營利法人社會責任的法律定性及其實現機制
——兼論《民法總則》第86條對公司社會責任的發展

謝鴻飛*

營利法人社會責任的法律定性及其實現機制
——兼論《民法總則》第86條對公司社會責任的發展

謝鴻飛*

《民法總則》將公司社會責任的義務主體擴大到所有營利法人，其內容也和《公司法》有所不同。營利法人的公司社會責任的法律性質為法律義務，但并非產品質量法、環境保護法等法律規定的明確義務，而是道德義務的法律化。它與誠實信用原則一樣，賦予了法院在個案中判定營利法人是否和如何承擔社會責任的自由裁量權。社會責任可以通過非訟和訴訟兩種方式踐行，其責任的有無和范圍應在個案中依據公司的所有權性質、行業、規模、治理結構和所涉事項具體確定，而不能為營利法人設置一般性義務。

營利法人 社會責任 法人實在說 公司治理 企業公民

我相信，“社會責任”問題將是今后幾年中日益重要的爭論的關鍵。

——丹尼爾·貝爾①［美］丹尼爾·貝爾：《后工業社會的來臨——對社會預測的一項探索》，高铦、王宏周、魏章玲譯，新華出版社1997年版，第319頁。

一、導 言

源于英美法的公司社會責任已逐漸獲得全球認同。據統計， 1998年，90%的《財富》五百強企業都有了官網，82%的企業開始公布其社會責任實施情況。2002年，一份對全球經理層和董事會的調查表明，公司社會責任已成為公司董事會的重要議題，而且是日益重要。2005年，畢馬威的調查表明，被調查的250家公司一半以上都在其年報中公布了社會責任的內容。②Ivan Montiel, Corporate Social Responsibility and Corporate Sustainability: Separate Pasts, Common Futures, Organization & Environment 21, No.3 (2008).

2005年修訂的 《公司法》第5條規定了公司社會責任，這受到了學者的高度評價：“這是我國社會主義公司法的一大特色，也是我國立法者對世界公司法的一大貢獻?！雹蹌⒖『＃骸缎鹿痉ǖ闹贫葎撔拢毫⒎廃c與解釋難點》，法律出版社2006年版，第553頁。此外，《企業國有資產法》第17條第1款也規定了國家出資企業的社會責任?！睹穹倓t》第86條規定，營利法人從事經營活動，應當遵守商業道德，維護交易安全，接受政府和社會的監督，承擔社會責任。本條規定的是營利法人的社會責任，它在《公司法》的基礎上有所發展。本文從其規范目的與規范內容角度出發，討論營利法人社會責任中最重要的兩個問題：一是其法律定性。這又以營利法人社會責任的規范目的、理論基礎和義務（責任）的內容為前提。在管理學界，與公司社會責任（CSR）高度類似的術語還包括公司的持續發展（corporate sustainability，CS）、公司的社會表現（corporate social performance，CSP）、環境管理（environmental management，EM）等，社會責任內容的模糊性可見一斑。二是其實施機制。營利法人規范最重要的問題是其內容并不明確，如何實施是全球性的難題。④N. Craig Smith, Corporate Social Responsibility, Whether or How? California Management Review 45, No.4 (2003).此外，本文亦將通過《民法總則》和《公司法》的對比，闡釋前者對公司社會責任的法律發展。

二、營利法人社會責任的理論基礎與法律定性

（一）營利法人社會責任的理論基礎

在傳統上，營利法人的根本任務是追求出資人利益最大化，這體現為公司法和公司治理領域中的股東中心主義。營利法人的社會責任則濫觴于對這一理念的修正和補充，一般認為，它肇始于20世紀初的美國。⑤參見劉俊海：《公司的社會責任》，法律出版社1999年版，第42頁以下。

然而，從營利法人誕生之日起，它就飽受爭議，其最有名的反對者是諾貝爾經濟學獎獲得者弗里德曼，他從原教旨自由主義出發，鞭撻營利法人的社會責任——

企業僅具有一種而且只有一種社會責任——在法律和規章制度許可的范圍之內，利用它的資源和從事旨在于增加它的利潤的活動?！绢I導人接受除了盡可能為自己的股東牟利以外的社會責任是一種風尚，而很少有風尚能比這一風尚更能如此徹底地損害我們自由社會的基礎。這在基本上是一個顛覆性的說法。假使企業家除了為其股東賺取最大的利潤以外，確實具有社會的責任，他們又怎么知道責任如何呢？毛遂自薦的私人能否決定社會利益如何嗎？他們能否決定為了既定的社會利益加在他們自己或他們的股東身上的負擔究竟有多大才是合適的？……⑥［美］米爾頓·弗里德曼：《資本主義與自由》，張瑞玉譯，商務印書館1986年版，第128頁。

在西方，無論是自由主義還是保守主義陣營，都有反對和贊成營利法人社會責任思潮，其理由并不完全相同，具體差異參見下表：⑦Kenneth D. Waiters, Corporate Social Responsibility and Political Ideology, California Management Review 19, No.3 (1977).

保守主義反對公司社會責任的理由自由主義只有追求利潤最大化的公司才是有效率的 公司社會責任是反民主的，顛覆了民主程序公司社會責任是公司自己對自己征收的稅，減少了公司利潤公司經營層無權將社會目標設置為董事會的優先目標公司社會責任是盜竊——公司管理層把不屬于他們的東西送給了別人要實現社會目標，大政府有必要實行商業管制；但社會目標不能通過公司社會責任實現只有壟斷者才承擔社會責任，宣稱承擔社會責任的公司不應被褒獎，反而應被譴責社會責任倡導強化公司的力量和權威，但真正需要的是減少而不是增加公司力量商業方式比行政方式更有效率，解決問題的成本更少 如果商業運行需要良好的環境，消除社會弊病是必要的，即使會因此擴大行政權力公司社會責任的替代品是對商業的過度管制或導致社會主義贊成公司社會責任的理由社會責任包括政治責任，政府和商業機構的合作能最妥當地解決很多問題長遠來看，公司社會責任有助于公司的利益和市場機制 長遠來看，公司與社會合作將會發現社會需求，有利于單個公司和整個商業

國內理論界對營利法人的社會責任也有微詞。反對的理由主要是：其一，公司的天職是營利，而不是承擔國家應承擔的公共職能或慈善機構從事的活動。營利法人踐行社會責任將導致“財富的再次分配”，但法人經營層并不適宜做這類公共服務事務的判斷工作，因為這基本屬于政治問題。⑧劉連煜：《公司治理與公司社會責任》，中國政法大學出版社2001年版，第165頁。其二，營利法人承擔社會責任將會賦予經營者極大的自由裁量權，超越公司利益為利益相關者服務，容易導致經營者裁量權過大，但又無法依據“商業判斷規則”確認其責任，經營者完全可能在造成法人損失時，以其行為是為了承擔社會責任為托詞，逃避對公司的賠償義務。其三，公司社會責任并沒有可行的實施機制，只是一個沒有法律剛性約束的宣示性條款，而且公司社會責任的內涵模糊、邊界不清，極易導致對公司社會責任的無限擴張，也可能導致有關機構和部門對公司經營行為的不當干預。⑨陳曉星：《企業社會責任法律規制的理性思考——兼評中國〈公司法〉第5條之規定》，載《中國商法年刊》（2009年），知識產權出版社2010年版，第52頁。但整體上，學界和實務界都認可營利法人的社會責任。

營利法人何以應承擔社會責任，法理上有多種學說，如“利益相關者”理論、“企業公民”理論（corporate citizenship，簡稱CC理論）、“企業契約”理論、“企業系統”理論等，⑩李雪平：《企業社會責任國際標準的性質和效力——兼議ISO26000制定中的法律問題》，載《環球法律評論》2007年第4期。但理論界多以“利益相關者”理論（stakeholder）作為營利法人社會責任的根基。1983年賓夕法尼亞州率先修改公司法引入“利益相關者條款”，允許經營者對更廣泛的“利益相關者”負責，其后美國絕大多數州的公司法都引入了這一概念?！袄嫦嚓P者”背后的核心觀念是：營利法人不僅應追求企業經濟效益的提升，而且還應致力于增進社會效益，“組織和運營公司的終極目標應是社會的整體利益”。?Henry Hansmann & Reinier Kraakman, The End of History for Corporate Law, SSRN Electronic Journal 89, No.2 (2000).這些利益涉及的主體除了股東外，就是利益相關者。但“利益相關者”是一個相當模糊的概念，涉及與公司利益有關的一切人，如勞動者、消費者、債權人、政府、社區、下一代等主體，但不包括股東，?Michael C. Jensen, Value Maximization, Stakeholder Theory, and the Corporate Objective Function, Business Ethics Quarterly 7, No.2 (2001).或認為包括債權人、雇員、供應商、用戶、消費者、當地住民以及政府代表等。?朱慈蘊：《公司的社會責任：游走于法律責任與道德準則之間》，載《中外法學》2008年第1期。中國實踐中對營利法人的社會責任也作了類似解釋，如深圳證券交易所的《上市公司社會責任指引》（2006年）中，將上市公司的社會責任界定為“上市公司對國家和社會的全面發展、自然環境和資源，以及股東、債權人、職工、客戶、消費者、供應商、社區等利益相關方所應承擔的責任”。

營利法人的另一個重要理論基礎是“企業公民”理論，但它依然植根于“相關利益者”理論，目前是用于評估公司社會責任的最為密切相關的理論。按照這種觀點，企業與自然人一樣，是國家的公民，除了因其組織體的性質無法享有一些權利（如健康權）外，基本享有與自然人相同的權利，甚至包括憲法上的政治性權利，而且營利法人是從社會大眾中獲取各種資源的，因此它應承擔與其能力相匹配的義務來回報社會。目前，企業公民理論甚至與公司社會責任理論并行。?Thilo Pommerening, Gesellschaftliche Verantwortung von Unternehmen, Eine Abgrenzung der Konzepte Corporate Social Responsibility und Corporate Citizenship, World One, S.10.

本文認為，營利法人之所以應承擔自然人并不承擔的“社會責任”，其根由在于兩個因素：

1.營利法人在現代社會無法被替代的重要性

營利法人成立的目的之一是克服單個個體力量的有限性，通過集聚自然人的力量從事大規模經營，從而獲得更大的經營利潤。市場經濟的優勝劣汰機制使一部分公司的實力越來越強大，不僅經濟能力上富可敵國，而且還具有了影響一國政治、社會甚至文化（如培養消費主義的文化觀）的能力。這是社會分工和市場競爭的必然產物：任何公司都有自己的資源稟賦和比較優勢，通過與他人的交易獲利。正如斯密所說，分工源于人性的自利因素——“請給我以我所需要的東西吧，同時，你也可以獲得你所需要的東西”。?［英］亞當·斯密：《國民財富的性質和原因的研究（上）》，郭大力譯，商務印書館1994年版，第14頁。在同行業競爭中脫穎而出的公司，其規模如同滾雪球一般越來越大，其性質也逐漸從單純的商業機構發展成一個社會和政治組織，?A. Berle & G. Means, The Modern Corporation and Private Property, rev. ed. New York: Harcourt, Brace & World, Inc., (1968), pp. 299ff.逐漸取得了經濟利益以外的社會權力，在社會中發揮著舉足輕重的作用和影響力。

現代公司的這種發展帶來的直接社會效果是：在私法上，公司在交易中成為強勢的一方，可能運用其經濟能力在締約中獲得更多優勢，因此法律通過格式合同、一般交易條款等制度予以控制；在公法上，大公司、大企業介入公共事務的能力越來越強，因此美國法運用“國家行為”（state action）理論對其進行規制，即將其視為公法人，進而將其與其他市場主體進行的交易行為視為公法行為，從而對其進行公法調控，以限制其契約自由權利。它要求大公司應承擔類似于公法人一樣的義務，如強制締約義務、反就業歧視等。

2.營利法人功能的新定位

營利法人承擔社會責任的第二個理由來自于對營利法人功能定位的價值判斷。營利法人的成立目的盡管源于社會分工，但在社會學上，營利法人本身還應具有社會整合功能。營利法人作為自然人的集合體，進行規模經營，實施集中管理，不僅有擴大自然人經濟能力的功能，而且還通過構建一個職業共同體，促進了人與人之間的團結和社會整合。這是法國社會學家涂爾干最深刻的洞見之一：“嚴格說來，任何個人都不能自給自足，他所需要的一切都來自于社會，他也必須為社會而勞動?！呀浟晳T于把自己看作是整體的一部分，看作是有機體的一個器官?！鐣呀洸辉侔阉慕M成成員看作是可以任意擺布的物品，而是把他們看作是必不可少的合作伙伴，并對其負有一定的責任?！?［法］埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯書店2000年版，第185頁。在傳統的社會支援來源（小城鎮、教會和家庭）逐漸式微后，公司已成為謀求安全、正義和尊重的場所，“將公司僅僅作為一種經濟工具的想法是完全不能理解近半個世紀中社會變革的意義的”。?參見前引① ，丹尼爾·貝爾書，第316頁。國內公司法學界也有類似觀點，認為公司是一個“情感共同體”，?參見蔣大興：《團結情感、私人裁決與法院行動——公司內解決糾紛之規范結構》，載《法制與社會發展》2010年第3期。公司成員之間不僅是經濟合作關系，而且還是社會合作關系，甚至成員之間還會產生榮辱與共的關系。

這種將營利法人作為社會整合媒介的觀點，實際上是將營利法人和社會組織的功能趨同，旨在矯正其營利目的的過度發展對社會的戕害，通過營利法人承擔的社會功能這樣一種價值理性來克服營利法人單一的經濟理性。在現代社會中，“法人資本主義”的興起幾乎使所有人都是某個法人組織的成員，無數人為公司工作，傳統的社會整合模式被打破。營利法人若能承擔社會責任，尤其是對其員工承擔更多的社會責任，將使營利法人與非營利法人一樣，有效承擔社會整合的功能，甚至成為一個負載了諸多社會價值的共同體：它不再是完全以理性、契約和利益為基礎的組織，而是充滿友愛、滿足個體歸屬感和塑造人格的共同體。

3.社會連帶理論與權責匹配理論

營利法人社會責任的倫理基礎有二：

一是社會連帶理論。社會連帶理論認為，社會的存續離不開成員之間的信賴和合作，任何個體都與其他個體發生各種聯系，彼此相互依存，組織體也如此。個人、組織體及其相互之間因此構成各種連帶關系。?參見［法］狄驥：《憲法學教程》，王文利等譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第9-10頁。營利法人的生存和發展都離不開社會各方的認可，如勞動者、消費者、銀行、合作方等，營利法人和其他各方形成一種合作關系和利益相關關系，任何一個合作鏈條的失敗，都可能導致營利法人無法生存。

二是權責匹配理論。營利法人的利潤來自于社會，若沒有社會支持，它就無法生存，遑論發展，因此在某種意義上，營利法人在倫理上是“虧欠”社會的，作為一個倫理主體，它應對社會承擔社會責任。此外，營利法人的出資人享有有限責任這種特權，在法人經營失敗時，經營失敗的風險是由債權人、勞動者等社會分攤的，法人在其經營期間對社會承擔責任是一種利益對稱和平衡。營利法人在現代社會的重要性和能力要求它承擔相應的社會責任，即所謂“能力強者，責任越大”（with great power comes great responsibility）。這可以解釋何以營利法人要承擔社會責任，而個人并不承擔社會責任。

最后需要說明的是，從法人學說性質看，只有法人實在說才能推導出營利法人的社會責任。?參見謝鴻飛：《論民法典法人性質的定位——法律歷史社會學與法教義學分析》，載《中外法學》2015年第6期。唯有按照實在說，法人才并非“人造人”(artificial person),而是與自然人完全獨立的主體，也才可能具有與自然人獨立的法律能力和倫理能力。

（二）營利法人社會責任的法律定性

營利法人的社會責任的界定，一直是理論上的一大爭議難題，各個國家和地區的實務差異也很大。理論上一般從“利益相關者”的角度入手界定，即認為公司的社會責任體現為公司不僅應為股東承擔責任，而且還應為利益相關者承擔責任。如認為公司的社會責任，是指營利法人的決策機關在確認某一事項為社會上多數人的期望后，應放棄單純的營利意圖，作出符合社會大多數人期望的決策。?前引⑧ ，劉連煜書，第66頁。更多學者則認為社會責任是營利法人在謀求利潤最大化以外，負有的維護和增進社會利益的義務，?前引⑤ ，劉俊海書，第6頁；盧代富：《企業社會責任的經濟學與法學分析》，法律出版社2002年版，第96頁?！吧鐣妗辈⒎峭ǔ７▽W意義上的公共利益，而是對利益相關者這些具體主體的利益之總和。

然而，從營利法人應負責的主體角度，依然無法解析營利法人的社會責任的性質。這一問題的核心是：它到底是一種法律義務（責任），還是道德義務（責任），抑或兼而有之？

一元論認為，公司社會責任為法律責任，不具有道德責任的意涵，否則會降低公司經營的效率，法律責任體現為公司負有維護社會公共利益的義務和侵害社會公共利益應承擔的法律責任。?參見趙萬一、朱明月：《倫理責任抑或法律責任——對公司社會責任制度的重新審視》，載《河南省政法管理干部學院學報》2009年第2期。二元論是國內學界的主流觀點，認為社會責任既是法律義務，也是道德義務，但對其具體內容，學界看法不一。如認為它第一位的內容是法律義務，但因為法律義務難以細化，所以需要道德義務作為一種理想來支撐，道德義務主要依靠市場、輿論、風俗、習慣等法律之外的非正式的制度安排；?參見前引? ，朱慈蘊文?；蛘邔⒌赖铝x務界定為“自覺遵守商業倫理中的道德規范，自覺恪守公序良俗原則”。?參見劉俊海：《關于公司社會責任的若干問題》，載《理論前沿》2007年第22期。對法律責任與道德責任的關系，學界或將其社會責任分為法律強制約束內的社會責任和“超越法律”的企業社會責任，后者為不具有法律拘束力的“軟法”，它主要通過將社會價值和責任目標內化于企業的商業行為和治理結構中，以實現企業的“自我管制”，?參見周林彬、何朝丹：《試論“超越法律”的企業社會責任》，載《現代法學》2008年第2期?；蛑鲝埞旧鐣熑卧诜珊偷赖轮g游移。?參見劉萍：《公司社會責任的重新界定》，載《法學》2011年第7期。

此外，學界較為一致地采納了分層次的社會責任學說，尤其是卡羅爾（Archie B. Carroll）的“企業社會責任金字塔”理論：第一層經濟責任是基本責任；第二層是法律責任，要求企業在社會制定的法律框架內運作；第三層是倫理責任，指那些為社會所期望或禁止的、尚未形成法律條文的活動和做法，包括公平、公正、道德、規范等；第四層是慈善責任。?參見樓建波：《中國公司法第五條第一款的文義解釋及實施路徑——兼論道德層面的企業社會責任的意義》，載《中外法學》2008年第1期。從法學視野看，第一層和第二層責任屬法律責任，第三層和第四層責任則屬于道德責任。國內類似的觀點較多，如認為公司社會責任包括三個層面，即守法層面上的社會責任、道德義務層面上的社會責任和道德理想層面上的社會責任。?參見胡曉靜：《論公司社會責任：內涵、外延和實現機制》，載《法制與社會發展》2010年第2期。

要準確解釋營利法人社會責任的性質，首先要清楚它出現的法律背景。無疑，其出現是為了回應調整公司的法律缺失和疏漏，立法者希望借助道德層面的呼喚，解決法律無法解決的問題；道德層面的社會責任往往在一段時間后被確認為法律層面的社會責任；接著又會出現法律無能為力的問題，于是又引發了社會責任。?參見前引? ，樓建波文。在法律明確規定公司的社會責任時，這種責任即不應被解釋為道德義務（責任），而應解釋為一種法律義務（責任）。原因在于：若它是道德義務（責任），則根本不具有強制執行力，法律引入這種不具有強制執行力的道德義務顯然是違反法律具有強制執行力這一屬性的，而且背離了現代法律與道德分離的基本原則。但是，這種法律義務并不是法律具體規范規定的義務，如產品、環保和勞動合同等方面的義務，而是一種獨立的義務。社會責任的內容雖然并不像其他法律義務那樣具有明確的“if-then”模式，但與誠信原則和公序良俗原則類似，其內容雖然未由法律規定，但法院在個案中完全可以依據法律原理和道德觀念確定。

三、營利法人社會責任的內容

（一）營利法人社會責任的傳統內容及其發展

營利法人的具體內容取決于對其性質的界定。如將其界定為遵守與公司經營相關的全部規范的總和，則其范圍是明確的；若將其界定為包括道德責任在內，則其范圍就很難明確。

實踐中，一些國際組織也頒行了一些社會責任標準，如社會責任國際組織（Social Accountability International，簡稱SAI）發布的“SA8000”（Social Accountability 8000，社會責任國際標準體系）。其宗旨是確保供應商所供應的產品皆符合社會責任標準的要求。SA8000標準適用于世界各地的所有公司，公司在符合條件時可申請認證并獲得相應的證書。SA8000涉及的內容有童工、強迫性勞工、健康與安全、組織工會的自由與集體談判的權利、歧視、懲戒性措施、工作時間、工資、管理體系等。它的標準很明確，如在工作時間方面，不能經常要求員工一周工作超過48小時，并且每7天至少應有一天休假；每周加班時間不超過12小時，除非在特殊情況下及短期業務需要時不得要求加班；且應保證加班能獲得額外津貼。此外，在公司社會責任的實證研究中，也出現了一些系統化的指標，如《財富》公司聲譽指標包括資產的安全性、長期投資價值、公司資產使用、管理質量、創新性、產品和服務質量、人力資源使用、社區和環境責任。莫斯科維茨聲譽指標（Moskowitz Reputation Index）包括環境污染控制、平等就業機會、董事會中的少數族裔和女性、廣告信息、工廠安全、信息披露、員工待遇、隱私權的尊重、對文化項目的支持、對消費者投訴的反應、與消費者的公平交易等。?參見前引② ，Ivan Montiel文。

在理論上，社會責任的內容雖然迄今并未取得全面共識，但目前有兩個較新的發展，或可達成共識：一是強調法人治理的透明性（transparency），它適用于所有類型的法人，無論法人的規模大小，但目前依然缺乏制裁措施，而且實踐中法人信息披露的質量和數量也都不足。?Ariane Berthoin Antal,André Sobczak,Corporate Social Responsibility in France: A Mix of National Traditions and International Influences, Business & Society 46, No.1 (2007).二是社會責任不再局限于傳統的經濟功能和慈善功能，而是逐漸具有一定的政治性，實際上使法人與非營利組織一樣承擔了“準政府責任”，其目的在于彌補公共服務的不足。?Valente, M. & Crane, A.，Public Responsibility and Private Enterprise in Developing Countries，California Management Review 52, No.3 (2010).

（二）《民法總則》對營利法人社會責任內容的發展

《民法總則》第86條相對《公司法》第5條的主要發展是：首先，刪除了后者“必須遵守法律、行政法規”的內容，意在使本條僅限于公司的社會責任。其次，它增設了營利法人的經營活動必須“維護交易安全”的規定?！睹穹倓t（草案）》曾將“維護交易安全”作為一般原則，但因交易安全只在財產法領域適用，不適用于婚姻家庭和繼承領域，不適宜作為一般原則，所以《民法總則》并未將其作為一般原則，但在本條作了規定。最后，它將社會責任從公司擴大適用到所有營利法人。

盡管本條只是在最后提到“承擔社會責任”，但整個條款均為對營利法人社會責任的表述，“承擔社會責任”不過是落腳點而已。依據本條，營利法人的社會責任的主要內容包括：

1.遵守商業道德

這里的商業道德是廣義的，是在商業實踐中發展起來的一套觀念、準則和規范體系。商業本身是分工的產物，它意味著交易雙方處于平等地位，排除了巧取豪奪等野蠻行徑，本身就是文明到一定程度的產物，也會促進文明的進一步發展。

通常，商業道德的范圍較法律上的范圍寬泛，民法典納入的只是最底線的商業道德并將其規則化。對民法典未納入的各行業商業道德的具體規范，可以依據三種方法予以法律化：商業習慣、營利法人的社會責任和誠實信用原則。這三種方法應按順序適用：（1）若某個地區或行業存在商業習慣時，商業道德則已融入商業習慣，此時可將其作為法源直接用于裁判依據。（2）不存在商業習慣時，但存在相關營利法人的商業道德，則依據營利法人社會責任的法律規定，將法律未明確規定的商業道德作為對營利法人的法律要求。（3）在不存在營利法人之間的商業道德時，依據誠實信用原則確立的普遍性道德觀念，確立商業道德的內容。

2.維護交易安全

“交易安全”是指營利法人在與他人的交易行為中，主動維護他人的交易安全。在廣義上，它適用于兩種情形：一是適用權利外觀法理。如營利法人在與他人的交易中造成了他人的錯誤信賴，營利法人應承擔損害賠償責任，或者承擔合同有效成立時的合同義務，如適用善意取得、表見代表的情形。二是保障對方在交易中的人身和財產安全，即侵權責任法上的安全保障義務。對這兩種情形，法律都有具體規定。本條主要是指第一種情形。

3.接受政府和社會的監督

營利法人作為民事主體，本不存在專門為其設置的接受政府和社會監督的義務，這一義務源于消費者運動。如中國《產品質量法》《消費者權益保護法》多次提到生產者和經營者接受監督的義務，尤其是后者將監督權作為消費者的一項法定權利，將接受監督義務作為經營者的法定義務。這一內容在司法實踐中的重要意義在于平衡公眾言論自由權和經營者的商譽時，應優先保障言論自由權。

4.其他社會責任

這是營利法人社會責任適用的重點和難點。即在法律沒有明確規定時，由法院依據本條規范，在個案中依具體情形裁斷。

四、營利法人社會責任的實現機制

（一）營利法人社會責任規范的可訴性

營利法人社會責任的兩個核心法律問題是責任的性質和實施機制。這是密切相關的兩個問題：因為如果社會責任的法律性質不確定，則其實施機制也將不確定。

在比較法上，法律很少直接規定如何實現營利法人的社會責任，但英美公司法將它通過確定董事應對利益相關者承擔義務的方式作了原則規定。如美國法律研究院頒行的《公司治理原則：分析與建議》第2.01（b）項的規定：“即便公司營利和股東收益未得到提高，公司在進行其業務時：（1）有義務像自然人那樣在法律規定的范圍之內進行活動；（2）可以適當考慮那些被合理認為與負責商業行為相適應的道德因素；（3）可以將合理的資源用于公共福利、人道主義、教育和慈善目的?！?參見美國法律研究院：《公司治理原則：分析與建議（上）》，樓建波等譯，法律出版社2006年版，第64頁。英美也有公司法律規范進一步明確了社會責任的內容，如英國2006年公司法第172條第1款明確提出，公司董事須善意地為“全體股東利益”并促進公司的成功而行事，但它也要求董事兼顧其他利益相關者的利益，如考慮公司職工、供應商、顧客、社區及環境的利益等。美國康涅狄格州公司法第33-313（e）條規定，董事在決定何為公司最佳利益時應當考慮公司員工、顧客、債權人、供應商的利益和公司所在社區的利益。依據上述規范，若公司董事等違反了上述義務，利害關系人可以提起訴訟。

當然，即使法律規定了“利益相關者條款”，它也是由法院在個案中自由裁量的。如在1968年著名的Shlensky v. Wrigley?237 N.E.2d 776.一案中，原告是某經營職業壘球隊公司的小股東，被告是擁有公司近80%股權的經理和大股東。從1961-1965年，公司一直虧損，原告認為，如果公司在體育館安裝用于球隊夜間比賽用的照明燈，將提高上座率。但公司經理認為，晚上比賽會對周圍鄰居環境造成不利的影響。原告認為被告的行為違反了合理注意和謹慎義務。初審駁回起訴，上訴審維持原判，理由是被告的這種行為符合相關者的利益，并未侵害公司的利益。

營利法人的社會責任規范是否具有強制執行性或可訴性，一直是中國理論界和實務界爭議較多的問題。一種觀點認為，《公司法》第5條只是道德號召，是一條“軟法”，而非可用國家機器的力量強制實施的典型的“硬法”，社會責任也不應該概括性地法律化，以免將高標準的道德要求變為對企業的普遍強制性要求。?參見史際春、肖竹、馮輝：《論公司社會責任：法律義務、道德責任及其他》，載《首都師范大學學報》（社會科學版）2008年第2期。學界通說認為，這一規范并非宣言，而是可執行的規范，規范的性質又分為原則說、兼具原則說和具體規則說。前者認為公司的社會責任是公司法的基本原則之一，其功能包括作為公司企業立法的準則之一、公司行為準則之一，為法官進行創造性司法活動提供依據。?參見胡田野：《論我國公司社會責任的制度完善——兼論對歐盟國家公司社會責任實踐的借鑒》，載《政法學刊》2008年第2期。后者認為，公司社會責任條款具有規范屬性，既是行為規范，又是裁判規范，它為公司設定了一定的行為要求；同時，該規范為彈性條款、一般條款，具有法律原則的功能，賦予了法院或者法官一定的裁量權，在具體審案時，可借助解釋工具成為裁判基準。?參見蔣大興：《公司社會責任如何成為“有牙的老虎”——董事會社會責任委員會之設計》，載《清華法學》2009年第4期。鑒于營利法人的社會責任已被上升為法律規范，不宜認定它僅僅是一種宣示性規范，而應是可以被執行的規范。盡管公司社會責任可以通過若干具體法律規范的內容及其適用體現，但社會責任法律規范畢竟并沒有確定，因此將其界定為基本原則較為妥當，即它雖然不是民法的基本原則，但卻是營利法人組織法的基本原則（類似于民法中的誠實信用原則）。因此，在沒有具體法律規范時，利益相關者可以依據本條規范起訴營利法人承擔社會責任。

（二）營利法人社會責任規范的實施機制

營利法人社會責任雖然是一項法律義務，但畢竟只有行為模式而缺乏行為后果的內容，難以起到規范主體行為的作用，?參見周友蘇、張虹：《反思與超越：公司社會責任詮釋》，載《政法論壇》2009年第1期。因此如何踐行一直是最大的難題。各國的情形差異也很大，除經濟因素外，商業主體，政府及其他社會行動者的道德觀念、文化傳統等都會影響社會對社會責任的期待和行動者的選擇。?Matten, D. & Moon, J., Implicit and explicit CSR: A conceptual framework for a comparative understanding of corporate social responsibility, Academy of Management Review, 33, No.2 (2008).如法國法人社會責任相關實踐的兩個特點是：首先，在法國的實踐中，國家意志起到了更加重要的作用；其次，法國非常關注公司治理和勞工問題。?前引? ，Ariane Berthoin Antal, André Sobczak文。在現實中，每個營利法人實現自己社會責任的路徑各有不同，即便是最接近的競爭對手，其社會責任策略也是不同的。?前引④ ，N. Craig Smith文。

目前，在中國法律實踐中，營利法人社會責任的貫徹實施情形相當不理想，僅見于一些中央國有企業、上市公司發布的社會責任報告。但這并不意味著營利法人社會責任規范缺乏實施手段，它完全可以在非訴和訴訟兩個層面落實。

1.非訟層面

非訟層面的營利法人社會責任的落實，可以采取的主要手段包括如下兩種途徑：

（1）由非政府組織如行業協會、商會制定并推行社會責任標準，同時要求成員應恪守標準，否則將對其實施社團罰，甚至對其進行除名處理。

這是各國普遍采取的做法，法國的一些行業協會如法國總工會（CGT）和法國工人民主聯合會（CFDT）、非營利組織發布了一些準則，如公司經營層的社會責任宣言等。?前引? ，Ariane Berthoin Antal, André Sobczak文。中國也有一些公司社會責任的規范性文件，主要涉及中央國有企業和上市公司。如國務院國有資產監督管理委員會發布的《關于中央企業履行社會責任的指導意見》、商務部發布的《外資投資企業履行社會責任指導性意見》、深交所的《上市公司社會責任指引》、上交所的《關于加強上市公司社會責任承擔工作的通知》等。但這些文件中社會責任的內容都比較原則，并沒有為企業設定具體的義務。建議對中央國有企業和上市公司，可由國資委、證監會或交易所要求其發布年度公司社會責任報告，披露其承擔社會責任的信息。

（2）改進公司治理結構。

這主要體現為兩個方面：一是落實股東的提案權。從美國的情況看，股東的提案權對于貫徹公司的社會責任具有重要意義。我國《公司法》雖未規定美國法上的股東提案制度，但其第102條第2款規定，股份有限公司單獨或者合計持有公司3%以上股份的股東可以在股東大會召開前提出臨時提案并書面提交董事會。這種提案權的存在為公益股東提供了一個建議或督促管理層在執行公司事務中履行社會責任的渠道。?參見前引? ，樓建波文。二是讓利益相關者進入公司董事會等內部機構，或在董事會中設立社會責任委員會，為營利性組織的基本結構。?參見前引? ，蔣大興文。

2.訴訟層面

在訴訟層面，落實營利法人社會責任的方式有如下兩種途徑：

（1）在營利法人應承擔社會責任時，對其責任的成立或責任范圍，作不利認定。

營利法人承擔社會責任意味著它比其他民事主體承擔的責任范圍要更大，構成要件要更為寬松。因此，在適用涉及民事責任的規范時，法院可以依據案情對責任成立要件作較為寬松的認定，或者在較大范圍內承擔責任。如《侵權責任法》第76條規定，未經許可進入高度危險活動區域或者高度危險物存放區域受到損害，管理人已經采取安全措施并盡到警示義務的，可以減輕或者不承擔責任。在司法實踐中，法院若認定公司應承擔社會責任，則在責任比例的承擔上，使公司承擔更大比例的責任。

（2）在營利法人應承擔社會責任時，對其權利的成立或范圍，作不利認定。

這方面重要的類型有四種：

一是營利法人起訴其執行機構的人員違反商業判斷規則損害公司時，法院不應完全按照商業標準判斷，而應參酌社會倫理標準判斷。如董事會向博物館捐贈了其年度利潤的0.1%，而且無法判斷其捐贈與公司短期或長期的營利有關，此時法院可依據社會責任規范目的判斷董事的對外捐贈行為是否合理，而不能徑直以損害股東利益判決其承擔責任。?參見前引? ，美國法律研究院書，第76頁。

二是營利法人向特定的需要救助的自然人承諾提供救助，在合同履行之前，營利法人不能任意撤銷贈與合同。依據《合同法》第186條的規定，只有構成公益捐贈的贈與，在贈與財產的權利轉移之前才可以撤銷贈與；而依據《公益事業捐贈法》第2條，向特定自然人的贈與不構成公益贈與。此時，法院完全可以依據營利法人社會責任規范，判決營利法人在贈與合同履行之前，不能任意撤銷贈與。

三是對大公司和大企業的行為，可借鑒美國法上的“國家行為”理論，將其視為公法人，判決其承擔公法上的義務。如對電網企業、電信企業，現行法規定了它們應承擔普遍服務義務，即對所有自然人提供電力和電信服務的義務。這一義務亦可在個案中擴大以限制大公司的契約自由，如禁止其歧視勞動者。

四是對社會和學界達成普遍共識但法律沒有明確規定的公司義務（責任），法院可依據社會責任規范判決其承擔。公司社會責任是那些“法律尚未規定”的良好社會期望，?參見樊振華：《公司社會責任性質：道德責任定位及其價值》，載《理論與改革》2014年第2期。因此，法院可依據社會對營利法人最普遍的期望，將某些法無明文的義務上升為營利法人的社會責任。比較典型的這類義務是環境侵權中的生態恢復義務?！睹穹倓t（草案）》第160條曾將“恢復原狀、修復生態環境”作為承擔民事責任的方式，但最后被刪除。在這種情形之下，法院可以在個案中裁量是否判令作為加害人的大公司、大企業在賠償受害人的人身和財產損害外，承擔恢復生態的義務。

最后，法院適用營利法人社會責任規范時，應依據規模、公開性、行業、企業所有制等因素對營利法人進行區分。如大型公開公司的執行機構在作薪酬安排、并購重組決議時，應充分考慮利益相關者的利益，法律可對此進行強制性規范；對中小型公司則以授權性條款引入為宜，以使社會責任承擔與尊重自治相平衡，而不致矯枉過正，影響公司經營目標的實現；?參見官欣榮：《我國〈公司法〉引入利益相關者條款的思考——“強制+授權”的分類規范治理模式》，載《政治與法律》2010年第7期。國有企業應比民營企業承擔更多的社會責任；等等。但這些標準也不應僵化。傳統上，公司社會責任主要是指由跨國大公司（multinational corporations,MNCs）承擔的責任。中小企業（small- and medium-sized enterprises,SMEs）通常是指雇員少于200人的公司，但它卻貢獻了50%的經濟價值，因此其社會責任的擔當也相當重要，目前也承擔著越來越多的社會責任。?Christopher Wickert，“Political” Corporate Social Responsibility in Small- and Medium-Sized Enterprises: A Conceptual Framework，Business & Society 55, No.6 (2016).

鑒于社會責任規范具有極強的彈性，法院在適用“公司社會責任”條款進行裁判時,應當以現有法律的具體規定無法滿足個案中的實質判斷為前提，同時有必要參照情事變更原則的適用應由高級人民法院審核的做法，以保證司法裁判的公正性和權威性。（51）參見譚玲、梁展欣：《對司法裁判中適用“公司社會責任”條款的思考》，載《法治論壇》2010年第1期。如此，司法和立法協力，方可使營利法人的社會責任規范真正成為“有牙之虎”。

五、結 論

營利法人是用最少的人力和資本獲取最大化效益的組織形態，它的成立和存續是為了營利。在長遠和理想（完全競爭、充分信息）狀態，基于競爭的壓力，營利法人的行為通常會受無形的手自動修正，通過實現社會責任的方式，提升競爭力，從而在市場中脫穎而出。（52）Annette Cerne, Like a Bridge Over Troubled Water: Discourses Integrating Corporate Social Responsibility and Growth in International Business, Journal of Interdisciplinary Economics 23, No.2 (2011).實證研究也表明，用于承擔社會責任的公司，其財務狀況、競爭優勢、商譽、雇員態度和協同性、價值創造都具有良好表現，（53）Kurucz, E., Colbert, B., & Wheeler, D., The Business Case for Corporate Social Responsibility，in Crane, A., McWilliams, A., Matten, D., Moon, J. & Siegel, D. S. (Eds.), The Oxford Handbook of Corporate Social Responsibility New York: Oxford University Press, 2008, pp. 83-112.法人履行社會責任的動因完全可能是多重的，甚至可能是為了私利，但最終促進了公益。然而，不可能奢望所有的營利法人都如此。所以，法律設置了營利法人的社會責任規范。這意味著，營利法人和非營利法人作為個人與國家之間的中間團體，不僅能起到緩和國家與個人矛盾的功能，而且還可能和非營利法人一樣，承擔某些公共職能。這無疑逾越了營利法人和非營利法人的鴻溝，可謂營利法人最新的發展。

目前，中國法院過重的司法負擔使法院缺乏對不確定的規則進行解釋的熱情，加之大多數法官缺乏商業經驗和素養，無法對涉及諸如商業判斷原則、公司社會責任等彈性極強的案件作出裁斷。（54）參見羅培新：《我國公司社會責任的司法裁判困境及若干解決思路》，載《法學》2007年第12期。目前，中國幾乎找不到一起真正的營利法人社會責任的訴訟案件，這種狀況如果不改變，公司社會責任規范只能淪為“睡美人條款”，而要改變現狀，最重要的是法院要在營利法人的私益與社會公益之間、在法人自治和社會強制之間取得妥當的平衡。

［學科編輯：李 飛 責任編輯：龐 昊］

The corporate social responsibility shall apply to all for-profit legal persons according to General Provisions of Civil Law and differs in meaning from the corresponding provisions of Company Law. Though regarded as a type of legal obligation, the social responsibility of for-profit legal persons is not the same type of definite obligations as specified in the laws aiming at guaranteeing product quality and protecting the environment; rather, it is the legalization of moral obligations. Like the principle of good faith, it grants the court discretionary power in deciding whether and how a for-profit legal person should shoulder his social responsibility, which may be carried out by either litigation or non-litigation means. The social responsibility and its scope should be decided case by case according to a company’s ownership, industrial category, scale, governance structure and the issue concerned. It is inadvisable to set general obligations binding all for-profit legal persons.

for-profit legal person; social responsibility; theory of real juristic person; corporate governance; corporate citizenship

* 中國社會科學院法學研究所研究員，法學博士。