對有影響力的人行賄罪的增設對行賄罪認定的影響

徐永偉

（北京師范大學 北京 100875）

對有影響力的人行賄罪的增設對行賄罪認定的影響

徐永偉

（北京師范大學 北京 100875）

對有影響力的人行賄罪的增設意在嚴密腐敗犯罪刑事法網，但該罪的認定卻不無與行賄罪相混淆的可能，將應認定為行賄罪的行為認定為對有影響力的人行賄罪，會導致對行賄人的放縱，對有影響力的人行賄罪也有可能淪為行賄罪的兜底罪名。因此，需要剖析兩罪混淆的衍生機理，尋求避免混淆發生的解決方案，從而確保對有影響力的人行賄罪在腐敗犯罪懲處上的正面效用。

對有影響力的人行賄罪；行賄罪；兜底罪名 ；特別自首

一、問題的提出

《刑法修正案（九）》中增設了對有影響力的人行賄罪，不可否認，該罪名的增設承載著明確的懲腐肅惡之旨趣。一方面，在影響力交易犯罪中，《刑法修正案（七）》只設立了利用影響力受賄罪，卻未將其對合的“行賄”行為納入犯罪圈，而這也一直被學界視為該類犯罪刑法規制的漏洞所詬病，而此次增設對有影響力的人行賄罪，無疑實現了行賄受賄的雙向構罪，堵塞了影響力交易犯罪的規范漏洞。自此，對有影響力的人行賄罪與利用影響力受賄罪形成了完整的閉合關系，嚴密了影響力交易犯罪的刑事法網；另一方面，對有影響力的人行賄罪的增設也是當前積極治理主義反腐理念的一種體現。行賄是受賄得以生存和蔓延的土壤，有效打擊行賄行為，有助于從源頭上遏制腐敗犯罪的發生，維護社會公平正義[1]。在利用影響力受賄的行為業已入罪的情況下，對有影響力的人行賄罪的增設無疑可以肩負起從源頭遏制影響力交易犯罪發生的使命。

在當前正風反腐的持續高壓態勢下，對有影響力的人行賄罪的增設帶有積極的正面導向作用，這是毋庸置疑的，但也應該認識到，新罪的增設可能會沖擊既有的犯罪認定體系，所以在罪與罪的區分與認定上應尤為慎重。事實上，對有影響力的人行賄罪增設后，在賄賂犯罪的某些特殊情形中，極易與行賄罪發生混淆，最終可能就會導致原本應認定為行賄罪的行為被認定為對有影響力的人行賄罪。而對有影響力的人行賄罪關注的乃是“核心權力的周邊行為”，與行賄罪直接針對的“權、利交易”在屬性上有著根本不同，兩者在危害程度上也有顯著不同，這一點在刑法分則對兩罪法定刑的規定上也有所體現。因此，在司法實踐中，對有影響力的人行賄罪與行賄罪的混淆是不被允許的，否則，就會導致對行賄人的放縱，從而背離對有影響力的人行賄罪嚴懲腐敗犯罪的設立初衷。對此，應及時剖析對有影響力的人行賄罪與行賄罪相混淆的衍生機理，并藉此尋求應對措施，以使兩罪“各安其位、并行不?！钡耐瓿蓢缿透瘮》缸镏姑?。

二、對有影響力的人行賄罪與行賄罪混淆的衍生

（一）混淆衍生的外在基礎：交付財物于第三人的外觀表現

對有影響力的人行賄行為外在的呈現為請托人為謀取不正當利益而將財物交予第三人。按照正常的邏輯，事出必有其因，“既然請托人出于謀取不正當利益的目的將財物交予第三人，就意味著該第三人與國家工作人員之間具有某種密切關系,請托人也必然認識到其與國家工作人員的密切關系，否則，也不會向第三者提供財物”[2]但對于該種行為的評價卻不僅僅只有對有影響力的人行賄罪一種?？陀^上講，請托人出于謀取不正當利益的目的將財物交予第三人的客觀行為，伴隨兩種可能的主觀態度推導：其一是請托人希望通過交付財物的方式收買第三人的影響力，繼而通過第三人對國家工作人員的影響力而達到謀取不正當利益的目的；其二是請托人希望通過交付財物給第三人的方式對國家工作人員行賄，在此，第三人起到的作用其實是代國家工作人員收受賄賂，其實際上就與國家工作人員形成了一種共同受賄關系。在第一種情形下，請托人構成對有影響力的人行賄罪，而在第二種情形下，請托人則構成行賄罪。

對于請托人主觀上的態度，難以實在的表現，只能通過既存的客觀事實加以推定。根據構成要件理論，客觀構成要素對于主觀構成要素具有規制作用，即行為人的主觀方面的內容須受制于客觀要素[3]。因此，究竟以何種方式加以評價，就需要通過客觀事實加以推導證明。在客觀事實稀少乃至稀有的狀況之下，面對外在呈現上相似的兩種罪，混淆的發生也就不無可能。

（二）混淆衍生的內在機理：犯罪認定的迷惑與障礙

面對請托人將財物交于第三人的外在呈現，行賄罪與對有影響力的人行賄罪的混淆在兩罪的認定的迷惑與障礙中放大，而對其混淆的內在機理，我們可以在以下兩個維度內把握。

1.犯罪鏈條的一致性。首先，是犯罪鏈條特征的一致性。交付財物于第三人的外在呈現下，無論是影響力交易犯罪的過程還是請托人通過第三人行賄的過程，其犯罪鏈條的特征都表現的較為一致：同時涉及三方主體，即在請托人與國家工作人員之外，還存在第三人；接受財物方均為第三人；在“行賄”過程中，國家工作人員均不與財物發生直接聯系。

其次，是第三人的包容性。在對有影響力的人行賄罪中，請托人交予財物的第三人即有影響力的人，包括：國家工作人員的近親屬或者其他與國家工作人員關系密切的人；離職的國家工作人員或者其近親屬及與其關系密切的人。而在請托人通過第三人行賄的情形中，第三人作為代為受賄方，指的是國家工作人員的特定關系人，根據相關司法解釋，指與國家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關系的人。在這里，關系密切的人可以視作共同利益關系人的上位概念，其范圍包括但不限于共同利益關系的人，“那些被特定關系人概念排除在外、僅僅有情感往來卻無明顯共同利益關系的其他人，就有可能屬于‘與國家工作人員有密切關系的人’”[4]易言之，有影響力的人完全可以將特定關系人包容在內，特定關系人也完全可以被評價為有影響力的人。這種第三人的包容性特征就使得兩罪的外在呈現上可以同時框定在同一主體外延之上。

兩罪犯罪鏈條上的一致性與迷惑性是相伴而生的，正因為犯罪鏈條上的一致性才會導致兩罪在認定上的迷惑性，這也為行賄罪與對有影響力的人行賄罪的混淆提供了客觀的現實條件。

2.行賄罪認定的雙重障礙。對于請托人而言，完成交付財物的行為既已宣告“行賄”行為的完成，但這種行為指向的主觀意圖卻并非單一，既可能是在行賄國家工作人員的意圖之下還可能是在行賄有影響力的人意圖之下，兩種主觀意圖是相互交織在一起的，是非此即彼的關系，但通過單純的“行賄”行為并不能對兩者加以明示，就需要有相關客觀證據予以證明請托人到底是何“居心”。

事實上，只要有客觀證據證明請托人有出于不正當利益的目的而向第三人交付財物的行為即可證明行為人構成對有影響力的人行賄罪，這是一個簡單的對有影響力的人行賄罪的認定邏輯。而要認定請托人構成行賄罪，除了要證明請托人有出于不正當利益的目的而向第三人交付財物的行為外，還需要請托人明知第三人與國家工作人員之間存在通謀。請托人正是認識到這個通謀的存在，才會選擇通過第三人向國家工作人員行賄，而從證明的角度看，要證明行賄人認識到第三人與國家工作人員之間有通謀，則首先必須證明這種通謀的存在。

因此，與對有影響力的人行賄罪相比，此種情況下行賄罪的認定更為復雜，其成立還必須具備第三人與國家工作人員之間存在通謀及請托人認識到這種通謀的存在兩個因素，而這兩個因素的證明實際就形成了認定行賄罪所必須經歷的雙重障礙。首先，要證明第三人與國家工作人員之間存在通謀。但實際上，由于國家工作人員與第三人（即特定關系人）關系的緊密型、經濟的關聯性、活動的隱蔽性[5]，使得通謀的存在成為兩個人之間的“心照不宣”，對通謀的證明自然困難重重。如果不能證明通謀的存在，客觀上也就不具備請托人通過第三人行賄的可能，請托人的行為自然無法認定為行賄罪。于是，認定國家工作人員與第三人之間的這種通謀就成為行賄罪認定的一道難以逾越的障礙。其次，就是要證明請托人能夠認識到這種通謀的存在，如果無法證明請托人認識到有這種通謀的存在，其交付財物的行為也就不應被評價為通過該第三人行賄國家工作人員的行為，自然也難以認定為行賄罪。在此，證明請托人能夠認識到這種通謀的存在就構成認定請托人成立行賄罪的第二重障礙

與行賄罪的認定需要歷經這雙重障礙不同，對有影響力的人行賄罪的認定卻并不需要經過如此復雜的過程。換言之，相對于對有影響力的人行賄罪，行賄罪的認定對證據具有更為強烈的依賴性。如此以來，面對相似外觀的交付財物于第三人的行為，在既存的事實無法推導或者難以推導出請托人具有行賄的意圖時，在請托人交付財物的兩種主觀推導中，司法機關就不可避免的就走向了對有影響力的人行賄罪。某種程度上，對有影響力的人行賄罪的增設使司法機關有了可以退而求其次的選擇，原本應當認定為行賄罪的行為就有可能被“降格”評價為對有影響力的人行賄罪。

三、對有影響力的人行賄罪與行賄罪相混淆的憂慮

（一）犯罪認定階梯結構的形成

通過以上分析，受多重因素的影響，可能會衍生出行賄罪與對有影響力的人行賄罪的混淆。一定條件下，行賄罪與對有影響力的人行賄罪某種程度上就形成了一種犯罪認定上的階梯狀結構，在條件滿足、有足夠證據的時候認定為行賄罪，在條件不滿足或者證據不足的狀況下，請托人該種行為可能就會被認定為對有影響力的人行賄罪。此時，盡管也外在的呈現了對請托人的刑事制裁，但對請托人行為的認定卻已經偏離了事實的軌道，恐違“以事實為依據、以法律為準繩”的原則，也不符合現代法治的價值追求。

（二）行賄罪的專屬“兜底罪名”的風險

按照以上的分析邏輯，更為恐懼的是，長此以往，在功利主義的推動下，該種類型案件的認定可能發展成某種“惰性”直至“慣性”，類似情形中，對有影響力的人行賄罪很可能就會淪為行賄罪專屬的“兜底罪名”。如果拋開對有影響力的人行賄罪和行賄罪在屬性和法益損害程度上均有很大不同這個事實，而認為認定對有影響力的人行賄罪依然可以實現對行為人的處罰，而且對有影響力的人行賄罪的認定更加簡便、快捷，則必然喪失竭盡全面搜集證據以認定行賄罪的動力。如此“飲鴆止渴”之舉，一定情形下就會使對有影響力的人行賄罪走上成為為行賄罪“兜底罪名”的道路，最終，增設對有影響力的人行賄罪對于腐敗案件的查處的積極效果會大打折扣，而弊端則會逐步放大。此時，對有影響力的人行賄罪的存在就會面臨一種功能評價上的“亦正亦邪”的窘境，就如同額財產來源不明罪的設立所遭受的爭議，在巨額財產來源不明罪的功能評價上，就有“反腐的銳利武器”的肯定評價與“貪官污吏免死金牌”的否定批判之截然之分[6]，同理，增設對有影響力的人行賄罪也可能面臨“嚴密刑事法網”與“放縱行賄人”這樣兩種截然不同效果的爭議。

（三）新的尋租空間的滋生

如果依照這種思路深入推演，在外觀呈現相似又容易混淆的罪名面前，案件查處的方向就帶有某種自主性與隨機性，質言之，這樣的混淆可能會滋生新的尋租的空間，又容易帶來司法上新的腐敗。而且，請托人無論是實施了對有影響力的人行賄的行為還是對國家工作人員行賄的行為，其事實上都具有一種利用財物進行尋租的“前科”，某種程度上，在存在繼續可以尋租的空間面前，請托人再次尋租的可能性相對就會高一些，同理，司法上面臨腐蝕風險的可能也會相應的增加。

四、對有影響力的人行賄罪與行賄罪相混淆的求解

對以上可能存在的對有影響力的人行賄罪與行賄罪的混淆，可以從以下幾個方面求解。

（一）理念之上的求解

1.公正司法理念的貫穿。在堅定不移的反腐敗過程中，我們應該認識到，“公正是腐敗的克星，要以法治思維和法治的方式應對和解決腐敗問題，必須毫不動搖地堅持公正司法”[7]這反映到行賄罪與對有影響力的人行賄罪中，就要求我們必須秉承公正司法的理念，堅持“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，正確的對請托人的行為定罪，在提高辦案效率的同時不能犧牲司法的公正，不能將行賄罪與對有影響力的人行賄罪相混淆。同時，在處理類似“請托人交付財物于第三人”案件時，應進行兩罪存在混淆可能性的評估、預警機制，要有意識的預防對有影響力的行賄罪有可能被當作行賄罪“兜底罪名”而使用的危險。

2.嚴懲行賄的刑事政策轉向。長期以來，國家對賄賂犯罪整體上采取的是“重受賄、輕行賄”的懲治思路，有的辦案機關甚至采取查出行賄服務于打擊受賄的策略[8]。某種程度上，在腐敗犯罪中，行賄罪的認定是可有可無的。既然行賄罪的認定與否無關緊要，對辦案機關而言，那在類似案件中將行賄罪與對有影響力的人行賄罪相混淆似乎也就“無關痛癢”了。因此，要防止出現行賄罪與對有影響力的人行賄罪的混淆，首先就要對“重受賄、輕行賄”的刑事政策予以調整?？上驳氖?，嚴懲行賄的刑事政策轉向已經開始，例如很多資料證明我國最高司法機關正在調整懲治腐敗犯罪的策略，從過去的“重受賄輕行賄”、“打擊行賄服務于查處受賄”等政策，轉變為當下的“懲辦行賄與懲辦受賄并重”政策[9]。

在嚴懲行賄的刑事政策轉向中，不僅僅包括提高行賄罪的辦案率，還要實現對行賄罪的準確認定。對有影響力的人行賄罪作為行賄罪的“兜底罪名”使用雖然也能實現對請托人的刑事制裁，但畢竟刑法對有影響力的人行賄罪規定的法定刑要顯著低于行賄罪，這樣的處理方式實際放縱了請托人，降低了其行賄的成本。實際上，在市場經濟中，作為“經濟人”的行賄人往往以行賄的經濟成本核算作為其行為導向，加強對行賄行為的刑事懲治，提高行賄的犯罪成本，可以從整體上預防賄賂的發生[10]。因此，辦案機關應該特別注意對有影響力的人行賄罪與行賄罪可能發生的混淆，防止請托人假借對影響力的人行賄之名行行賄罪之實，這與當前嚴懲行賄的刑事政策是不謀而合的，也是嚴懲行賄犯罪刑事政策的應有之義。

3.對行賄罪與對有影響力的人行賄罪法益的厘清。筆者認為，對可能存在的對有影響力的人行賄罪與行賄罪的混淆，還有一個因素就是將影響力交易犯罪的法益與賄賂犯罪的法益相混淆。認可行賄罪與對有影響力的人行賄罪侵犯的屬于同一或相似法益，實際上為兩罪的混淆提供了法益上的“偽裝”。即便是從避免行賄罪與對有影響力的人行賄罪的混淆出發，也應當將兩罪的法益予以切實的厘清。

由于對有影響力的人行賄罪規定在“貪污賄賂犯罪”一章中，相當觀點就認為應將影響力交易犯罪的法益置于賄賂犯罪法益之下進行理解。例如，就有觀點認為，“由于對有影響力的人行賄罪屬于賄賂罪，而賄賂罪的法益是職務行為不可收買性”[11]，因此，對有影響力的人行賄罪侵犯的法益也應是職務行為的不可收買性。即使有觀點考慮到影響力交易犯罪與賄賂犯罪的不同，依然也是在賄賂犯罪法益之下的“修補”，例如，“影響力交易犯罪保護法益是公眾對國家工作人員職務行為不可收買性、公正性的信賴[12]。在筆者看來，賄賂的本質在于，它是與國家工作人員職務有關的，作為不正當報酬的利益，作為賄賂，其所影響的對象必須是國家工作人員的職務行為[13]。但在影響力交易犯罪中，賄賂的自始至終都不會與國家工作人員的職務行為發生對價。質言之，影響力交易犯罪本質上并不是一種賄賂犯罪，而是誘發、幫助賄賂犯罪的犯罪行為，是賄賂犯罪的外圍犯罪[14]。既然如此，影響力交易犯罪的法益就不應在賄賂犯罪的法益中尋求。事實上，筆者更傾向認為影響力交易犯罪的法益是一種不同于賄賂犯罪法益的獨立法益的概念。影響力交易犯罪作為賄賂犯罪的上游犯罪，應當認為其體現的是對國家工作人員職權正當行使的威脅，并不具體體現為對職權本身的侵害，因此，其法益的重要性要低于國家工作人員職權的正當性，其犯罪行為的社會危害性因而也低于賄賂犯罪本身[15]。

雖然影響交易犯罪的法益與賄賂犯罪的法益相互聯系，但兩者在本質上并不相同，不能表現對同一或類似法益的侵犯。正因為如此，我們就應該認識到對有影響力的人行賄罪與行賄罪屬于屬性不同的兩種犯罪，兩罪可能產生的混淆是不容忽視也是不容允許的。不可否認，將行賄罪與對有影響力的人行賄罪法益的厘清有助于辦案機關對兩罪的準確把握，以預防兩罪可能發生的混淆。

（二）具體操作上的求解

1.攻守同盟的瓦解。在請托人通過第三人行賄國家工作人員的情形中，正因為獲取證據與破案存在的難度，因此，司法機關應該更加積極的運用行賄罪的特別從寬制度，激勵請托人配合司法機關指控受賄方的國家工作人員。在特別從寬的“誘惑”以及行賄行為證據的不斷挖掘的壓力下，“攻守同盟”不無被撕裂、瓦解的可能。在此基礎上，就避免了請托人的行賄行為被認定為對有影響力的人行賄罪的可能。同時，筆者認為，對“攻守同盟”的撕裂與瓦解適宜雙向進行，單邊型的特別自首某種程度也上有偏袒行賄人之嫌，“應增加受賄人的特別自首制度，人為制造出受賄者與行賄者的內在緊張關系，行賄人與受賄人共同面臨著‘誰先說，誰先從寬’的選擇”[16]這樣，既可以免于受到放縱行賄人的質疑，也能提高瓦解“攻守同盟”的幾率。當然，現行刑法并未有這樣的規定，作為一種理論上的建言，筆者認為可以增設雙邊的特別自首制度，以破解“攻守同盟”的難題。

概而言之，在特別從寬對“攻守同盟”的撕裂與瓦解中，不僅可以提高訴訟的效率，也有助于案件事實的發現，避免可能發生的行賄罪與對有影響了的人行賄罪的混淆。

2.第三人的“堡壘”突破。與普通的行賄、受賄單向聯系不同，在請托人通過第三人向國家工作人員行賄的行為中，存在三方主體，這也就意味著在行賄方與受賄方“攻守同盟”的堡壘中多了一個突破口。相對于國家工作人員而言，第三人與國家工作人員存在通謀，并實際參與了受賄過程的“設計”,最為知曉該國家工作人員的“勾當”；而相對于請托人而言，第三人作為收受財物一方，與請托人有實際的接觸，對請托人的意圖、目的有較為直觀的了解與認知。因此，司法機關可以選定第三人作為“堡壘”的突破口。

首先，在一個三方主體中，任何一方的信息的傳出都可能造成其他雙方的猜疑與緊張，不可否認，第三人的存在實際就成為一般“攻守同盟”中所不具有的不特定因素，實際上，司法機關對特定關系人的突破過程本身足以造成請托人與國家工作人員雙方的緊張。

其次，在請托人通過第三人行賄國家工作人員情形中，雖然第三人與國家工作人員相通謀，但就犯罪意志而言，其通常不是賄賂犯罪主要的推動者，所以，相對于國家工作人員，對特定關系人的突破是較為容易的。在此，刑法雖然沒有專門針對受賄（其構成共同受賄）的特別從寬制度，但在刑法總則中依然有自首與坦白的規定，在特定關系人未到案的情形下，司法機關可以動員特定關系人主動到案，如實供述與國家工作人員的共同受賄罪行的，就可以認定為自首而獲得刑法上“可以從輕或減輕處罰”的優待；對于已經到案的特定關系人，司法機關可以向特定關系人表明政策，雖然其未主動到案，但只要如實供述與國家工作人員的共同受賄罪行的，就構成坦白從而獲得刑法上“可以從輕處罰”的對待，如果有避免特別嚴重后果發生的情形，還可以減輕處罰。通過自首、立功的激勵作用，也能實現一定程度上特定關系人的“堡壘”突破。無疑，這些都有利于最大程度上挖掘案件的事實、證據，以減少行賄罪與對有影響了的人行賄罪相混淆的可能。

五、結語

腐敗是依附于國家政權的寄生蟲，是社會的毒瘤，歷來為民眾所深惡痛絕[17]。增設對有影響力的人行賄罪體現出了對腐敗犯罪的事前預防，在反腐持續深入的今天，其積極意義不言而喻。但事實上，對影響力的人行賄罪的增設也會導致某些特殊情形下其與行賄罪的混淆，正如上文所分析的那樣，這種混淆某種程度上就會使對有影響力的人行賄罪淪為行賄罪的“兜底罪名”。既然對有影響力的人行賄罪的增設目的在于嚴密腐敗犯罪刑事法網，更加嚴厲的打擊腐敗犯罪，就應當避免可能造成與行賄罪的混淆，以防止對行賄人的放縱。

提出問題無非是為了解決問題或者避免問題的產生，然而知易行卻難，目前來看，由于對有影響力的人行賄罪是刑法新增設的罪名，尚未有成熟的操作經驗來避免兩罪可能發生的混淆，這也有待司法機關在以后實踐中加以探索和完善。當前，筆者認為，司法機關在處理涉及到對有影響力的人行賄罪的案件時應特別注意，要更加細致認真、最大可能的獲取證據，以實事求是的態度來認定犯罪，從而避免對有影響力的人行賄罪成為行賄罪的“避風港”抑或是“兜底罪名”。

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The Influence of Adding Crime of Offering Bribes to the Influential Person on Conviction of Bribery

XU Yong-wei

The purpose of adding crime of offering bribes to the influential person is to improve anti-corruption law,but there is also the possibility of confusing it with bribery,which results in indulgence to briber and being the miscellaneous charges to bribery.Therefore,it is necessary to analyze the causes of confusing the two types of crimes and to find ways to avoid confusion，so as to ensure that the crime of offering bribes to the influential person play an active role in the punishment of corruption.

crime of offering bribes to the influential person;crime of offering bribes;the miscellaneous charges;special confession

DF6 文獻標識碼：A 文章編號：1674-5612（2017）04-0134-07

（責任編輯：吳良培）

2017-05-03

徐永偉，（1992- ），男，山東諸城人，北京師范大學刑事法律科學研究院2015級刑法學碩士生，研究方向：中國刑法學。