借名購買經濟適用房合同效力及物權歸屬探討

陳耀東*

借名購買經濟適用房合同效力及物權歸屬探討

陳耀東*

借名購買經濟適用房，借名人向出名人既借名又借人。對于借名購買經濟適用房的合同效力以及該經濟適用房的物權歸屬，人民法院出現了迥異的判決結果。有的判決認定合同無效，該經適房有限產權歸出名人所有；有的判決認定合同有效，該經適房有限產權歸借名人所有。法院判決的分歧主要聚焦在借名購房合同是否違反國家政策，是否損害社會公共利益，以及是否違反法律、行政法規的強制性規定，進而對合同效力及該經濟適用房的物權歸屬進行判定。借名購買經濟適用房協議為合同之一種，其是否有效應由《合同法》進行調整；經濟適用房購買滿5年或符合上市交易條件后，出名人應將該經濟適用房的所有權轉移登記至借名人名下。

借名 經濟適用房 借名合同 合同效力 物權歸屬

近些年，當事人基于各種原因借名購房及借名登記已成為我國的一種普遍現象，并由此產生了諸多法律問題，引起司法界和理論界的關注。從借名購買的房屋類型劃分，一類是借名購買商品房，另一類是借名購買保障房，①保障房的兩種類型中，租賃型保障房（廉租房與公租房）原則上只租不售，故不存在借名購買問題；產權型保障房中，因我國建造經適房早于限價房，借名購買的產權型保障房大多是經濟適用房，故本文僅以借名購買經適房為討論對象。后者多是借名購買經濟適用房（以下簡稱“經適房”），并將經適房有限產權登記到出名人名下。借名購房引發的法律爭點主要是借名購房合同的效力（有效抑或無效）以及房屋的物權歸屬（出名人所有抑或借名人所有），本文僅對借名購買經適房引發的法律爭點進行討論。

一、借名語義與借名購買經適房的法律表達

（一）何謂借名

借名并非傳統民法上的概念,而是對借用他人名義實施法律行為的概括。②冉克平：《論借名實施法律行為的效果》，載《法學》2014年第2期。在《辭?！分?，“借名”一詞被解釋為“借用某一名義或名稱”。

借名與冒名不同。借名是一種雙方法律行為，是借名人與出名人合意的結果，當事人雙方存在口頭或者書面借名的意思表示，并成立借名合同；冒名是一種單方法律行為，是一方在他方不知情或是未經他方同意的情況下假托他方之名所為。借名亦不同于使用假名實施的行為，前者之名是真實的，后者則系行為人杜撰之名，并使真名處于被匿名狀態。

與“借名”相近的概念主要有掛靠、隱名代理、信托等，這些行為都存在名義主體與利益主體相分離的特點。借名與掛靠明顯不同，掛靠通常是指建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍，借用其他有資質的建筑施工企業的名義承攬工程，《建筑法》第26條第2款禁止該種行為。掛靠是只借名不借人，法律行為的實施主體是借名企業，其行為的實施“名”與“實”不相符；而借名，尤其是借名購買經適房，是既借名又借人，申請、輪候、簽訂購房合同、登記等一系列法律行為皆由出名人實施，“名”與“實”相符。借名購房與隱名代理和信托的運行模式較為相似，皆為既借名又借人，故有觀點認為借名購房本質上是一種隱名代理。③王景龍：《借名買房，房子應歸實際出資人所有》，載《分憂》2011年第7期。隱名代理是指受托人以自己的名義與第三人進行法律行為；信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。④參見《信托法》第2條。借名與隱名代理、信托的目的不同，隱名代理和信托的目的側重于借“人”，是為了借用受托人的管理才能；而借名中的借名購房的目的側重于借“名”，若僅借“人”不借“名”，則無法完成購房行為，出名人在借名購房關系中僅僅是名義載體而已。

（二）借名購買經適房的表現

經適房是一種“面向城市低收入住房困難家庭供應，具有保障性質的政策性住房”，⑤參見《經濟適用住房管理辦法》第2條。其購買價格較低，但對購房主體的購房資格有嚴格的限制?，F實生活中，盡管借名購買經適房的動機、因由等不同，但其外在表現大致相同。

1.借名人與出名人形成借名合同

依據《經濟適用住房管理辦法》第2條的規定，只有“家庭收入、住房狀況等符合市、縣人民政府規定條件的家庭”才具備購房資格。但實踐中，由于現行法與政策規定的“門檻”限制，一些不具備購房資格之人往往借有購房資格人之名購買經適房，雙方約定借用后者之名，前者實際出資并占有使用購買的經適房，后者辦理申購手續，將房屋產權登記至自己名下；同時，約定待符合轉讓條件后將房屋轉移登記至前者名下，此種協議被稱為借名購房合同。其中，無購房資格之人被稱為借名人，系實際出資購買經適房之人，亦為實際占有、使用經適房之人；有購房資格之人被稱為出名人，亦為不動產登記簿記載之物權人。

借名合同是保證借名購買經適房能夠順利實現的基礎，其不僅是出名人履行向借名人出借名字義務，借名人履行實際出資義務的依據，還是撥開出名人購買經適房之表象，探尋出名人是否具有購買經適房之內心真意的依據。在借名購買經適房的行為中，出名人并無購買經適房之意，其真實意思是“幫助借名人實現購買經適房之目的”，即出名人受借名人委托辦理諸如經適房申請、按申請順序輪候、簽訂購房合同、不動產權屬登記等事項。

2.法律物權人非實際購房者

雖然購房行為實施之前雙方已達成協議，約定房屋實歸借名人所有，但由于經適房屬于政策性保障房，不允許向不具備購房資格之人出售，故經適房登記的有限產權人只能是出名人。⑥《經濟適用住房管理辦法》第30條第1款規定：“經濟適用住房購房人擁有有限產權?！?/p>

實際出資者作為借名人，由于其無購房資格，不能申請購買經適房、辦理不動產物權登記，故這一系列行為皆由出名人完成。因此，不動產登記簿及權利證書上記載之人只能是具備購房資格之人，為出名人。這種名義主體與真實主體的分離，正是導致經適房權屬之爭的根源。

（三）借名購買經適房的法律調整

1.法律表達之借名合同

一方面，借名人和出名人所達成的借名購房合同關系，受《合同法》的調整約束；另一方面，又因合同內容與經適房有關，受《經濟適用住房管理辦法》《國務院關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》等政策法規的約束。因此，對借名購買經適房合同進行研究，尚需對該借名合同以及調整經適房的相關政策法規進行全面分析，并從法律與政策的關系入手，探討并判定借名購買經適房的合同效力與物權歸屬。

（1）借名合同違反部門規章與國家政策。經適房，是指政府提供政策優惠，限定套型面積和銷售價格，按照合理標準建設，面向城市低收入住房困難家庭供應，具有保障性質的政策性住房。⑦參見《經濟適用住房管理辦法》第2條?；诮涍m房的政策屬性，其適用對象須滿足特定的條件，否則無權購買。然而，借名人與出名人所達成的借名協議，系約定不符合購房條件之人借用他人名義購買經適房，實際上是轉讓了購買經適房的資格，這顯然違反了《經濟適用住房管理辦法》第25條以及《國務院關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》《關于加強經濟適用住房管理有關問題的通知》等國家政策對經適房購買資格限制的規定，⑧《國務院關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》（國發〔2007〕24號）第3條第9項規定，經濟適用住房供應對象為城市低收入住房困難家庭；《關于加強經濟適用住房管理有關問題的通知》（建?！?010〕59號）第2條第4項規定，經濟適用住房供應對象為城市低收入住房困難家庭。商品房價格較高的城市，可以適當擴大經濟適用住房的供應范圍。使國家的政策規定形同虛設。

（2）借名合同受《合同法》約束。借名購買經適房之行為，存在兩個法律關系：一是出名人與開發商簽訂的外部房屋買賣關系，合同的當事人為出名人與第三人（開發商）。二是借名人與出名人形成的內部借名關系，即關于出資購房、占有使用房屋、登記、所有權歸屬的合意。就借名購房合同而言，屬于合同聯立的情形，⑨馬強：《借名購房案件所涉問題之研究——以法院裁判的案件為中心》，載《政治與法律》2014年第7期。出名人、開發商、借名人三者之關系，起因于出名人與借名人的借名購房協議，借名協議的命運決定購房協議的命運。故此，可將出名人與借名人之借名協議，出名人與開發商之購房協議，統稱為借名購房合同。

關于借名購房合同的性質，有觀點認為，借名協議是一種代理關系，應根據第三人是否知情作為判斷標準：第三人知情為直接代理；第三人不知情，則為間接代理。⑩翟業虎、程婉秋：《借名買房行為法律問題初探》，載《江淮論壇》2015年第4期。亦有觀點認為，借名購房協議系一種無名合同。借名購房合同，涉及三方當事人，并非現行法規定之合同，系屬無名合同。?前引⑨ ，馬強文。司法實踐中，有法院判決直接認定為委托合同關系。例如，湖南省常德市武陵區人民法院認為，原被告間形成的借名買房關系屬委托合同關系，基于委托合同關系，涉案房產應歸原告所有，被告將訟爭房屋登記至自己名下，侵害了原告合法權益。?參見湖南省常德市武陵區人民法院（2013）武民初字第01801號民事判決書。借名購房合同是借名人與出名人雙方意思表示一致的前提下，所達成的設定民事權利義務的約定，屬于合同的范疇當無疑義。其作為合同之一種，系雙方約定出名人受借名人委托，由出名人辦理申請、輪候、訂立買賣合同、房屋登記等手續，該行為符合委托合同的特征，應準用委托合同的規定。在類型上，因出名人與借名人之間在締約事宜上存在委托關系，故可稱為“委托型借名購房”。?楊代雄：《借名購房及借名登記中的物權變動》，載《法學》2016年第8期。因此，借名購房合同的設立和生效條件等應當符合《合同法》的相關規定，其效力受《合同法》的調整。

2.法律表達之物權變動

借名人與出名人在達成借名購房協議后，由于涉及購房的主體資格問題，故雙方通常約定由出名人辦理申請購房、輪候、簽訂購房合同、登記等手續，形式上取得該經適房有限產權之人為出名人。根據《物權法》第9條規定的不動產物權變動的一般規則，房屋的有限產權人是不動產登記簿記載的出名人，但由于經適房是由政府主導配置的保障性住房，其不動產物權變動又具有強烈的個性。

經適房作為政策性住房，其申請、分配和管理須服從國家行政機關的統一安排。申請主體須符合政策規定的申購資格，分配主體則是依法行使保障房管理職權的行政機關。在經適房的物權變動過程中，行政機關的核準無疑是經適房物權變動的關鍵因素。?陳耀東：《保障性住房物權變動研究》，載《法學雜志》2011年S1期。在分配環節，經適房物權變動規則與其他不動產物權變動的一般規則存在一定的差異，具有特殊性。盡管彰顯經適房物權歸屬的外在形式依然是不動產登記，但某種程度上，行政管理機關審核后的批準行為至關重要，無此行為，出名人不可能與開發商簽訂購房合同，更不可能將經適房的有限產權登記在自己名下。在各種因素的比較權衡下，經適房的購買與登記產生的物權歸屬作用反而退居其次了。而在具體的借名購買經適房行為中，推動出名人申購、辦理物權登記的動因系借名人的出資購買行為；換言之，若無借名人的出資購買行為，出名人可能會放棄申購?？梢?，真正決定經適房物權歸屬的因素源自于雙方的合意。故此，考察雙方的真實意思應成為決定該經適房物權歸屬的關鍵。以此觀之，不能僅以不動產登記簿和權利證書上表彰之人為依據來判定經適房的物權歸屬。

二、借名購買經適房合同效力與物權歸屬紛爭：以生效判決為樣本的分析

2011 年，北京市石景山區人民法院在對100件各類保障性住房案件進行調研后了解到，借名買房產生的糾紛較為突出。?陳石磊、楊志東、張英周：《保障性住房：“借名買房”問題突出》，載《人民政協報》2012年2月6日。尤其是在借名購買經適房的案件審理中，面對出名人與借名人的房屋權屬之爭，人民法院出現了截然相反的兩種判決：或判定借名購房合同無效，房屋歸出名人；或認定借名購房合同有效，房屋歸借名人。而且，兩種截然不同的判決都占相當比例，這與“限購”“限貸”等房地產調控政策下借名購買普通商品房的判決情況有所不同。雖然借名購買商品房和經適房都違反了國家政策，但司法實踐中對于借名購買普通商品房的行為，認定合同有效的居多。?李遠方：《“借名買房”暗藏多重風險》，載《中國商報》2012年11月13日。這種區別主要源于經適房是保障性住房，其功能是保障中低收入群體的住房權，具有一定的社會公益性，面對社會公益和意思自治的價值判斷，法院在司法裁決中容易陷入困境。而“限購”等政策的出臺，是為了抑制房價、穩定房地產市場秩序，具有一定的市場性，而市場性與意思自治的價值取向趨同，法院更傾向于尊重當事人的意思自治而認定借名購買商品房的協議有效。實際上，判定房屋的歸屬不應只著眼于涉案房屋的性質、類型等，還應從借名購房合同的效力、事實物權的認定、物權的變動等多重視角考量。

下表系在“北大法寶”上以“借名購買經濟適用房”為關鍵詞檢索到的生效判決，?檢索日期為2016年11月11日。另需說明的是，因檢索方法不同，可能檢索的案件件數不同，本文所檢索的案例是按照全文精確（匹配方式：精確）檢索的方式檢索的結果。共31例。判決借名購房合同有效，涉案房屋歸借名人的共18例；涉案房屋歸出名人的共13例，其中，判決借名購房合同無效的12例，未涉及合同效力的1例?？傮w來看，判決借名購買經適房合同有效，涉案房屋歸借名人的案件居多。?不解的是，有文章認為“對借名購買經濟適用房的案件，法院的態度非常堅決，一律判定無效”。參見前引⑨ ，馬強文。對于不同的判決結果，法院自然有不同的判決理由；相同的判決結果，亦存在不同的判決理由。

合同效力 物權歸屬 裁判理由 案例數量 案例名稱合同內容既不損害社會公共利益，又不違反法律、行政法規的強制性規定5崔立與白家連等借名購買經濟適用房協議糾紛再審案［（2014）北民再字第3號］；黃德新等訴李景春等房屋買賣合同糾紛案［（2015）一中民終字第09530號］；栗濤與張雪松確認合同無效糾紛上訴案［（2014）一中民終字第07246號］；蔣秦蘭訴王暉芳合同糾紛案［（2016）京0114民初112號］；孫迅與隋邦元所有權確認糾紛案［（2014）朝民初字第24882號］有效（18例）借名人所有合同內容不違反法律、行政法規的強制性規定 4張麗燕與羅九勝、張玉蓮合同糾紛二審民事判決書［（2015）鄂武漢中民終字第01593號］；王念治等訴寇建偉返還原物糾紛案［（2015）新兵民申字第00065號］；徐某與黃某所有權確認糾紛上訴案［（2013）一中民終字第2081號］；王艷與彭德斌、王芳物權保護糾紛一審民事判決書［（2015）鄂江岸民初字第02599號］經適房已具備上市交易的條件 4史家正上訴任立生房屋買賣合同糾紛一案［（2016）京01民終4644號］；呂小勇訴蔣迎青等房屋買賣合同糾紛案［（2015）高民申字第03381號］；劉洋與郭小鐵合同糾紛上訴案［（2015）二中民終字第03408號］；劉剛訴師杰確認合同無效糾紛案［（2014）高民申字第04648號］

續表

（一）借名購房合同無效，房屋歸出名人

法院判定借名購買經適房合同無效，將經適房判給出名人的裁判理由，大致如下：

1.借名購房合同違反國家政策、法規的規定

判定借名購房合同因違反國家政策、法規規定而無效的共有7例，其中，明確認定違反國家調整購買經適房相關政策規定的有3例。例如，在“楊向賓等房屋買賣合同糾紛案”中，二審法院認為，“經濟適用住房的購買資格有嚴格限制。楊向賓因不具備購買經濟適用住房的資格條件，而借用劉元林的名義購買經濟適用住房，原審法院根據本案查明的事實認定雙方存在借名買房合同關系，因雙方借名買房合同違反了國家關于購買經濟適用住房的相關規定而認定為無效，對于合同無效雙方均有過錯是正確的” 。

2.借名購房合同損害社會公共利益

判定借名購房合同因損害社會公共利益而無效的共有4例，此4個案例同時還認定借名購房合同“違反了經濟適用房的相關規定”。當然，亦有僅以借名購房合同損害社會公共利益而認定無效的判決。?例如，在“穆雪梅訴洪肇華房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，“損害社會公共利益的合同無效。本案中原告穆雪梅與被告洪肇華簽訂的協議實質是轉讓經濟適用房購買權，通過協議以借名申購經濟適用房，即具備經濟適用房申購資格的洪肇華將購買經濟適用房的資格轉讓給不具備該資格的原告穆雪梅，該協議明顯損害社會公共利益，屬于無效合同，被告因該無效合同取得的30 000元應當返還原告”。參見南京市雨花臺區人民法院（2013）雨民初字第1425號民事判決書。

3.不動產權屬證書系表彰物權歸屬的證明

例如，在“沈陽高壓成套開關股份有限公司與龍中和所有權確認糾紛上訴案”中，法院以“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明”為由將經適房確認給出名人。

此外，在“馮玉榮訴蔡立新所有權確認糾紛案”中，北京市房山區人民法院的判決則較為詳細地分析了判決理由，即“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據；不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明；不動產權屬證書記載的事項，應當與不動產登記簿一致；記載不一致的，除有證據證明不動產登記簿確有錯誤外，以不動產登記簿為準。根據相關規定，經濟適用房是國家提供政策優惠，限定套型和銷售價格、按照合理標準建設，面向城市低收入住房困難家庭供應，具有保障性質的政策性商品住房，本案訴爭××房屋系馮玉榮購買的中國石化集團北京燕山石油化工有限公司所屬的集資房，性質為經濟適用住房，故馮玉榮依法對××房屋享有所有權。蔡立新的答辯意見缺乏事實和法律依據，本院不予采納”。?參見北京市房山區人民法院 （2013）房民初字第08349號民事判決書。

（二）借名購房合同有效，房屋歸借名人

法院認定借名購買經適房合同有效，將經適房判給借名人的裁判理由，大致如下：

1.借名購房合同既不損害社會公共利益，又不違反法律、行政法規的強制性規定

以此為判決理由的共有5例。例如，在“栗濤與張雪松確認合同無效糾紛上訴案”中，法院認為，“本案經濟適用房的購房指標，系栗濤因拆遷獲得，其個人購買經濟適用房還是轉讓給他人購買經濟適用房，并不對公共利益造成影響。栗濤與開發商簽訂有關訴爭房屋的原始購房合同系在2008年4月11日之前簽訂，且現已具備上市交易的條件，張雪松亦具備在京購房資格，雙方之間的合同不違反法律法規的強制性規定，應為有效”。

2.借名購房合同不違反法律、行政法規的強制性規定

以此為判決理由的共有4例。例如，在“徐某與黃某所有權確認糾紛上訴案”中，法院認為，“根據徐某與黃某于2007年6月15日出具的證明，可以證實雙方于2006年9月28日簽訂的房屋買賣合同系雙方當事人的真實意思表示，且未違反法律、法規的強制性規定，應為有效”。

3.借名購房合同未損害國家利益

以此為判決理由的共有2例。例如，在“李章銀訴李雪現合同糾紛案”中，法院認為，“原始購房合同系2008年4月11日前簽訂，根據契稅及產權證登記時間計算，訴爭房屋已經具備上市交易條件，且現產權證亦登記房屋性質為商品房，因此雙方借名購買經濟適用房的行為并未損害國家利益，雙方借名購房合同應屬有效”。

4.經適房已具備上市交易的條件

以此為判決理由的共有4例。例如，在“劉洋與郭小鐵合同糾紛上訴案”中，法院認為，“本案郭小鐵、劉洋之間雖未簽訂借名買房的書面合同，但雙方之間存在事實上的借名買房合同關系。郭小鐵、劉洋之間借名購買的是經濟適用房，實質上是涉及購買經濟適用房資格的交易。經濟適用房并非禁止流通，而是限制流通，在限制上市交易期滿后可上市交易。根據本案查明的事實可知，于2004年8月26日購買的402號房屋在本案辯論結束前該房購買年限已超過5年，且辦理產權登記及交納契稅的時間也都已超過5年，故該房屋已經具備上市交易的條件，因此，雙方之間的借名購買經濟適用房的行為應為有效；因雙方之間的借名買房行為有效，且訴爭房屋所在的房屋交易管理部門亦未明確表示回購該房屋，402號房屋的實際所有權人應當為郭小鐵”。

上述4個案例的判決依據，雖然未引用《經濟適用住房管理辦法》第30條第3款的規定，但這幾個案例的判決思路實際上均受到該條款“購買經濟適用住房滿5年，購房人可上市轉讓”?參見《經濟適用住房管理辦法》第30條第3款。之規定的影響。此外，在其他認定借名購房合同有效的案件中，如前述“李章銀訴李雪現合同糾紛案”“栗濤與張雪松確認合同無效糾紛上訴案”，從當事人形成借名購房合意至法院判決作出之前，在時間上均已超過5年。不同的是，此4個案例的判決理由是將“具備上市交易條件”作為唯一認定有效的理由。

5.尊重當事人合意

以此為判決理由的共有3例，只是判決理由的具體表述略有差異。例如，在“吳國新等與丁蘭萍房屋買賣合同糾紛上訴案”和“王青訴張宏等合同糾紛案”中，法院的判決理由均強調當事人應當按照約定全面履行自己的義務；而在“劉甲與劉乙房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認為，“……，說明買賣房屋為雙方真實意思表示，并非掩蓋其他目的，該行為合法有效，雙方均應如約履行各自的義務”。該份判決還強調了購房目的的適法性。

在上述檢索的案例之外，其他涉及借名購買經適房的案件中，有法院借鑒事實物權理論，以權利性質為裁判基礎，基于借名人出資、居住使用等相關事實，可產生對抗登記物權的正當權源，進而認定事實物權優于法律物權。例如，在“田小軍與姚宏偉財產權屬糾紛案”中，?參見北京市高級人民法院民事判決書（2007）高民提字第529號。北京市高級人民法院認為，借名人田小軍支付了全部購房款，并對房屋進行了裝修，居住使用爭議房屋至今，且一直持有以姚宏偉名義辦理的商品房購銷合同、房屋所有權證等憑證，辦理房屋產權登記的費用及物業費等也由田小軍負擔和繳納，而認定涉案房屋應為田小軍購買。該案中，法院并沒有對借名購房合同的效力作出認定，而是基于事實行為認定系田小軍購買了房屋，故判決涉案房屋歸借名人田小軍所有。遺憾的是，該案的審理法院雖然審級較高，審理時間較早，但對于北京轄區的中級和基層人民法院并未起到指導性、示范性作用，北京地區的中級和基層人民法院對此類案件的判決結果仍未形成共識。

（三）簡要總結

通過分析前述樣本案例的裁判結果，可以發現此類糾紛的判決“同案不同判”的現象較為嚴重。突出表現為：國家政策，社會公共利益，法律、行政法規的強制性規定此三項情形成了“雙刃劍”，既可以 “不違背”（或“不損害”）之為依據判定借名購買經適房合同有效，將房屋判歸借名人所有；亦可以“違背”（或“損害”）之為依據判定借名購買經適房合同無效，將房屋判歸出名人所有。當然，法官不同的裁判思路、對法律規則和法源的理解與適用、追求的裁判目標和效果等等，均會影響最終判決結果。

另外，值得注意的是：“經適房已具備上市交易的條件”成為前述樣本案例中認定借名購房合同有效，將房屋判歸借名人所有的重要依據。這足以表明，源自于《經濟適用住房管理辦法》第30條第3款規定的經適房上市交易制度應成為判定借名購房合同效力以及物權歸屬的重要考量因素。

三、借名購買經適房合同效力問題：有效抑或無效？

鑒于國家政策，社會公共利益，法律、行政法規的強制性規定成為認定借名購房合同有效與否的重要依據，故以下主要圍繞該三項情形的適用進行討論。

（一）國家政策的適用

政策在司法實踐中如何適用長期困擾著司法裁判。在前述判決借名購買經適房無效的案例中，以借名購房合同違反國家政策而認定無效的居多，但已有判決在適用國家政策時表現出相當的隨意性，未能充分說明援引政策的內容和政策的理由，且對“國家相關政策”的表述亦語焉不詳；此外，對政策的理解適用與闡釋亦存在差異，有的判決籠統認定“違反了國家相關政策”，有的雖明確“違反了國家關于購買經濟適用住房的相關政策”，但未明確引用國家政策的具體規定。鑒于購買經適房的借名協議受到《合同法》和國家政策的雙重調整，這就需要從政策與法律的關系出發，選擇適用判定借名購房合同效力的依據。政策與法律主要呈現出正相關、弱相關、負相關三種關系，調整經適房的《國務院關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》《關于加強經濟適用住房管理有關問題的通知》等國家政策，與適用《合同法》對借名購買經適房合同的效力判定上，呈負相關。在負相關的情況下，政策優于法律規定之時，政策才可以借由填補法律漏洞而直接適用。?潘軍鋒：《論經濟政策的司法融入——以政策在民事審判中的介入機制為研究路徑》，載《法制與社會發展》2012年第1期。借名購買經適房協議作為合同之一種，在《合同法》對屬于合同范疇的借名購房協議可以進行調整規范的情況下，無需適用國家政策來填補法律漏洞，此時應準用《合同法》關于委托合同的規定，如此，方有助于形成統一的裁判標尺。況且，決定合同的效力屬于法律的價值判斷問題，只能由法律、行政法規作出安排，國家政策既不是行為規范，也不是裁判規范，不應成為認定借名購房合同效力的依據。

我國近些年來制定的國家政策，尤其是調整房地產業的國家政策，大多脫胎于特定的時代背景，具有明顯的突發性、臨時性特征，國家通過頒布相關政策干預房地產市場的結果在一定程度上是以犧牲民事契約自由為代價的。這種干預終究是臨時性調整，非永久性調整，不能將之作為法院裁決的具體規則加以適用。在處理民事糾紛中，對市場、對當事人意思自治的尊重與認可應是法院裁判追求的終極目標。

（二）社會公共利益的適用

“借名購買經適房應認定無效，至于認定合同無效的依據，不能援引《合同法》第52條第5項的規定，但可以援引該條第4項的規定，在適用地方性法規或部門規章認定合同無效時，應將地方性法規或部門規章納入第4項‘損害公共利益’的范疇，并予以引用?！?前引⑨ ，馬強文。與違反國家政策成為判定借名購買經適房無效依據的裁判思路相同，損害社會公共利益亦成為判定無效的適用依據。同樣，已有適用“損害社會公共利益”認定此類合同無效的案例也存在相當的隨意性。

眾所周知，公共利益實為一抽象概念，學術界對其內涵與外延的理解無法形成共識，現行法更難以界定，但比較明確的是公共利益應是不特定多數人的利益，或者被定義為“由全體成員所享有的利益”，是和私人利益相對應的概念。?王利明：《民法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第247頁。而現實中的借名購買經適房，大多發生在親朋好友之間，借名人與出名人在訂立協議過程中，借名人通常會將借名買房的目的明白無誤地告訴出名人，出名人對借名行為也心知肚明，并自愿與借名人訂立借名合同。因此，借名購房系雙方的真實意思表示，不存在彼此間欺詐和脅迫，反而會“互惠互利”。但是，借名人借用出名人的申購資格，以出名人名義購買經適房，的確占用了具有申購資格的、輪候在后的其他住房困難家庭的名額，損害了其他特定的住房困難家庭的購房機會利益，但客觀上講，該特定的住房困難家庭或者該小部分群體的住房利益尚不足以達到代表社會公共利益的程度。正如前述“栗濤與張雪松確認合同無效糾紛上訴案”中，法院裁判的邏輯思路即“個體利益不等于社會公共利益”。另外，“損害社會公共利益”的規定是判定合同無效的補充性條款，而不是兜底條款。?王利明：《合同無效制度》，載《人大法律評論》（2012年卷第1輯），法律出版社2012年版，第70-71頁。因此，不能對社會公共利益一味作擴大解釋，并以損害社會公共利益為由認定借名購房合同無效；否則，對于交易安全、交易秩序的保護殊為不利。

經適房開發建設一般要經歷立項審批、劃撥建設用地、施工建設、竣工驗收、交付使用等環節。經適房作為一種政策性供給產品，在竣工驗收后的環節，如出名人購買、辦理產權轉移登記等方面并不關乎社會公共利益。與公共利益相關的是在取得建造經適房的劃撥用地、免收開發商的城市基礎設施配套費等各種行政事業性收費以及稅收優惠政策等方面。經適房申購、登記后，在“具備上市交易條件”的交易環節，“購房人上市轉讓經濟適用住房的，應按照屆時同地段普通商品住房與經濟適用住房差價的一定比例向政府交納土地收益等相關價款”，?參見《經濟適用住房管理辦法》第30條第3款。這樣，政府通過收繳“土地收益等相關價款”的方式已經收回一部分政策補貼性投入，故此階段亦不關乎社會公共利益，更不會損害國家或社會公共利益。

當然，就特定的借名購買經適房而言，不能絕對認定借名購買經適房不損害社會公共利益。對此，應結合個案實際情況作個別的、具體的判斷。在個案的司法裁量中，購房目的、借名人與出名人的關系、購房產生的實際效果等皆是裁判者綜合考量的因素，故不能輕易地以損害社會公共利益為由認定合同無效。?在購房目的方面，購買經適房是用于自住，而非用于投資或投機，則與國家經適房政策的規范目的（居者有其屋）不存在明顯背離。相反，如果是炒房客借用他人名義購買甚至囤積經適房的，則出于維護公共利益的考量，應認定借名購房協議無效。此觀點參見高治：《借名購買經濟適用房的法律效力及權屬》，載《人民司法》2015年第4期。即便將調整經適房的內容視為社會公共利益的載體，也不應據此判定借名購房合同無效。既然把出名人認定為購房合同主體，且其本身即具備購房資格，由其享有購房合同中的權利并不違反社會公共利益。主張借名購房協議因違反社會公共利益而無效之觀點的錯誤之處在于：忽略了合同主體認定這一重要的先決性問題。合同效力的判斷不能簡單地表述為“合同是否有效”，毋寧應當更精確地表述為“誰與誰之間的合同是否有效”。?前引? ，楊代雄文。

（三）“違反法律、行政法規的強制性規定”的適用

該條款是判定合同無效的兜底條款，也是無效合同判斷的標準之一。?王利明：《論無效合同的判斷標準》，載《法律適用》2012年第7期。為了明晰其適用范圍，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》［以下簡稱《司法解釋（一）》］第4條規定，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。該條對“法律、行政法規”的適用范圍作了明確解釋；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條規定，合同法第52條第5項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。該條進一步限縮了合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效的情形。?藍海：《效力性強制規定和管理性強制規定與合同效力探析》，載《廣西社會科學》2011年第9期?？梢?，司法解釋對合同“因違反法律、行政法規的強制性規定而無效”的適用，采取審慎的態度。

在我國現行調整經適房的規范體系框架內，借名購買經適房違反的是《經濟適用住房管理辦法》第25條以及《國務院關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》關于經適房購買主體資格的規定。而《經濟適用住房管理辦法》在性質上屬于部門規章，《國務院關于解決城市低收入家庭住房困難的若干意見》則屬于國家政策，根據《司法解釋（一）》第4條的規定，其皆不屬于法律、行政法規，故不能作為判定合同無效的依據。借名購房行為雖然違反《經濟適用住房管理辦法》等對經適房購買主體資格限制的規定，但該規定不屬于法律、行政法規的效力性強制性規定，“當法律、法規沒有明確規定違反強制性規定將導致合同無效，合同行為并不損害國家利益和社會公共利益，只是涉及損害當事人的利益，那么這些規范就應視為管理性規范”。?前引? ，藍海文。故此，作為管理性強制性規范的調整經適房申購主體資格的規定，從《合同法》的視角來看自然不能作為判定合同無效的依據。

另需說明的是：由于借名人不符合《經濟適用住房管理辦法》第25條關于申購資格的規定，但其借出名人之名，經出名人協助，以迂回方式力求最終取得經適房，在性質上應屬于規避法律之行為，但由于所規避的并非足以導致合同無效的效力性強制性法律、法規，所以不能以構成脫法行為為由判定借名購房協議無效。?前引? ，楊代雄文?！懊摲ㄐ袨橹袛鄻藴始仍谟谛袨榻Y果有無實質違反強行法所禁止之事項，故首先應檢視有無法律上之禁止規定，其次再檢視借名登記契約之結果有無造成實質違反該禁止規定所欲避免之事項?！?林誠二：《不動產物權變動登記之實與虛：以我國臺灣地區借名登記契約之相關問題為說明》，載《北方法學》2014年第1期。對此，我國臺灣地區對借名購房合同是否是脫法行為，是否有效的認識，值得借鑒。我國臺灣地區于較早期之實務見解中，多認定借名登記契約屬于消極信托或脫法行為而否定其效力，特別是借名登記契約之目的如在于規避（舊）“土地法”第30條之適用者。然至近期，實務見解則朝向借名登記契約屬無名契約，并承認其有效性之方向為解釋。?前引? ，林誠二文。借名購買經適房系當事人真實、自由意志，足以產生訂立借名購房之法效意思，故亦不能構成“以合法形式掩蓋非法目的”。

總之，在司法裁決中不能輕易以違反國家政策、損害社會公共利益，違反法律、行政法規的強制性規定或者規避法律為依據認定借名購買經適房合同無效。尤其是在雙方約定“購買經適房5年后（或具備上市交易條件后），出名人應將所購經適房轉移登記于借名人名下”，如此可以解釋為雙方達成了出名人將該經適房所有權轉讓給借名人之合意，此項合意當然有效。

四、借名購買經適房的物權變動與歸屬

（一）事實物權與法律物權

在法院的判決中，也有少數法院未對借名購買經適房的合同效力進行判定，而是以權利性質，以登記為表彰權利的依據作為裁判基礎，直接對經適房的物權歸屬進行判定。對于經適房登記在出名人名下而認定房屋歸出名人的判決，是對法律物權的保護。依《物權法》的相關規定，不動產登記并不具有“絕對”的“證據力”，不能僅依不動產登記來確定不動產物權歸屬，應當考察不動產的真實權利狀況，進而確定不動產的權屬，即遵循事實物權優于法律物權。?孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權和事實物權的區分》，載《法學研究》2001年第5期。理論上講，不動產登記簿及其外在形式不動產權屬證書僅具有“權利正確性推定規則”。不動產登記的推定力作為一種權利推定，其本質是對證明責任的分配。換言之，法律對不動產登記推定力的規定是一種證明責任或舉證負擔的規范，與實體權利的歸屬并不直接相關。若當事人就登記簿上記載的不動產物權歸屬發生爭議，推定登記簿上所記載的名義人是真實權利人，登記名義人對此無須負擔舉證義務；但由于登記表彰的物權狀態并不必然與真實物權狀態一致，對此提出異議的當事人可舉證證明真實的物權狀態，若能證明真實物權狀態與不動產登記簿記載不一致，法院可推翻登記簿記載的物權狀態，根據當事人的證據確認不動產物權權屬。對此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第2條規定：“當事人有證據證明不動產登記簿的記載與真實權利狀態不符、其為該不動產物權的真實權利人，請求確認其享有物權的，應予支持?！痹撘幎▽嶋H上承認了事實物權，其適用范圍理應包括借名購房與登記的情形。

當出名人與借名人就登記簿上記載的經適房物權歸屬發生爭議，此時就應當依據經適房真實的權利狀況，對借名人的借名、出資購房、房貸償還及占有居住房屋等事實進行綜合考量，以此來確定經適房的真實物權人，使其回歸真實物權狀態。當事實物權與法律物權不一致時，法定的物權公示形式并不能體現真正物權人的真實意思表示，在法律上必須建立起使二者得到同一認定的制度，確立保護真實權利的法律規則。?劉艷：《不動產登記與事實物權的法律判斷》，載《齊魯學刊》2013年第5期。當然，這有賴于實定法上設置合理的證據規則，以及訴訟中借名人充分舉證證明自己系實際購房人并擁有事實物權的證據。

事實物權優于法律物權的規則已被運用到實務審判中，2010年北京市高級人民法院通過的《北京市高院關于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見（試行）》（以下簡稱“指導意見”）就將該規則作為一項正式的審判規則?！爸笇б庖姟钡?5條第1款前句規定：“當事人約定一方以他人名義購買房屋，并將房屋登記在他人名下，借名人實際享有房屋權益，借名人依據合同約定要求登記人（出名人）辦理房屋所有權轉移登記的，可予支持?！碑斎?，該條適用的是城鎮區域內國有土地上的“二手房”買賣，但不包括保障房。相反，該“指導意見”對借名購買保障性住房的合同效力作出了否定性判斷，其第16條規定：“借名人違反相關政策、法規的規定，借名購買經濟適用住房等政策性保障住房，并登記在他人名下，借名人主張確認房屋歸其所有或者依據雙方之間的約定要求登記人辦理房屋所有權轉移登記的，一般不予支持?！边@種區別適用主要是基于經適房作為政策性保障住房的屬性，實際上借名購買普通“二手房”與借名購買經適房，如果以行為效力作為裁判基礎，兩者并無本質上的差別。因為確認不動產物權的歸屬，應依據不動產物權變動的基礎法律關系來確定，在借名購買經適房合同這個基礎法律關系有效的前提下，自然應以事實物權來判定借名登記的經適房歸屬于借名人。而且，基于對借名人與出名人合意的尊重，將經適房的有限產權判歸借名人亦具有民法上的合理性基礎。

總之，因不動產登記具有推定力和公示效力，在不涉及第三人之場合，應以保護事實物權人為原則，借名人的事實物權可對抗出名人的法律物權；在涉及第三人之場合，應維護物權登記的推定力，保護善意第三人的權益，此時善意買受人取得經適房的所有權。

（二）經適房物權歸屬的判定

經適房的物權變動主要體現在分配登記和交易環節，二者互相配合，共同促成“借名人購買經適房”的實現。

1.政府核準行為

購買經適房一般經歷申請、審核、公示、核準、輪候、選房、簽訂合同、登記等程序。經適房申購人能否取得經適房主要源于行政行為，即經政府審核、公示后的核準行為。政府向購房人發放準予購買經適房的核準通知，注明可以購買的面積標準。之后，購房人按照收入水平、住房困難程度和申請順序等因素進行輪候。若經適房房源充足，購房人輪候成功，方可持核準通知與開發商簽約，購買一套與核準面積相對應的經適房。最后，到不動產登記機構辦理所有權登記手續。從申請到登記，上述程序的實施者皆為出名人。前文已述，引起經適房物權變動的關鍵因素系國家行政機關的核準分配行為。出名人雖系核準名單上記載之人，系簽訂購房合同與不動產物權登記之名義人，但出名人的法律物權人的地位受到事實物權人的挑戰，這種挑戰主要體現在當事人之間的交易環節。

2.交易環節的物權歸屬

借名購買經適房的真實合意并不顯現在最初出名人與開發商的購房交易中，出名人與借名人的購房合意通過當事人之間的內部和外部行為最終完成，體現在兩個階段：第一，政府主導下的經適房申購、核準分配與簽訂購房合同、登記階段，當事人該階段的購房交易系內部合意；第二，前述階段中雙方約定出名人購房5年后（或具備上市交易條件后）將經適房所有權轉移登記至借名人名下，借名協議的該條約定成為經適房日后進行物權變動的原因和依據，該階段的購房交易由最初的內部交易轉化為外部、公開交易。顯現的交易環節中的經適房物權變動需要出名人履行協助辦理經適房有限產權向完全產權的轉移登記義務，方可最終糾正政府核準分配、名義買房與名義登記環節中法律物權人與事實物權人的分離。

值得注意的是，本文所檢索的案例，從借名人與出名人簽訂借名購買經適房合同，至法院作出判決，在時間上均已超過5年，且借名協議中大多有類似約定：待符合上市交易條件后再將房屋轉移過戶給借名人。依《經濟適用住房管理辦法》的規定，購買經適房滿5年后的上市交易，受讓人是否符合申購經適房資格在所不問，亦即對受讓的主體資格并不加以限制。作為雙方當事人真實的意思表示，最初發生的借名購買經適房協議，雙方約定先以出名人名義購買，待符合上市交易條件后再轉讓給借名人，與5年后符合上市交易條件簽訂購買經適房合同，只是在物權變動與法律物權歸屬的時間點上推遲了幾年，但行為之后果與實質并無差異。

具體到個案判決中，本文認為應以法院作出判決之日為界點。如果出名人自購買經適房之日起滿5年?參見《經濟適用住房管理辦法》第30條第3款規定， “購買經濟適用住房滿5年”，購房人可上市轉讓?！百徺I經濟適用住房滿5年”，方符合經適房上市交易條件，如果當事人約定的期限為5年以上的，應尊重當事人的約定。，借名購房合同中關于轉移登記條款所附的期限已屆滿，法院應判決出名人履行協助借名人辦理房屋所有權轉移登記的義務；如果自購買之日起尚不滿5年，借名合同中轉移登記條款所附的期限尚未屆滿，此時，法院應作如下判決：第一，自購買之日起至5年期限屆滿前，應保護借名人的占有利益，借名人對該經適房享有占有、使用居住的權利，出名人不得對該房屋進行法律上的處分；第二，5年期限屆滿，出名人應按照借名購房合同的約定將該經適房所有權轉移登記至借名人名下。

五、結 語

經適房是政府向住房困難群體提供的保障性住房，但由于其保障對象的特定性，將許多不具有購房資格而欲購買之人拒之門外。利益的驅動使得一些不具有購買資格之人借用他人名義購買經適房，這顯然違反了《經濟適用住房管理辦法》以及相關的政策規定，但卻不違反《合同法》《物權法》的相關規定，作為事實物權人的借名人的合法權益應受《合同法》《物權法》的保護。然而，這不代表要鼓勵這種行為，?有的國家的相關法律就明確作出否定性規定，如韓國的《關于不動產真實權利人名義登記法》第3條第1款規定，任何人不得根據名義信托約定將相關不動產的物權以名義受托人的名義登記。對于不動產的所有權及其他物權，不得通過名義信托之約定，以受托人的名義辦理登記，而必須以實名辦理登記。對于違者，課以課征金、履行強制金以及刑事處罰。當然，韓國法這樣規定是為了防止惡意利用不動產登記制度進行投機、逃稅、規避法律等違反社會秩序的行為，以謀求不動產交易的正?；筒粍赢a價格的穩定，促進國民經濟的健康發展。參見崔吉子：《韓國物權法專題研究》，北京大學出版社2013年版，第142-143頁。借名購買經適房隱藏著較大的法律風險與道德風險，容易引發一系列社會問題，不應倡導。鑒此，國家機關和司法部門應當處理好法律與政策的關系。對于國家機關而言，其在制定國家政策時應當堅持政策與法律適用的統一，防止因政策與法律的沖突造成司法混亂。對于法院而言，其在處理相關糾紛時，應以法律為依據，在法律缺位之場合，方可適用相關政策。同時，法院審理此類糾紛在適用上應力求統一，形成清晰、可行的裁判規則。

［學科編輯：李 飛 責任編輯：龐 昊］

The contracted transference of affordable housing entitlement happens when the one who is not entitled to the benefit actually pays the money for the property which is still registered in the name of the one who has the entitlement. The people’s courts vary from each other when making decisions on the validity of such contracts and solving the disputes over the ownership of the property involved. Some give a verdict that the contract of the entitlement transference is invalid and the limited ownership of the affordable house still belongs to the original entitlement holder. Others decide in favor of the real buyer, who does not have the entitlement originally. The division between different court decisions lies mainly on whether the contract is against the state policy, harms public interests and violates the law and administrative regulations. This is thought to make the premise for the verdict on the validity of the contract and the ownership. We argue that the agreement on the transference of affordable housing entitlement is a type of contract, whose validity should be decided by Contract Law. The property should be registered in the name of the real buyer if the purchase has been in place for five years or the ownership of the property can be legally transferred in the market.

entitlement transference; affordable housing property; entitlement transference contract; validity of the contract; property ownership

* 南開大學法學院副院長，教授、博士生導師。