竊回當物的相關司法認定

楊紅梅　武寧

一、基本案情

2016年8月，因急需用錢，謝某將一部通過分期付款購買的銀色蘋果牌手機抵押給楊某經營的手機店，從楊某處得來抵押款2000元人民幣，雙方口頭約定，三天后謝某將手機贖回，并償還給楊某2000元人民幣且每日支付給楊某100元費用。三日后，謝某到楊某的手機店里索要手機，楊某安排妻子李某將手機遞給謝某，要求謝某還錢并給付300元的費用，謝某聲稱先用手機給朋友打電話，并將隨身攜帶的內裝有衣物的白色手提袋子放在楊某店內的柜臺上，后謝某在持該手機通話期間，趁楊某和李某忙于生意之際將手機竊回。經鑒定，該被盜蘋果牌手機價值人民幣4780元。

二、分歧意見

第一種觀點認為，謝某的行為不構成犯罪。盜竊罪保護的法益是財物的所有權（所有權說），謝某只是取回自己所有的手機，缺乏非法占有的主觀故意，其行為不宜認定為盜竊罪，僅是民事糾紛，動輒入罪，有違刑法謙抑性。另外，質權人楊某事后也可通過民事途徑請求謝某返還質物以恢復自己的權利。

第二種觀點認為，盜竊罪是指以非法占有為目的，竊取他人占有的數額較大的財物，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。[1]本案中蘋果牌手機由楊某實際占有，謝某在尚未支付贖金及費用的情況下，趁人不備，將由他人合法占有的財物竊回，其主觀上非法占有的故意明顯，應當以盜竊罪定罪量刑。但其盜竊的是系于留置手機上2300元（借款2000元和300元費用）的債權請求權，盜竊數額應認定為2300元。

第三種觀點認為，謝某和楊某之間設立的既非抵押權，又非質權，更不存在留置權適用的余地，而是民間約定的典當權（又稱“活賣”）。謝某的行為構成盜竊罪，盜竊數額應當認定為手機的鑒定價值人民幣4780元。

三、評析意見

筆者同意第三種觀點，認為謝某的行為已構成盜竊罪，盜竊數額應認定為4780元。分析如下：

第一，我國傳統刑法理論對盜竊等財產型犯罪侵犯的法益一直沒有爭議地認為是財產的所有權（所有權說），亦即盜竊罪所侵犯的是公民公私財產的所有權，且是對所有權整體權能的侵犯。但所有權說無法解決司法實踐中大量存在的針對他物權人、違禁品等的犯罪。若按所有權說，行為人對自己所有的財物不可能構成盜竊罪，這顯然不當地縮小了盜竊罪的處罰范圍。另外，物權分為自物權和他物權，如根據所有權說，刑法只能保護自物權，而無法保護他物權。在所有權說下，第三人竊取、騙走抵押物、質物、留置物并不構成盜竊罪，這顯然不能滿足公眾對私產保護的法律需求，會導致社會財產秩序的混亂。

具體到本案，行為人謝某將手機抵押于楊某，得款2000元，按照約定，謝某三日后對楊某享有請求取回抵押蘋果手機的權利，但以償還楊某2000元和300元費用為前提。同時，楊某對謝某享有2300元債權請求權和返還抵押蘋果手機的義務。而謝某在未履行2300元債務的情況下，竊回自己抵押于楊某手機店里的蘋果手機，破壞楊某基于2300元債權對蘋果手機的占有關系，根據社會的一般觀念，謝某作為一名成年人，應當認識到自己行為的社會危害性，從而推定其主觀上具有消滅系于所抵押蘋果手機之上的2300元債務并非法取回手機的故意，非法占有故意明顯，其行為符合盜竊罪的構成要件。無論按照行為無價值論亦或結果無價值論，謝某的行為均構成盜竊罪。因此，第一種觀點認為謝某只是取回自己所有的手機，缺乏非法占有的主觀故意，其行為不宜認定為盜竊罪的觀點是站不住腳的。

第二，本案名為抵押，實為民間認可的當權法律關系，不存在質權人返還請求權和留置權適用的余地。首先，本案公安機關的案情描述中盡管存在抵押字眼，但本案并不存在抵押關系。因為，抵押權是指債權人對于債務人或者第三人不轉移占有而提供擔保的財產，于債務人不履行債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形時，依法享有就該財產變價優先受償的權利。[2]由此可見，抵押權屬于不轉移財產占有、具有優先受償性的擔保物權。而本案中蘋果手機已轉移于楊某實際占有，故不符合抵押關系的實質要件。另外，我國《物權法》第185條第1款規定，當事人必須采取書面形式訂立抵押合同。因此，本案也不符合抵押權設立的形式要件。從以上兩點來看，謝某和楊某之間不存在抵押權關系。

其次，動產質權是指債務人或者第三人以將動產轉移于債權人占有的方式，以擔保債權人的債權的擔保物權。同時，我國《物權法》第210條第1款規定，設立質權，當事人應當采取書面形式訂立質權合同。而本案中謝某和楊某之間不存在書面的要式合同，不符合質權設立的形式要件，謝某和楊某之間不存在質權關系。既不存在質權關系，亦不存在《擔保法解釋》第87條第2款（我國《擔保法解釋》第87條第2款規定：“因不可歸責于質權人的事由而喪失對質物的占有，質權人可以向不當占有人請求停止侵害、恢復原狀、返還質物?！保┻m用的空間。故而，第一種觀點認為質權人楊某事后也可通過民事途徑請求謝某返還質物以恢復自己的權利，是不合理的。

再次，留置權是指債權人以其合法占有的債務人的動產擔保其債權實現的一種擔保物權。例如，定作人未按照合同約定支付承攬人報酬或者材料費等價款，承攬人對完成的工作成果依法享有留置權。本案中，不存在留置權產生所具備的條件。

最后，本案中謝某交付當物蘋果牌手機一部，楊某支付原當價2000元（后期增加的回贖價300元亦應認定為當價），約定當期為3日，該行為符合民間典當法律關系的基本特征，也符合我國商務部、公安部頒布，并于2005年4月1日施行的《典當管理辦法》的規定，屬于典型的當權設立行為。

第三，刑法的謙抑性并不意味著非理性地非犯罪化。這是因為，所謂的刑法謙抑不是一味地、盲目地非犯罪化、非刑罰化，也就是說它并非是指刑法的無所作為，而是意在強調刑法的“最后手段”、強調刑法的有所為有所不為，實質上是強調刑法因應社會情勢、合理而有效的組織對犯罪的反應。[3]故而，第一種觀點曲解了刑法的謙抑精神。

第四，當期的規定決定當權這一用益物權不同于其他擔保物權。學界對當權的性質一直以來就存在爭議，主要有用益物權說、擔保物權說、折中說。目前，用益物權說為通說。同時，典當的期限，簡稱當期，當權的一個重要特征即設有當期。超過當期未回贖的視為“絕當”，當權人直接取得當物的所有權。而抵押權、質權、留置權一般存在消滅的條件，不設定消滅的期限。具體到本案，謝某并未在當期內償還當金2000元，并支付300元的費用（實際上是當金利息），而是以盜竊的方式取回“絕當”的當物，其行為無論按照“所有權說”，還是“占有說”，均當然地構成盜竊罪，并且盜竊數額自然而然以手機的實際鑒定價值4780元認定。因此，第二種觀點難以令人信服。

綜上，筆者主張竊回當物應當認定為盜竊罪，并視情形和條件認定盜竊的數額。具體到本案，行為人謝某的行為構成盜竊罪無疑，且盜竊數額應當認定為手機鑒定價值人民幣4780元。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第939頁。

[2]王利明等：《民法學》，法律出版社2014年版，第325頁。

[3]付立慶：《犯罪構成理論：比較研究與路徑選擇》，法律出版社2010年版，第25頁。