與解法典化》， 《環球法律評論》2008年第1期；陸青：《論中國民法中的 “解法典化”現象》， 《中外法學》2014年第6期；張禮洪： 《民法典的分解現象與中國民法典的制定》， 《法學》2006年第5期；薛軍： 《中國民法典編纂：觀念、愿景與思路》， 《中國法學》2015年第4期；魏磊杰： 《比較法視野下的民法典重構研究：聚焦法典編纂的最新趨勢》，法律出版社2016年版。

⑤ 如同樣是對伊爾蒂解法典化進行介紹的張禮洪和薛軍對何為解法典化意義上的特別法的認識就截然相反。參見 ［意］那塔利諾·伊爾蒂： 《解法典的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編： 《羅馬法與現代民法》 （第4卷），中國人民大學出版社2004年版，第16—17頁；張禮洪：《民法典的分解現象與中國民法典的制定》， 《法學》2006年第5期。

⑥ 與意大利語對應的英文詞匯為Decodification，有國內學者將其譯作 “法典分解”、“非法典化”、“去法典化”等。

⑦???? 參見 ［意］那塔利諾·伊爾蒂： 《解法典的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編： 《羅馬法與現代民法》（第4卷），中國人民大學出版社2004年版，第80—107、96、96、96—97 頁。

⑧⑨? ［美］約翰·亨利·梅利曼： 《大陸法系》 （第2版），顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第158、158、158 頁。

⑩???? ［秘魯］瑪利亞·路易莎·穆里約： 《大陸法系法典編纂的演變：邁向解法典化與法典的重構》，許中緣、周林剛譯，載許章潤主編： 《清華法學》 （第8輯），清華大學出版社2006年版，第82、75、96、76、80頁。

?? See Julio César Rivera,The Scope and Structure of Civil Codes,Springer,2013,pp.43-132,pp.20-22.

? 如法國于1994年編纂新法典之前， “更多的犯罪是在刑法典之外，由其他法典或這一些特別法加以規定的”。參見石佳友： 《法典化的方法論問題研究》，法律出版社2007年版，第21頁。

? 張禮洪： 《民法典的分解現象與中國民法典的制定》， 《法學》2006年第5期。

??? 陸青： 《論中國民法中的 “解法典化”現象》， 《中外法學》2014年第6期。

?? 謝鴻飛： 《民法典與特別民法關系的建構》，《中國社會科學》2013年第2期。

?參見梁慧星：《再談民法典編纂的若干問題——兼回應所謂 “解法典化、非法典化”》，梁慧星教授于2015年3月24日在四川師范大學法學院的講座內容。

????? ［意］索馬： 《第三個千年之中的民法典編纂——對法律史與立法政策的反思》，薛軍譯，《中外法學》2004年第6期。

?周林剛：《滬上三嘆——“民法法典化與反法典化國際研討會”側記》，載許章潤主編： 《清華法學》 （第8輯），清華大學出版社2006年版，第362頁。

?? ［德］卡斯滕·斯密特： 《法典化理念的未來——現行法典下的司法、法學與立法》，溫大軍譯，載《北航法律評論》2012年第1輯。

? 參見 ［日］穗積陳重： 《法典論》，李求軼譯，商務印書館2013年版，第27—48頁。

? 參見 ［美］托馬斯·庫恩： 《科學革命的結構》，金吾倫、胡新和譯，北京大學出版社2003年版，85頁。

? 我國法學界較早使用 “范式”一詞的是梁治平，參見梁治平： 《法律史的視界：方法、旨趣與范式》，《中國文化》2002年第Z1期。

? 劉兆興： 《比較法視野下的民法典編纂與解法典化》， 《環球法律評論》2008年第1期。

? 實際上正是因為看到了我國民法典編纂所帶有的這種 “再法典化”的色彩，才有學者主張我國的民法典編纂應該采用匯編式而非原創式的法典編纂模式。參見薛軍： 《中國民法典編纂：觀念、愿景與思路》， 《中國法學》2015年第4期。

? 社會變遷對民法典在兩個向度上產生影響：一個是因社會價值變遷帶來的面向過去的解法典化，它侵蝕法典原有的調整領域；另一個是因新型民商事關系涌現帶來的面向未來的單行法立法，它阻礙民法典調整范圍的擴張。

? 參見石佳友： 《〈法國民法典〉過錯責任一般條款的歷史演變》， 《比較法研究》2014年第6期。

? ［德］卡爾·拉倫茨： 《德國民法通論》 （上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第68頁。

??? 轉引自 ［德］克勞斯-卡爾維姆·卡納里斯：《基本權利與私法》，曾韜、曹昱晨譯， 《比較法研究》2015年第1期。

? ［英］梅因： 《古代法》，高敏、瞿慧虹譯，中國社會科學出版社2013年版，第19—20頁。

D923.2

A

（2017）12－0005－10

瞿靈敏，山東大學法學院博士研究生，山東濟南，250100。

（責任編輯 李 濤）