行賄罪司法控制策略的實證分析與省思
——以106份刑事裁判文書為研究樣本

楊遇豪

（吉林大學 法學院，吉林 長春 130012）

隨著我國“反腐”工作的不斷深入，要求加大對行賄罪處罰力度的觀點越來越普遍。有人認為，行賄罪是受賄罪產生的原因，只有加大對行賄罪的處罰，才能從根本上遏制腐敗犯罪的不斷滋長。在這一理念的影響下，“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策逐步取代了以往司法實踐中“重受賄，輕行賄”的刑事政策導向。與此同時，《刑法修正案（九）》也加大了對行賄罪的處罰力度，例如增加并科罰金刑、嚴格限制行賄罪從寬處罰條件的適用等。但是，值得我們思考的問題是：依靠重刑懲治行賄罪，是否能取得良好的效果？關于當前刑事政策轉變下行賄罪的治理成果與路徑反思，學界已進行了卓有成效的理論分析，然而上述學術討論多是在規范分析的方法論下進行的。該方法論雖然能夠發現深層次的價值考量和哲學思考，但是容易陷入價值紛爭的泥淖，從而造成各持己見的局面。實證分析方法下的行賄罪理論研究更具理性和現實性，能夠避免純粹價值思考帶來的局限，將事實與現有規范結合起來，從而發現當前規范或者實務中存在的問題。因此，本文擬通過實證研究的方法，對2019年106份行賄罪裁判文書進行梳理，根據相關實證數據總結出我國目前行賄罪司法治理的特征與成效，進而分析我國目前在行賄罪治理上的不足和原因，指出重懲并不是治理行賄罪的最優選擇，我們應采取“嚴而不厲”的行賄罪刑事政策。同時根據行賄罪實證數據的分析結論，提出若干具有實踐意義的行賄罪治理完善建議，希望能為行賄罪的司法治理提供些許新的思路。

一、行賄罪司法治理現狀及特征分析

筆者通過聚法案例網，以“行賄罪”為搜索關鍵詞，通過再次設定條件：將“案由”限定為“行賄罪”，年份設置為“2019年（截止到2019年11月30日）”①基于選取案例的時間原因，本文中“2019年”限于2019年1月1日-2019年11月30日。，最后共檢索出118份行賄罪裁判文書。然后經進一步篩選，除去刑事裁定、決定、再審以及一審、二審重復案件，共得出106份（其中涉案人數114人）有效的行賄罪裁判文書。經過對該106份裁判文書的梳理和分析，筆者發現2019年我國行賄罪司法治理的數據特征如下：

（一）涉案領域廣泛，但分布相對集中

通過對案例的統計和分析，行賄罪分布領域的狀況大致如下：工程與投標領域57件，約占行賄罪裁判文書總量的53.77%；公安執法領域9件，約占行賄罪裁判文書總量的8.49%；環保監管領域6件，約占行賄罪裁判文書總量的5.66%；工作調動領域11件，約占行賄罪裁判文書總量的10.38%；征收補償領域8件，約占行賄罪裁判文書總量的7.55%；礦業管理領域2件，約占行賄罪裁判文書總量的1.89%；醫藥管理領域5件，約占行賄罪裁判文書總量的4.72%；其他領域8件，總量的7.55%。因此，由分析數據可以得出，行賄罪涉及的領域較為廣泛，幾乎延伸到生產生活的主要行業或者領域，但同時行賄罪在部分領域分布相對比較集中，比如工程與招標領域，其百分比約為53.77%，超過總量的二分之一，除此之外，公安執法領域（約占8.49%）和工作調動領域（約占10.38%）都相對所占比例較高。

（二）低數額案件占較大比重，犯罪數額與刑罰配置之間顯著相關

1.低數額案件比重較大。經過對選取的106份行賄罪裁判文書逐一分析，其中低數額（3-100萬）行賄犯罪有94人，較高數額（100-500萬）行賄犯罪有18人，高數額（500萬以上）行賄犯罪有2人，其中各自占總量的比例分別為：82.46%，15.79%，1.75%（見表1）。由此可知，低數額行賄犯罪占據了所有行賄犯罪的百分之八十多，而情節特別嚴重的高數額行賄犯罪約只有總量百分之二左右。

表1 行賄數額表

2.犯罪數額與刑罰配置之間顯著相關。根據刑法第三百九十條以及2016年《司法解釋》第七條、第八條、第九條對行賄罪犯罪數額及其處罰的規定：行賄數額達到3萬元即應被追究刑事責任，應處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；行賄數額在100萬以上不滿500萬元的，屬于情節嚴重，應處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；行賄數額在500萬元以上的，屬于情節特別嚴重，應處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。為了研究行賄數額對最后刑罰裁量的影響，筆者對樣本中的行賄數額與最終刑罰配置的關系進行了相關性分析。經過分析后的數據顯示：

表2 行賄數額與刑罰裁量相關系數表

根據統計學相關原理，樣本相關系數r反映了兩個變量之間相關程度的強弱，[1]其中相關系數的取值一般在-1與1之間，數值越接近-1或者1，表明變量之間的相關性越強，數值越接近0，表明變量之間的相關性越弱；同時，當｜r｜＞0.8時表示兩個變量之間的線性關系為強相關，當｜r｜＜0.3時表示兩個變量之間的線性關系為弱相關，｜r｜在0.3與0.8之間表明兩個變量之間顯著相關。通過表2可知，行賄數額與刑罰裁量之間的相關系數為0.497，表明兩者之間的變化呈顯著相關，同時sig雙尾檢驗值小于0.01，也表示拒絕了兩變量不相關的假設。換言之，行賄數額的變化將會明顯影響行賄罪最后刑罰裁量結果。

（三）量刑相對集中，緩刑存在大量適用

首先，在筆者選取的行賄罪案件樣本中，最后被適用緩刑的被告人約67人，占行賄罪案件樣本總量的58.77%。也就是說，在選取的案例樣本中約有一半以上的被告人適用了緩刑，這表明實踐在行賄罪的處理中，緩刑可能存在大量的適用。其次，通過對案件的樣本刑罰量的統計，筆者發現案件最終的量刑結果比較集中，五年以下有期徒刑占絕大比例，共涉及87人，約占樣本總量的76.32%。為繼續說明這一現象，筆者分別統計了“免于刑事處罰”“拘役”“五年以下有期徒刑”“五至十年有期徒刑（含五年）”以及“十年以上刑罰（含無期徒刑）”的適用情況，最后檢索出的數據。（見圖1）

圖1 行賄領域分布表

圖2 刑罰裁量結果表

由此可見，在對行賄罪刑罰的裁量上，較低的量刑結果（免于刑事處罰）和高量刑結果（包含五年以上有期徒刑和無期徒刑）都占較小比例，分別為12.28%和2.63%；而五年以下有期徒刑（含拘役）的量刑結果基本占了所有行賄罪案件的絕大比例，表明司法實踐中行賄罪的刑罰裁量結果比較集中。

（四）從輕與減輕情節適用較普遍

1.從輕、減輕情節的適用

《刑法修正案（九）》后的行賄罪嚴格了對特別寬宥條款的適用，將行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的處置由“可以減輕處罰或者免除處罰”限縮為“可以從輕或者減輕處罰”，只有對偵破重大案件起到關鍵作用或者存在重大立功表現的，才可以減輕或者免除處罰。這表明了立法機關嚴格控制從輕、減輕情節適用，嚴厲處罰行賄罪的立場。根據刑法對行賄罪特別寬宥條款以及對自首和立功的規定，加之司法實踐中常用的一些酌定從輕情節，筆者將司法實踐中行賄罪從輕、減輕處罰情節的情形總結為以下五類：自首、立功、坦白（如實供述）、訴前交代和退贓退賠。通過對行賄罪被告人適用從輕、減輕情節適用情況的統計。（見圖2）

從圖2可知，自首、訴前交代和退贓退賠三種情節適用率都約樣本總量的五分之一，而對坦白情節的適用已經超過了樣本總量的一半以上。同時，需要指出的是，在司法實踐中上述從輕、減輕情節可能合并適用，也可能單一適用，因此，即使排除一部合并適用的情況，只考慮單一適用的情況，從輕、減輕情節在案件適用仍占很大比重。

2.從輕、減輕情節與緩刑適用的偏相關分析

考慮到筆者在前文指出，在選取的行賄罪案例樣本中，存在緩刑的大量適用，為了考察緩刑的適用與大量存在的從輕、減輕情節是否有關，筆者對五類從輕、減輕情形的適用與緩刑結果的相關性進行了統計學分析。為了保證結果的準確性，筆者在考察各個情節變量對緩刑影響的同時，也將“行賄數額”設為常定的控制變量，這樣可以更好地分析在不受第三因素的影響下，觀察變量與緩刑適用的關系。經過分析，結果如下表所示：

由表3可知，只有坦白（即被告人如實交代罪行）與適用緩刑之間的顯著性水平值p（0.023）小于α值（0.05），兩者具備統計學相關性意義。其他情節因素與適用緩刑的顯著性水平值均大于α值，無法驗證統計學上的相關性關系。此外，坦白與適用緩刑的相關性系數為0.217，小于0.3，因此，兩者之間的相關性關系為弱相關，即坦白雖會影響緩刑的適用，但并不是適用緩刑的核心考慮因素。

3.從輕、減輕情節與適用五年有期徒刑以下刑罰的回歸分析

筆者在上文中已經提到，在選取的行賄罪裁判文書當中，量刑集中且普遍較低，為了考察各個從輕、減輕情節對最終刑罰裁量的影響，筆者將五種類型的情節以及行賄數額作為自變量，將五年有期徒刑以下刑罰作為因變量，進行線性回歸分析后結果如下：

表4 五年有期徒刑以下刑罰線性回歸分析

表4顯示，自首、坦白、訴前交代和退賠退贓情節的顯著性p值為0.430、0.377、0.971、0.115，均大于α值（0.05），由此可知，這些從輕、減輕情節對五年有期徒刑以下刑罰的影響并不大。而立功、行賄數額的顯著性p值分別為0.024、0.004，皆小于α值，說明這兩種量刑因素對判處被告人五年以下有期徒刑刑期長短的結果具有顯著影響。以行賄數額為例進行說明，該圖表顯示更高的行賄數額可能會造成更長的刑期。

二、行賄罪司法治理的缺陷考察

上文通過對2019年期間部分行賄罪裁判文書的梳理與分析，旨在說明目前我國行賄罪司法治理的現狀，并以此來對我國當前行賄罪的司法控制策略做以深層次的思考。在上述視角下，通過對上文中各項數據的分析，可以發現我國目前行賄罪的司法治理尚存在如下缺陷：

（一）量刑以數額為中心，缺乏對重要情節的規范運用

1.對加重情節認定的欠缺

缺乏對重要情節的規范運用首先表現為對加重情節認定的欠缺。我國刑法第三百九十條規定了對行賄罪的處罰，其中刑罰加重的條件包含了四種情形：“情節嚴重”；“使國家利益遭受重大損失”；“情節特別嚴重”；“使國家利益遭受特別重大損失”。同時，2016年的《司法解釋》中對上述四種情節做出了進一步的解釋，以“情節嚴重”為例：該司法解釋第七條和第八條除規定了對應的法定刑數額之外，還規定了其他幾項加重處罰情節，比如“向3人以上行賄”、“通過行賄謀取職務提拔、調整的”等。但是，筆者通過對行賄罪裁判文書梳理，發現存在上述加重處罰情節認定的裁判文書非常之少。例如，有的裁判文書中“法院查明”部分顯示被告人曾向多人行賄，但在最終的裁判結果中卻并沒有體現這一情節。同時，上文數據顯示行賄罪的最終刑罰裁量主要是受犯罪數額影響，由此可見司法實務部門在對行賄罪量刑時對犯罪數額以外的加重處罰情節考量存在缺失。這一做法會導致對行賄罪的處罰以行賄數額為中心，不僅會架空司法解釋的運用，同時也導致行賄罪刑罰裁量上的不公正。如在兩名被告人行賄數額相同的情況下，其中一人有向三人以上行賄的加重的情節，如不考慮其他因素，有加重處罰情節的被告人應當比沒有該情節的被告人刑罰更重，但在以數額為中心思考路徑影響下，該加重情節的作用會被稀釋掉，即以考慮兩名被告人的犯罪數額為核心，這種情況下做出的刑罰裁量必然是不公正的。

2.從輕、減輕情節的不當適用造成量刑畸輕

缺乏對重要情節的規范運用其表現為對從輕、減輕情節的不當運用。從上文的數據可以看出，從輕、減輕情節對緩刑適用或者刑罰減輕起到的作用有限，表明司法實務對從輕、減輕情節的運用目前仍保持著一種理性，而非過度適用。但這也無法說明司法實務對從輕、減輕情節的運用是完全規范的。在選取的行賄罪案例樣本中，低于100萬元基本犯罪數額的比例約為82.46%，然而量刑結果為五年有期徒刑以下基本法定刑的比例約為97.37%，并且最終量刑結果多集中在五年以下有期徒刑（含拘役）范圍內。量刑普遍偏低并不能直接說明司法實踐在行賄罪刑罰裁量上的不公正，其可能是受“刑罰輕緩化”趨勢影響的結果。但是，量刑較為集中表明在個別高數額的行賄罪案件中，某項從輕、減輕情節可能發揮了“溢出”的效果。[2]如上文數據顯示，司法實務中對“坦白”這一法定從輕減輕情節的適用達到了一半以上，而該情節的適用又對緩刑的適用存在一定影響。此時的量刑過度集中則表明了行賄罪在實踐中的量刑不均衡。雖然筆者并不提倡“重刑罰反行賄”，支持行賄罪刑罰裁量時的輕緩化，但此種由于對從輕、減輕情節的不規范運用而引起的量刑不均衡并非實質意義上的“輕刑”，而是一種“畸刑”。這不僅造成了對行賄罪被告人的罪刑不均衡，更造成了刑罰適用上的不公正，無助于刑罰目的的實現。

（二）行賄罪發生領域集中，但缺乏專項治理與打擊重點

上文在分析當前行賄罪涉案領域時提到，行賄罪雖然涉案領域廣泛，但是分布仍相對集中。在筆者總結的8類涉案領域中，“工程與招標”領域的行賄罪案件占了案件總量的約二分之一，而“工作調動”“環保監管”和“公安執法”等領域所占比重雖比之“工程與招標”領域低，但是仍值得我們重視，因此總體來說，行賄罪的涉案領域仍比較集中?；诖?，如果想要加大行賄罪的打擊力度，進一步遏制行賄罪的發生，那么必定要對上述行賄罪發生較為集中的領域重點打擊并加重處罰，以此才能實現對行賄罪良好的打擊和遏制效果。同時，這一做法也符合相關司法解釋條文設置的規范目的，2016年《司法解釋》第七條明確規定，當行賄人具有“……（4）向負有食品、藥品、安全生產、環境保護等監督管理職責的國家工作人員行賄，實施非法活動的；（5）向司法工作人員行賄，影響司法公正的……”等情形的，屬于刑法第三百九十條規定的“情節嚴重”，應當加重處罰。該司法解釋明確指出了對于發生在“食品”“藥品”“安全生產”和“環境保護”等領域以及可能影響行政執法與司法公正的行賄行為應當重點打擊。

然而，司法實踐在行賄罪的治理上并沒有體現出對某些特定領域的重點打擊，即行賄罪發生的領域對被告人的定罪或者量刑并沒有太大影響。此外，司法實踐中對行賄罪打擊重點不加區分、缺乏專項治理這一特點在最高人民法院和最高人民檢察院的年度報告中也略有體現。最高人民法院在其2019年的年度工作報告中指出，“加大對行賄犯罪懲治力度，判處罪犯2466人”，[3]這里僅簡單介紹了對于行賄罪的判決情況，而對于發生的具體領域以及相應治理，報告中并沒有特別指出。同時，在最高人民檢察院2018年的年度工作報告顯示，2018年最高人民檢察院“持續開展查辦和預防發生在群眾身邊、損害群眾利益職務犯罪專項工作，在涉農資金管理、征地拆遷、社會保障、扶貧等民生領域查辦‘蠅貪’62715人?！盵4]由此可見，在檢察機關的專項行動中，其所涉及的罪名僅為包含受賄罪在內的職務犯罪，而對于行賄罪的追訴情況并未介紹。同時筆者查閱了2017年期間“兩高”的工作報告，其中內容都只是簡單地提出要加大對行賄罪的處罰力度，但并沒有強調打擊重點，也未曾提及開展相關的專項行動?？梢?，司法實踐中對行賄罪的打擊領域缺乏打擊重點和專項行動是一種普遍現象。

行賄罪在某些行業領域中的發生頻率較高，表明該行業領域誘發行賄與受賄發生的因素較為嚴重，同時該行業領域也可能屬于法治監管的薄弱環節。如果打擊行賄罪時不加以區分重點，那么行賄罪在分布較為集中的行業領域將得不到有效的打擊和遏制。因此，對一些行賄罪的高發領域展開重點打擊或者專項行動，將有助于一定程度上遏制行賄罪高發。同時，對行賄罪的打擊重點有所區分，才能更好地實現行賄罪治理效果。

（三）行賄罪刑事政策方面面臨選擇困境

“寬嚴相濟”的刑事政策一直是指導我國刑事立法與刑事司法的基本刑事政策，但在對待具體的罪名時，考慮到當時的社會環境和司法情況，司法實踐中會在不違背“寬嚴相濟”刑事政策的前提下，再次形成一種具有針對性的、臨時性的刑事政策。以對貪污賄賂犯罪的治理為例，在以往的司法實踐中，存在一種“重受賄，輕行賄”的刑事政策導向，即在打擊貪污賄賂犯罪時，會重點打擊受賄罪，重刑處之，但在對待行賄罪時則采取十分“寬大”的政策，法網寬松且刑罰量輕緩、免刑率高，這種做法顯然有違行賄受賄雙方主體公平擔責的精神。[5]隨著我國反腐的不斷深入，規制貪污賄賂犯罪的刑事政策也在發生變化。許多學者認為，單純的重刑打擊受賄罪不會起到良好的反腐效果，應從“源頭上”治理賄賂犯罪，嚴厲打擊作為受賄罪產生“原因”的行賄罪。因此，有學者認為，我們應當采取“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策。[6]同時，隨著《刑法修正案（九）》加大了對行賄罪的處罰力度：增加并科罰金刑，并嚴格限制行賄罪從寬處罰的條件，司法實踐在對行賄罪的打擊力度上也有所加大。筆者雖然不贊同行賄罪是受賄罪產生的“原因”的這一說法，但認為加大對行賄罪的打擊力度的做法仍是值得肯定的。同時值得注意的是，筆者認為對于“懲辦行賄與懲辦受賄并重”這一刑事政策并未取得很好的效果。一方面，司法實踐對“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策存在理解上的偏差，認為所謂“與懲辦受賄并重”就是加大對行賄罪的處罰力度，單純地強調重刑處罰；另一方面，由于長期受“重受賄，輕行賄”刑事政策的影響，在真正對行賄罪處以重刑時，又心有余悸，于是有所保留。綜上所述，與其說司法實踐目前在一以貫之地實施“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策，毋寧說他們在行賄罪的刑事政策上出現了選擇困境。

筆者在上文中提到，目前對行賄罪的量刑結果集中在五年有期徒刑以下的刑罰裁量，表面上是“行賄輕刑化”的表現，但實質上卻是一種“畸刑”。之所以會出現行賄罪處罰相對集中，缺少極輕刑（免予刑事處罰）與重刑（五年以上有期徒刑及無期徒刑），是因為司法實踐對低數額行賄罪的處罰略重，而對高數額行賄罪的處罰畸輕。究其原因，莫過于上文提到的司法實踐在行賄罪刑事政策選擇上的搖擺不定。在對低數額行賄罪的處罰上，因受“懲辦行賄與懲辦受賄并重”刑事政策的影響，在量刑幅度內多選擇較重的刑罰，同時不敢大量適用免于刑事處罰或拘役，但在面對高數額行賄罪的處罰時，若仍以“重刑”處之，則可能會導致十年以上有期徒刑或無期徒刑的大量出現，與以往對待行賄罪的政策差別巨大，因此司法者又重新回歸到“重受賄，輕行賄”刑事政策上，于是大量適用從輕、減輕情節，以降低高數額行賄罪的量刑結果。因此，行賄罪量刑偏低且較為集中的實質是由于受行賄罪刑事政策選擇困境影響而出現的量刑不均衡。

三、行賄罪司法治理的路徑選擇與完善對策

（一）“嚴而不厲”的行賄罪刑事政策之實現

“嚴而不厲”的刑事政策最早由我國刑法學家儲槐植教授提出。儲槐植教授在通過分析我國當時刑事政策的不足和對世界主要國家罪刑配置結構的介紹之后，認為我國刑法應當采取一種“嚴而不厲”的刑事政策。[7]其中“嚴”是指法網嚴密，并認為刑事法網包括刑事實體法和程序法以及行政執法；“不厲”是指刑罰輕緩。[8]本文無意于在此評判我國當前宏觀意義上的刑事政策，僅借大家之言來表明筆者對于行賄罪刑事政策選擇上的立場與看法。誠如筆者在上文所提到，“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策并未起到良好的行賄罪治理效果，原因是其“并重”的含義存在較大歧義以及司法實踐受原“重受賄，輕行賄”刑事政策的影響較深。因而，結合上文中根據行賄罪裁判文書得出的實證數據以及其所反應的司法治理規律，筆者認為“嚴而不厲”的刑事政策更能有效地實現對行賄罪的打擊和遏制效果。[9]

首先，“嚴”是指基于行賄罪罪名成立的角度，通過嚴密法網，擴大犯罪圈等方式完善行賄罪成立的條件，同時提高行賄罪的追訴率，以此加大對行賄罪的打擊力度。需要注意的是，筆者雖并不贊成對行賄罪實施重刑，但認為在當前環境下加大對行賄罪的打擊力度仍是十分必要的，只不過是要以嚴密法網的形式實現。之所以要堅持對行賄罪“從嚴”處置，原因如下：第一，是因為考慮到行賄罪與受賄罪的對合關系。行賄罪與受賄罪在實踐中往往并伴而生，互為因果。因此，在目前我國“重拳反腐”的勢態下，如果只是單純加大對受賄罪的懲治力度，而對與之相應的行賄罪放縱輕判，那么反腐效果只能是事倍功半。行賄罪和受賄罪的本質相同，都是利用國家權力謀取不正當的利益，侵害了國家工作人員職務行為的不可收買性。[10]因此，作為侵害同一法益的行賄罪與受賄罪，在懲戒與打擊力度上不應相差過于懸殊。第二，刑法規范除了作為一種裁判規范存在，同時還是一種行為規范，其通過對某些行為的規整來為社會公眾提供正確的行為模式。如果刑法在對行賄罪的規整范圍上過于寬松，行賄人便會因不用為自身的行賄行為付出相應的代價，從而變得“變本加厲”。同時，還可能為社會公眾提供不正確的引導，即行賄是一件“正確”的事，或者最起碼是一件可以被社會“容忍”的事。因此，上述做法“既不符合司法實踐的設想，也不符合理論適用的預期”，[11]不僅不能發揮刑法規范的教育功能，同時也會造成我國的反腐工作不會取得良好的效果。

有學者認為：嚴密刑事法網，擴大犯罪圈，會違反刑法的謙抑性，造成刑法的過罪化。筆者認為，嚴密刑事法網只是為了周延法益保護，這絕不等同于泛刑法主義，也不意味著國家在刑事政策上可以任意擴張刑法干預范圍，“把不該刑罰處罰、不值得刑罰處罰或者刑罰處罰不經濟、無效甚至有害的不法行為全部犯罪化”。[12]

其次，“不厲”是指刑罰輕緩，降低行賄罪的刑罰。筆者不贊同對行賄罪實施重刑，不僅僅是因為當今世界范圍內“刑罰輕緩化”的趨勢，更多的是基于行賄罪該罪名自身特點的考慮。理由為：首先，瓦解行賄者與受賄者“攻守同盟”的需要。由于行賄罪發生的場合和手段都較為隱蔽，通常只有行賄者和受賄者雙方知情，因此在司法機關打擊行賄罪或者受賄罪時，會由于在證據采集上存有許多困難，從而無法追究一些行賄者或者受賄者的刑事責任。[13]因此為了破解這一難題，有學者認為我們在行賄罪或者受賄罪的處罰上應著重打破兩者之間的“攻守同盟”。而在如何對行賄罪與受賄罪進行刑罰配置的問題上，多數學者都會采用“囚徒困境”理論來闡釋兩者的關系。[14]根據“囚徒困境”理論，我們需要對行賄者或者受賄者一方適當地保持刑罰輕緩，并適度增加寬宥政策。只要造成兩者之間刑罰配置的相對不均衡，就會一定程度上破壞行賄者與受賄者之間的信任，從而瓦解兩者之間的“攻守同盟”，提高貪污賄賂案件的處罰率。如果上述觀點可以被接受，那么接下來的問題是，我們應當是選擇對哪一方降低處罰、增加寬宥條件。筆者認為，我們應當對行賄者采取較輕的刑罰配置。原因在于受賄者作為國家工作人員，其身份特征與掌控的權力賦予了其自身自覺抵制外來因素干擾和侵蝕的義務，因此受賄者收受賄賂對國家工作人員職務的不可收買性破壞更大，與行賄罪相比較，應當承擔更嚴重的刑罰。其次，基于行賄罪產生的原因。改革開放之后，我國積極推進社會主義市場經濟的完善、民主政治與法治的建設，取得了巨大的成效。但目前，由于公權力體系比較龐大，一些社會資源的分配仍是由政府主導。因此，當社會分配某些有限資源時，因為是由國家公權力主導分配或者國家公權力對分配影響較大，那么權力尋租將變得容易發生，而某些處于特定行業領域的人為獲得更多的利益，必然會對權力趨之若鶩，因而實施行賄行為。[15]同時還需要指出的是，面對如此龐大且有效的公權力，由于社會公眾缺乏對官員行為的合理監督，部分國家工作人員的作風出現偏差，造成公權力強大且有效的社會觀感。[16]故而造成部分社會群眾總是不得已“有求于”國家工作人員，進而出現行賄行為。因此，雖然行賄罪一定程度上“誘發”了受賄罪，但導致受賄罪產生的根源并非行賄罪，而是亟須完善的權力監督制度。因此，行賄罪的頻發也是由于我國權力監督機制的不完善，如果單純依靠重刑處罰，不可能從根源上解決行賄問題。

意大利刑法學家貝卡利亞曾指出：“從預防和遏制犯罪的效果看，對于犯罪最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的必定性?！盵17]因此，刑罰在打擊行賄罪中的作用更應被關注的是它的有效性，而不是嚴厲性。刑罰的有效性主要是刑罰的必行性以及刑罰能否有效地教育、改造罪犯，促使其改過自新。[18]因此，如果較輕的刑罰可以實現對行賄罪的遏制效果，那么我們便無須借助重刑來實現這一目的。

（二）行賄罪司法治理策略的完善

1.規范把握行賄罪的入罪數額，堅持行賄罪成立的低數額化

我國刑法并沒有規定行賄罪成立的具體數額，但2016年的《司法解釋》第七條規定“數額在3萬元以上的，應當依照刑法第三百九十條的規定追究刑事責任”。也就是說在司法實踐中，行賄人行賄數額達到3萬元以上的（含3萬元），就應當被追究刑事責任。相比較于2012年“兩高”頒布的關于行賄罪的司法解釋，提高了原設定為1萬元的入罪數額。筆者能夠理解本條司法解釋之規定，入罪數額的確定需要動態地結合當下社會經濟發展的實際水平。同時基于我國目前社會經濟發展的整體情況，3萬元依然屬于比較低的入罪數額。而且筆者不認為此次司法解釋的修改有從輕處置抑或是忽視低數額行賄罪之意，因為根據2016年的《司法解釋》第七條第二款，當行賄人具備了規定的加重情節時，行賄數額到達1萬元也可構成行賄罪，可見司法解釋仍是十分重視對低數額行賄罪的處理。由此，司法實務部門不能因為司法解釋提高了行賄罪原有的入罪數額，就忽視數額不足3萬元的行賄行為。只有堅持行賄罪成立的低數額化，才能周延行賄罪的法益保護，避免出現刑事處罰漏洞。

在筆者選取的106份行賄罪裁判文書中，數額低于50萬的行賄罪案件占到總量的65.79%，其中數額低于10萬元的案件約有20件。因此，就目前行賄罪成立的數額來看，司法實踐中呈低數額化趨勢，這是值得贊許的。但需要注意的時，我們不能因過分注重對低數額行賄罪的打擊而忽視對行賄罪高數額領域的治理，否則因此而造成的量刑失衡同樣無法實現嚴密刑事法網，加大對行賄罪打擊力度的目的，同時更無法體現刑法的行為規范屬性以及教育功能，從而減少行賄罪的發生。

2.注重對量刑情節的規范運用

上文提到在以數額為中心的量刑思想指導下，缺乏對量刑情節的規范運用，容易造成量刑不均衡。缺乏對量刑情節的規范運用是指，在司法實踐中，對某些酌定或者法定的量刑情節缺乏考量或者不當運用的現象。雖然司法實踐對從輕、減輕情節的適用較多，但對這些情節的運用又有消減因行賄數額過高而造成的刑罰量過高的目的，因此實質上是在高數額行賄罪領域對從輕、減輕情節的一種過度適用。因此無論是對加重情節運用的缺失，抑或是對從輕、減輕情節的過度適用，都是對量刑情節不合理的運用，其最大的弊端莫過于導致量刑不均衡和“同案異判”的產生。

加大對行賄罪的打擊力度仍要堅持罪刑均衡的原則，因此如果在量刑過程中單純地考慮數額的影響，缺乏對量刑情節的規范運用，那么最終的量刑結果可能違反罪刑均衡的原則。因此，司法實務部門應當按照2016年的《司法解釋》與2014年7月31日最高人民法院發布的《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見》，合理劃定加重情節和從輕減輕情節的運用幅度，實現行賄數額、量刑情節與刑罰裁量之間的對應和規范化。

3.區分行賄罪的打擊重點，開展專項治理

行賄罪的發生領域分布都較為集中，因此重點較為突出，如果對于行賄罪的高發領域處以嚴厲打擊，那么行賄罪的司法治理可以取得更為良好的效果。首先，如果欲實現更好的犯罪打擊與控制效果，那么對某項犯罪的打擊與控制必然要順應該項犯罪在司法實踐中產生與發展的司法規律。從實證調查所得出的數據可以反映出，行賄罪的發生領域較為集中，即行賄罪的產生和發展都具有一定的司法規律性。因此，為實現對行賄罪更好的打擊與控制效果，我們應當根據行賄罪在一些領域分布的特點，確定打擊重點。其次，2016年《司法解釋》明確規定，對產生于某些特定領域的行賄罪，司法機關應當加重處罰。雖然在我國司法解釋的效力并不能等同于立法，違背司法解釋之規定不能算是違背罪刑法定原則，但該司法解釋本條之規定具有相當的合理性，而且其背后的規范目的也在于通過對某些特定領域行賄罪的重點打擊，以保證國家監督管理部門能更好地履行職責，保證公眾的生命財產安全不受侵犯。最后，對行賄罪的高發領域展開重點打擊或者專項治理行動，也是在當前反腐形態下，重點打擊行賄罪，嚴密法網的一項積極做法。因此在司法實踐中，對行賄罪的打擊應當區分重點，以實現更好的打擊和遏制效果。

4.慎用重刑，堅持刑罰的輕緩化

筆者認為我們應當在行賄罪的處罰上采取輕緩的刑罰，即“不厲”的刑事政策。雖然上文指出在對高數額行賄罪的處罰上存在從輕、減輕情節的過度適用，但在低數額行賄罪的處罰上，從輕、減輕情節發揮的作用仍在一定規范合理的范圍內。因此，對于行賄罪的處罰，我們應當在堅持罪刑均衡的原則下，合理地運用行賄罪的量刑情節，特別是從輕減輕情節，在量刑幅度內選擇適用較為輕緩的量刑結果。

《刑法修正案（九）》增加了對行賄罪的罰金刑和嚴格了從寬情節的適用條件，行賄罪作為一項嚴重的經濟犯罪，對其施以罰金刑不應當算作是加重了對其處罰，而是進一步實現了罪責刑相適應。但是，嚴格了行賄罪量刑從寬情節的適用條件，一定程度上限縮了法官對于量刑的自由裁量權，可能會導致行賄罪量刑結果的普遍加重，筆者認為對此條款之修改不能算作是正確之舉。整體上來說，當前刑法對行賄罪的規則策略雖提高了對行賄罪的處罰力度，但相比較于受賄罪的刑罰配置，行賄罪仍不算太重。由此可見，立法上對“重刑”處置行賄罪也有所保留。綜上，在對行賄罪的司法治理過程中，我們仍應堅持刑罰輕緩化的方向，防止“重刑”思想的過度膨脹和不當干擾，在盡可能的范圍內降低對行賄罪的處罰，以此來實現行賄罪的刑罰目的。

結語

目前來看，無論是理論研究或者是司法實踐，對行賄罪的關注度都有所增加，“重受賄，輕行賄”的刑事政策正逐漸被取代。但新舊刑事政策交疊之際，我們應對行賄罪采用怎樣的司法控制策略，仍是值得人們進一步思考的問題。從由行賄罪裁判文書提取的數據來看，我國目前對行賄罪的打擊呈“入罪低數額化，量刑結果集中化”趨勢。雖然從嚴密法網和擴大犯罪圈的角度來看，我國目前對行賄罪的治理有一定的進步，但是其中卻依舊存在缺乏打擊重點，量刑不規范等問題。在進一步打擊和遏制行賄罪的過程中，我們應摒棄“重刑治之”的思維模式，過多地強調重刑雖短期內可能會取得一定的效果，但無法從根本上解決行賄問題。腐敗現象并非一日之間產生，治理腐敗犯罪也不能期望一夜之間完成。治理腐敗，打擊行賄犯罪的根本路徑在于重塑規范的價值，轉變社會公眾不合理的生活方式。同時，還需要進一步完善對權力的監督制約機制，但是這一過程注定十分漫長。因而，目前規制行賄罪最合理的方法，應是“嚴而不厲”的刑事政策之實現，即在堅持嚴密刑事法網的基礎上，降低行賄罪的刑罰量，以此來實現更好的行賄罪司法治理效果。