哈特法律與道德思想新論
——一處自相矛盾的表述

吳玉章

(1.常州大學 史良法學院 常州 213164；2.中國社會科學院 法學研究所，北京 100720)

一、討論的緣起

1957年，哈特在美國哈佛大學訪問期間，曾經做了一個學術報告，即《實證主義和法律與道德分離》。美國學者富勒幾乎馬上以《實證主義和忠于法律——答哈特教授》[1]28一文表示自己的不同意見。之后，無論哈特還是富勒都進一步深化自己的思想，繼續爭論[2]183。

一波未平一波又起。英國政府在1954年成立了一個皇家調查委員會，該委員會由沃爾芬登男爵擔任主席。沃爾芬登委員會有兩項任務：第一，考察同性戀罪錯的法律規定，以及法院對這類犯罪的制裁；第二，考察在賣淫和拉客方面的法律規定和制裁。1957年，沃爾芬登委員會提出了《委員會關于同性戀罪錯和賣淫問題的報告》，建議取消針對成年人私下自愿同性戀行為的刑事制裁。在1959年和1967年，英國議會又分別通過了該報告的立法建議。

1959年，英國法官德夫林在英國科學院講演時，嚴厲批評了1957年英國議會“沃爾芬登報告”。德富林法官不認同上述建議，認為對于同性戀行為還是應該堅持法律禁止的態度。而且，德富林法官反對的態度相當激烈，他認為同性戀犯罪類似于“叛國罪”。面對德富林的批評聲音，哈特再次出場，他支持沃爾芬登委員會的報告，反對德富林法官的看法，并將自己的有關認識集中在《法律、自由和道德》[3]5一書之中公開發表。

如果簡單地對比上述兩次討論，我們會發現，第一次討論，即哈特與富勒的爭論更多是法學界內部的一種爭論，而第二次討論，即哈特與德富林的論戰就超出了法學院的范圍而擴展到社會層面上了，因此影響似乎也更加廣泛。

二、哈特對法律與道德關系的認識

對于法律與道德問題，哈特有自己的系統思考。在介紹哈特的有關認識之前，要先強調哈特認識法律與道德問題的幾個先決條件。

第一，哈特堅持自己的法學立場。在思考并論述自己的觀點時，哈特堅持自己的法學立場。應該說，法律與道德問題，實際上一直是一個不同學科關注的基本問題，例如有哲學、倫理學，政治學等不同角度的認識。與他們不同，哈特一直堅持自己的思考和認識是一種法學思考與認識。所謂法學思考和認識，那就是根據法律規范來討論法律與道德之間的關系。

第二，在法學的討論中，哈特一直堅持一種實證主義的認識方法和結論。也就是說，哈特對于法律與道德關系的認識不是一種個人的偶爾思考所得，而是一種具有實證主義學派特點的認識，是一種建立在規范分析基礎之上的認識。哈特對于法律與道德問題的思考是一種實證主義法學的認識，是一種有體系性的認識，有這樣一些基本證據。

一方面，哈特在自己的論文和著作中[注]無論是哈特的論文，即“實證主義和法律與道德的分離”，還是他的著作，例如《法律的概念》《懲罰與責任》，還是哈特的英文著作，即 Eassys on Bentham Studies on Jurisprudence and Political Theory, Clarendon Press, Oxford,1982.，都一樣。，一般都是先復述奧斯丁和邊沁的有關認識，接著談到自己對于奧斯丁和邊沁認識的深入思考。這樣做是希望讀者了解，哈特的有關議論都是有所依據的，是有學術“譜系”的，是有“根”的。另一方面，哈特在“實證主義和法律與道德的分離”一文中，將實證主義法學概括為三個理論命題(學說)[注]哈特說，“這三種學說構成了法理學功利主義傳統?！?參見：強世功.法律的現代性劇場：哈特與富勒論戰[M].北京：法律出版社，2006：105.)，并表示自己的思考是在接受其中的兩個命題(學說)，反對其中的一個命題(學說)的背景下逐漸展開的[注]哈特認為，這三個命題分別是，法律與道德分離、堅持對于法律概念開展規范分析，以及法律即命令。哈特自己表示，他承認前兩個命題，但是，反對第三個命題。(參見：強世功.法律的現代性劇場：哈特與富勒論戰[M].北京：法律出版社，2006：105.)。 也就是說，哈特的議論基本都在上述三個命題或學說的范圍內展開的。因此，這三個理論命題既是哈特有關思想的理論基礎，也是哈特有關思想的“空間”范圍。超出這三個理論命題之外的觀點，哈特一般都不去討論。這三個命題或學說，我將其概括為三個“一”。一種方法，即規范分析法律概念；一個改造，即將法律即命令學說改造為法律是規范的學說；一個立場，即堅持法律與道德的分離，甚至盡可能地不談道德問題。

再就法律與道德的關系而言，在“實證主義和法律與道德的分離”一文中，哈特至少從兩個方面堅持法律與道德分離。一方面，哈特希望從知識上，根據細致推理的方式來說明法律與道德的分離，為此，哈特甚至提出了所謂的“陰影問題”[注]哈特解釋“陰影問題”是這樣的。規則“有一個確定的意義中心，同時它又有可爭議的陰影地帶”?！拔覀兛梢詫a生于標準情形或確定意義以外的問題稱作陰影問題?！?參見：強世功.法律的現代性劇場：哈特與富勒論戰[M].北京：法律出版社，2006：112-113.)；另一方面，哈特又從“基于人們刻骨銘心的慘痛經歷而產生的情感訴求”[1]124出發，強調了繼續堅持法律與道德分離的理由。之后，在《法律的概念》一書中，哈特仍然堅持說，人們不能說，“一個法律制度中所使用的檢驗特定法律的法律效力的標準，必須明示地或默示地包括對道德或正義的引證?！盵4]181

第三，在哈特的思考中，在兩次論戰中，哈特分別討論了法律與道德問題的不同方面。在第一次論戰中，就法律與道德關系問題，哈特討論了理論問題。哈特區分為如下幾個問題。

(一)法律中是否有道德因素？哈特認為，無論邊沁還是奧斯丁都承認，“法律制度的發展受到道德觀念的強有力的影響”。英國法學家奧斯丁認為，“法律科學研究的是實在法或嚴格地說的法律，而不管這種法律好壞與否”[2]195。 哈特認為，“法律反映或符合一定道德的要求，盡管事實上往往如此，然而不是一個必然真理”[2]195。根據這些認識，哈特堅持法律與道德的兩分[2]70。應該說，這實際上也是實證主義法學流派的基本認識。哈特甚至提出，我們不能認定，“一個法律制度中所使用的檢驗特定法律的法律效力的標準，必須明示地或默示地包括對道德正義的引證”[4]181。 盡管有些拗口，但是，這段話的意思還是明確的，即法律之所以是法律，無須要由道德確認。

(二)這些道德因素究竟是什么？哈特認為，它們是人類繼續生存的必須要素，是一些“最低限度內容的自然法”。按照哈特的認識，這些道德因素包括：一是人的脆弱性，要求法律與道德原則“以禁止，否定形式要求人們克制?！倍侨藗冎g的大致平等。三是有限的利他主義。由于人類的利他主義行為是有限的，因此需要法律與道德的控制。四是人類享有的有限資源。由于資源有限，必須要建立有利于人們自我約束的制度和規則。五是人類有限的理解和意志力[2]195-197。

(三)這些道德因素的意義。一是哈特認為，即使有，它們也不是必然真理，二是道德因素是否能夠成為評價法律的標準？它們不能成為評價法律規則的標準。哈特認為，在沒有憲法或法律明文規定時，不能僅從違反道德標準這一事實出發，就認為某一規則不是法律規則。反過來，也不能僅從合乎道德要求這一事實出發，就認為某一規則是一個法律規則[2]194。

三、一處自相矛盾的觀點

前面，筆者大致介紹了哈特對于法律與道德關系的認識。應該說，這些都是初步的介紹。下面，我們將要發現并說明哈特思想體系內部一處自相矛盾的觀點。

最初，對于哈特所說的(法律與道德的問題)，我們沒有發現什么破綻，因為我們把哈特的上述觀點分別安置在兩個不同的問題之內，即理論問題與現實問題。從理論上看，法律與道德之分離是哈特的一貫主張，而現實問題則是哈特對戰后德國法院 “依法”行事案件的意見。這兩個問題似乎層次不同，因此似乎也不需要將它們放在一起加以思考。不過，后來當我們在回顧哈特究竟說了什么的時候，在希望能夠概括哈特法律思想的時候，“偶然地”將上述的表述放在一起，于是突然發現了問題所在，即哈特的這個說法與他的法律思想體系是自相矛盾的、彼此不相容的。

與道德沖突的法律不應被適用，這個觀點是哈特的一個基本觀念，它在不同的論著中都得到重復。例如，在哈特的論文，即“實證主義與法律與道德的分離”一文中，哈特強調過這個主題。在《法律的概念》一書中，哈特又強調過這個主題，顯示哈特自己一直很認真地對待這個主題。

按照哈特的認識，西方的一些法律還是法律，但是由于它過于邪惡，所以不能適用。反過來，完全有理由推論說，判斷一部或多部法律是否可以被適用的唯一標準就是它或它們的道德品質。這一表述很有特色。當然，哈特在表示自己上述思想時，還有一些具體措辭。例如，哈特認為，如果與我們清楚明白地說明的功利主義保持一致，那么，我們就會說，這些法律是法律，但是，它們與道德沖突，因此不應被適用。

第一，在哈特看來，可以被適用的法律應是“真”的法律，而那些不應適用的法律則是“假”的法律，是徒具法律形式的“假”的法律；可以服從的法律才是完整意義上的法律，而那些不應適用的法律則是不完整的、殘缺的法律。第二，判斷一則法律究竟是真法律還是假法律，關鍵因素在于它是否符合道德原則。按照哈特的思想，符合道德原則的法律，就是可以適用的法律，就是真法律，而那些不符合道德原則的法律，是不能適用的，是假法律。第三，就哈特對于自然法學說的態度而言，學界普遍認為，哈特是接受自然法理論的。當然，這種接受有自己的特色。哈特的接受可以說有兩個主要標記。在這兩處標記當中，一處比較明顯，另一處則比較隱蔽。就明顯的標記而言，哈特提出過“最低限度內容的自然法”理論。再就隱蔽的標記而言，那就是，根據是否符合道德原則，他將法律分為可以適用的法律與不應適用的法律。在這個意義上講，哈特對于自然法理論的接受就不再是偶然的、零散的接受了，而是構成其法律思想特色的一種接受[注]有學者評論哈特的學術思想特點是，“他企圖在一些哲學極端之間走一條中間道路?！?參見：沈宗靈.現代西方法哲學[M].北京: 北京大學出版社, 1992:186.)。

哈特的上述表述并非無足輕重，也不是一個沒有任何理論色彩的觀點，相反，這個觀點有自己的明顯學術“譜系”。由于它強調道德在識別法律中具有重要作用，因此，它是一個非常典型的，具自然法學說色彩的觀點。

我們都知道，哈特一直信誓旦旦地宣布道德與法律的分離，那么，這樣一個自然法色彩鮮明、強調道德作用的觀點為什么會出現在哈特實證主義法學思想體系之中呢？初步看來，至少有三個原因。一個原因是，上個世紀50年代末和60年代初，自然法學說在英美法學界具有非常強大的影響，它具有不言而喻的合理性，也受到大眾的歡迎。由于種種原因，哈特幾乎是不加批判地接受了這一觀點。個人認為，恰恰是這種不加批判地接受導致哈特整體法律思想出現了自相矛盾。另一個原因是，哈特自己認為，之所以提出上述主張，那是一種明快表述的需要，是因為“這是一種每個人都能理解的道德批評”[5]620。 如果不這樣提出問題，不是以一種明快簡單的表達方式說出，那么就會陷入一個哲學上的無底洞，就會陷入一種爭論不清的困境之中。哈特表示，如果我們說這些法律不是法律，那么很多人就會不相信，而為了說服他們相信，又需要做很多哲學上的論證。不過那樣一來，爭議不是少了，而是更多了。哈特甚至認為，“對于制度的道德批評，盡管可以做，但是，一定不要使這種批評成為一種本身就有爭議的哲學的若干命題”[5]620。因為一旦如此，那就沒有對錯了，也就亂了。第三個原因是，我感覺哈特的確不愿意再像奧斯丁和邊沁一樣，楞是扭頭不顧現實。從哈特文章和著作行文來看，他愿意承認道德對于法律的影響，只是由于實證主義法學基本信念的存在，哈特才不得不嘗試一些方法，以便在堅持基本信念的前提下，承認道德對于法律的作用。

哈特在討論法問題時有自己的特點，這不僅體現在哈特討論了什么問題，而且還體現在他是如何討論的。大家一致認為，哈特始終是以實證主義法學流派代表人物的身份思考和論述的[注]沈宗靈教授認為，哈特……是法律實證主義的代表人物。(參見：沈宗靈.現代西方法理學[M].北京: 北京大學出版社,1992:184.)。 然而，按照特定的思想體系來思考和表述一直告訴我們，切忌“隨手拈來”某一觀點，切忌不加批判地吸收外來觀點。當然，不是說不能吸收外來的觀點，而是說，吸收一定要經過自己批判性的、系統性的思考，否則，就可能出現“異己”觀點，出現一些自相矛盾的說法，一旦如此，也就沒有體系性可言了。由于自相矛盾的存在，哈特實證主義法學代言人的形象受到很大損害，就好似挺括典雅的西裝前胸上有一處明顯的飯漬。

之所以說哈特有自相矛盾的說法，有如下幾個原因。第一，哈特的這種觀點與哈特整個思想體系的基本原則不能融洽相處。我們都知道，哈特特別強調法律與道德的兩分，強調不能用道德標準衡量法律，并宣稱這是實證主義法學的基本特征之一。

第二，這種觀點的表達方式不符合特定思想體系的表達方式。例如，哈特的上述說法引進道德判斷，并使之成為判斷法律是否可以服從的唯一標準。這種表達方式完全不符合實證主義法學的表達方式。實證主義法學從來不愿意談論道德對于法律的影響。即使這種影響真實存在，實證主義法學也認為，它不是必然真理。

第三，這里所說的自相矛盾，不是是非對錯層次上的性質判斷。因此，我們不能說，哈特的觀點有明顯的破綻的結論，但確與哈特自己的實證主義法學思想體系“格格不入”。

最初看起來，哈特的上述觀點，僅僅是一處“異己”的看法，是一處在哈特的學術體系中找不到支撐材料的、孤立的認識。實際上，如果僅僅是“異己”觀點，那只能說明它與哈特整個學術體系的不相容，說明這一觀點的非體系性，說明這一觀點還沒有被哈特自己的學術體系所吸收和消化。然而，問題在于，這一“異己”觀點還與哈特的基本學術主張直接相互矛盾，從而構成哈特法律思想中的彼此“打架”現象，從而形成一處自相矛盾的說法，在自己的學術理論體系中留下一條深深的裂縫。

結合哈特關于法律可以分為可以適用的法律和不應適用的法律的主張來說，法律與道德的關系又是不可分離的，不僅不可分離，而且簡直就是密切聯系的。哈特強調的法律與道德的分離似乎更多地體現在立法領域，即不能根據一條法律規則是否符合道德原則來判斷它是否屬于法律。而在守法領域，特別是面對邪惡的法律時，法官應該認定邪惡的法律不能服從。哈特所說的是一個矛盾的表述[注]富勒認為，哈特的思想“被一種深層的內在矛盾所困擾”。參見：強世功.《法律的現代性劇場：哈特與富勒論戰[M].北京: 法律出版社,2006: 144.)。 一方面，他堅持法律與道德的分離，堅持不能用道德原則衡量法律規則；另一方面，哈特又提出，在談到服從法律時，就需要考慮道德的影響，過于邪惡的法律，由于它不符合道德的要求，因此是不能服從的法律。從哈特的觀點來看，能夠適用的法律，應該是具有道德性的法律；不應適用的法律盡管具有法律的形式，但是，由于與道德沖突，因此，不應適用。

總之，哈特的上述觀點，與其上下左右的觀點都缺乏直接的邏輯聯系。更重要的是，這一認識的出現意味著自然法學說的重新登場。這一觀點的出現，直接威脅到實證主義法學的基本支柱，即法律與道德分離學說，使其出現了傾覆的危險。

我們發現，哈特法律思想中的這一矛盾說法不是轉瞬即逝的，而是持續了相當長的時間。在“實證主義和法律與道德的分離”一文中，哈特一直強調說法律與道德之間存在著“必然的”聯系，還嘟嘟囔囔地說“不能因為承認狹義的真理就放棄追求更廣泛的真理”[5]622等等。

這一相互矛盾的說法還導致了兩種不同性質的合理性來源。一方面，哈特堅持法律與道德兩分，堅持從規則開始論證自己的觀點，他講到規則的分類(主要規則與次要規則等等)、規則的體系、規則的意義等等；另一方面，哈特又強調道德原則在區分可以適用的法律與不應適用的法律時的重要而又幾乎是唯一的作用。這就好比哈特在前門嚴禁他人入內，接著又在后門歡迎他人入內。這讓人們很難接受。應該說，這樣兩種不同合理性來源的并存對于哈特法律思想的說服力來說，是災難性的，也是無可挽救的缺陷。

哈特對于法律的一種分類，應該是哈特希望明確闡述，但是沒有來得及明確說明的一個觀念。相反，如果哈特有充分時間深入思考，那么，我想他會在實證主義法學中發現更加符合自己思想體系要求的認識。我認為，在實證主義法學深厚的傳統中，主權者概念或許能夠擔當重任，而且還是符合哈特自己思想體系的一個概念。

應該說，法律與道德的問題，對于哈特來說，是一個他不愿意討論，但又不得不討論的問題，因為實證主義和規范分析的方法對法律與道德問題有些拒之千里，奧斯丁和邊沁除了堅持法律與道德兩分之外，也很少討論法律與道德的關系，自然也就沒有什么重要意見。在我看來，法律與道德關系問題，更多地是一個依賴于歷史經驗加以解釋的問題。更加令人不安的是，面對一個現實問題，即如何對待納粹德國法院的“依法”審判，哈特似乎缺乏充分的理論準備，他多少有些倉促上陳，有些隨意地表達自己的意見，這就導致重復輿論中的多數意見等等。

對于這個觀點，哈特自己還是相當堅持的。從內容上看，大致有以下幾點。第一，實證主義法學要求人們清晰地認識到，有這樣一類法律，雖然它在道德上是不公正的，卻是以正當形式制定的、意義明確的、并符合制度效力的所有公認標準。也就是說，要認識到存在著這樣一類法律的現實。哈特認為，罔顧這類法律存在的現實是不明智的。第二，應該采用將法律概念分為廣義的法律概念和狹義的法律概念的認識方法。哈特建議，我們應該堅持廣義的法律概念，即無論道德上公正還是邪惡的法律，它們都是法律；而狹義的法律概念則認為，只有道德上公正的法律才是法律，從而排除了那些具有法律特性的規則。第三，盡管狹義的法律概念有助于使問題簡單化，使人們面對與道德上沖突的法律時容易得出“這絕不是法律”的結論，但是，狹義的法律概念“不能引導人們在服從法律的要求被提出時更清楚地認識到道德上的重大責任”[4]205。

實際上，后來哈特似乎對于自己重復自然法學說的這段話也不滿意，也希望有所修改。面對這樣一段自然法色彩鮮明的短語，哈特一直希望將其吸收、消化在自己的實證主義法學系統之內，使它看起來更加實證主義法學化。應該看到，與哈特1957年的說法有些不同，哈特1961年的解釋有了一些新特點。為了實現將其“消化”在自己的法律思想體系之內的目的，哈特采取了兩個步驟。

第一，在1961年發表的《法律的概念》中，盡管哈特仍然堅持了這個說法，但是，哈特的堅持有了一些新的內容。例如，哈特開始嘗試通過他的規則理論來合理化自己曾經提出的觀點(它們是法律，但太邪惡了，以致我們不能適用)。我個人認為，哈特探索的這個方向是正確的，但是，它還只是開始，而沒有走得徹底。從哈特的相關文字和該段文字所占篇幅(一頁)來看，哈特的探索還是一種嘗試。

第二，哈特的堅持出現了一個重要的變化。在“實證主義和法律與道德的分離”一文中，哈特講到有些法律與道德沖突，因此不能被服從，主要是從道德判斷上講的。這里，哈特突出的是，這類法律與道德的沖突，因此不能被服從。然而，到了《法律的概念》一書，哈特出現了一個轉向，即從道德判斷轉而事實陳述。在《法律的概念》中，他在講到同一個意思時，強調的是這類法律的事實存在，突出它們的現實性。哈特說明，盡管這類法律在道德上沖突，但是它們畢竟符合人們對法律所下的定義，也符合特定國家的立法程序，因此，它們的確存在。

這種自相矛盾現象的形成說明，哈特一直在千方百計地力圖使實證主義法學與自然法學說相互結合起來，使學者們的理論與大眾認識結合起來，使自己的理論兼具實證主義法學和自然法學說的優勢。一方面，我們可以說，哈特在一個變化劇烈的時代仍然堅持了實證主義法學的基本認識，即法律與道德的兩分；另一方面，由于種種原因，哈特的堅持似乎有些怪異，因為他在堅持實證主義法學基本信念的同時又允許自然法思想的進入。因此，我們可以斷言，如果說到缺陷，那就是，哈特對于法律與道德問題的認識沒有給出一種完整的、首尾一貫的實證主義法學的解釋。因此，后來學者們在評價哈特法律思想時發現，這種思想體系具有“折衷主義的”[2]186特點，甚至說明哈特希望在對立的兩種學說中間搞折中。[2]186這樣的評價，信乎哉？吾信矣！

總之，我個人認為，哈特所謂與道德沖突的法律不應被遵守的觀點，放在哈特的整個思想體系里，它就是一個“外來的”認識，是一個典型的自然法觀點，是一個與他的基本思想信念相互矛盾的說法。一句話，它是不應該出現在哈特法律思想中的觀點。ML