近代司法運行及其展開

高旭晨

(中國社會科學院 法學研究所，北京 100009)

一

歷史上清末憲制改革以及此后的辛亥革命，對于傳統中國而言意義重大。此一時刻被董彥斌先生定名為憲制時刻，其認為足以與堯之立國，漢之立教相儔，而為傳統中國歷史發展關鍵的三個時期。

當一個社會剛剛進入發生變革之時，反身回顧即是那個剛剛逝去的歷史痕跡，人們難免頻頻瞻顧，而且往往對于新舊事物之間的異同難于分辨。他們不但會用舊思維去理解新事物，也會用舊事物去附會新事物。

如所周知，所謂傳統的司法制度，實際上是根據當時的司法制度對古代具有相似職能的制度形式的一種附會。真實的情況是，古代的司法制度存在于有與無之間，說其無，史跡昭昭有其事；說其有，僅有神似無形同。研究者們曾經反反復復地論述古代傳統法律制度下的司法制度，他們往往會列舉出種種表象、引述種種理論、使用種種方法，甚至嚴肅地引入了種種理論的模式、范式，但最終也難以令人信服，終覺與現代司法制度有天地般之隔絕。緣何如此？侯欣一教授的回答最為直截了當，其言：“中國傳統的司法制度，與現代司法制度有著本質的區別，切忌將兩者等同視之?！袊鴤鹘y社會司法與行政不分，因而根本就不存在現在意義上的為實現司法權而設立的獨立的審判機關，從中央到地方均是如此，不管這一機關如何稱謂?！盵1]3本人完全贊同這個學術判斷。近代意義上之司法比之于古代傳統法律下之司法，猶如鐘表比之于日晷，功用有相近之處，而運行之原理完全不同。對近代中國而言，司法完全是一種新型的制度形式，其在近代中國形成于晚清法制變革之中，具有連續性的正規運行在民國時期。

所謂“必有其事，后研其道”，司法現在已經成為近代中國本土的一種不可或缺的制度形式。那么這種新型的制度在近代中國最初的運行效果如何呢？有諸多的研究者對此問題加以探究。這種研究成果多則多矣，但罕見真正具有學術意義的著述。

一部真正的學術著作要同時達到如下三個目的幾乎是不可能的。其一，使讀者體會到閱讀的樂趣；其二，使讀者得到實證的知識；其三，使讀者激發起理性思考的愿望。侯欣一教授的大作《創制、運行及變異》，對于許多研究者而言，可以說達到了這個目的。讀畢此書，不禁心生感嘆：只有極少數法史研究者能夠把如此繁復的史料處理、明晰的事件重塑和敏銳的學術判斷運用于一部學術著作當中。

從獲得實證知識而言，恐怕到現今為止，還沒有人將與民國時期司法活動相關的如此多的真實材料匯集于一部著作之中。作者以近代西安地方法院三十余年的歷史變遷為基本線索，把整個民國時期的有關司法的相關制度構建、理論探索、實際運作、社會評價、個人表述等等，以不同的形式采取不同的寫作技巧融匯于這部著作之中，內容可謂宏富，形式可謂博大。

從激發讀者思考的角度而言，這部書可稱啟迪之作。作者并非簡單羅列史料，而是將現代司法從觀念到事實的發展脈絡梳理得條分縷析，將制度的設計到具體的實行交代得清楚明了。對司法過程中涉及到的各種因素都進行了事實層面的描述和價值層面的判斷。讀者可以從素材中形成認識，從認識中形成思考，可以對歷史的真實性加以評判，也可以對作者的傾向性加以評判。這些都可以讓讀者尋著民國司法歷史發展的軌跡完成自己的探究之旅，甚至可以超越民國這個特定的時期走向更遠的歷史或更近的現實。

為寫作這部著作，侯欣一教授傾二十年之力，披閱了數以百萬計字數的原始檔案，大量民國時期的報刊及政府公報，以及各種資料匯編、文集、回憶錄，各類志書，數百種的學術著作和學術論文。特別是對原始檔案資料的精心處理和恰如其分地運用，使這部著作不但具有極高的學術價值，更通過難以復制的實證材料，成就了一項具有標志意義的學術成果?？梢哉f，后人欲研究民國時期的司法制度，不能不參考這部巨著。在這部著作中，作者將民國時期的司法制度劃分為三個部分：創制、運行、變異。這種劃分看似隨意，但實際上顯示了作者在結構上的良苦用心，其非常恰當地將民國時期司法的完整過程及其整體效果顯示出來。

筆者以為，雖將民國時期的司法劃分為三個部分，但完全可以集中于運行部分加以探究，創制是運行的開端，變異是運行中的問題。以下沿著這個思路，主要利用侯著為我們提供的忠實可靠而又詳盡細致的素材，探究一下民國時期司法運行之效果。

二

民國時期的司法制度當然為民國政府所創制，但近代司法制度的開端應該追溯到清末的制度變革。

要探討古代為什么沒有形成西方式的司法制度，就如探討西方國家為什么沒有形成中國古代傳統的行政司法合一制度一樣，沒有任何意義。因為二者本質上的不同就是他們各自存在的意義。我國傳統法律制度之中，司法與行政在極大程度上重合，既可以說司法被納入于行政之中，也可以說行政權的主要內容為司法。實際上，所謂西方的司法制度也是一種新型的制度形式，是人類進入到工業時代以后，隨著民主憲制的確立而成長的，其與以往的西方舊制度也有根本性的差別。只是在其確立之初，它們直接受到西方文化的影響，形成了一種西方式的外貌。

對于近代中國司法制度的創制，我們應該如何認識呢？這種創制真正在制度的形式和精神上都是忠實而準確的嗎？對此，學人的認識有極大的不同，其中否定性的評價似乎更占多數。如有研究者認為：“近代中國從未形成一種對西方制度認真研究的科學精神，而是對其直截了當地截取，同對待自己的文化傳統一樣的輕率。人們只想得到西方憲治的果實，而不愿意在兩種制度后面的兩種不同的文化上下苦功夫，這種實用主義導致人們對西方政治制度和審判獨立的淺薄理解?！盵2]

本人認為，這種判斷是沒有事實依據的。首先，當時對西方制度的研究是認真的，是具有科學精神的，對審判獨立的理解并不淺薄。其次，人們對于西方憲制的成果，并非只想簡單獲得，而是有著自己的思考和認識，有著實際的奮斗與追求。

洋務運動期間，鄭觀應就曾推出仿效西方國家，建立西方類型的司法機構，其言：“泰西國內都會必由刑部哌臬司以司鞠事，中國亦宜于中外通商之地，專設刑司以主中、外上控之案?！盵3]這種認識還是一種具有制度表面觀察的性質，但此后，歷經戊戌變法的思想啟蒙，以及清末的法制變革、立憲運動及辛亥革命中的政治思想傳播，有關民主憲制的思想已經被完整、深入地引進到近代中國。有關這一方面的內容，限于篇幅，本文不多贅述。在《創制、運行及變異》中，作者曾引了民國初期大總統黎元洪的一段話：“以為司法欲有獨立之精神，必使司法先有獨立之經費，無論何項征稅或附加稅，但指定一宗的款以辦司法，較諸耗無益之費以養兵，為益多多矣?！盵1]649由此可以看到，黎元洪認識到，審判獨立有助于解決社會糾紛。

近代意義上的司法，一個重要的方面就是由專業的司法人員進行專業的司法活動。司法除了具有獨立性以外，專業性是其最重要的特征。侯著對此項內容著墨甚多，特別是關于司法專業人員的論述全面而有學術參考價值。近代司法最重要的一個方面是要有相應的司法人才，只有具有相應的法律知識的人才能使近代司法體系得以運轉。在本書中，各類司法人員的種種情況都記述得非常精確，不但使我們在幾十年后的今天讀到此處時，有如臨其境的感受，且讓我們對中國古代的法律專業的狀況加以思考。

清末法制變革之前，法律之學在近代中國完全沒有形成一個獨立的學科。實際上，中國古代不惟沒有形成法律專業，也沒有形成近代意義上的各種專業。我們如果平心靜氣地想一想，現在意義上的專業，如建筑師、測繪師、醫師、會計師、律師這些具有代表意義的專業人才，在古代中國完全不存在。

古代中國為什么不需要專業？原因可能很多，但禮制的統治絕對是其中最重要的原因。古代中國在周禮的規制下，所謂萬事皆有程式。天下萬事都被規范于禮的范疇之內，個人不能與其相抗衡。其中建筑業最具有代表性。傳統建筑自古就被規定必須符合禮的規制，皇宮、王府、府衙、商號、民居，各有相應嚴格的規模與樣式上的要求。故而，古代根本不需要建筑師，按照規定的建筑程式修造就可以了。魏晉南北朝期間，外族入侵，中國固有禮制受到外來文明的沖擊。特別是佛教進入，給傳統中國帶來了許多變化，這種變化延續至唐朝。在建筑領域，許多具體獨特性的建筑在這一期間出現，如各種廟宇和塔式建筑，都有建筑技術、設計理念、藝術表現上的突破，而莫高窟、云岡石窟、龍門石窟這種具有宗教意義和藝術價值的建筑一時間層出不窮。此后，在唐律準乎禮的禮律體系完全形成后，嚴密的禮制又使得中國的建筑完全失去了發展的可能。在禮制的規范下，皇家有皇家的規制，王公貴族有自己的規制，各級官員有自己的規制，士農工商也都各安其所。這些規制都是被法律明文規定的，不允許被違反，如有違反，就是逾制，就是犯罪。在這種情形下，我們還需要有創造性的建筑師嗎？完全不用，也不可能用。故而，沒有一個建筑專業也就順理成章了。以此推演，我們可以知道，在傳統中國，任何專業都是不需要的，故在社會教育層面，人才的培養都是以所謂通才為標準。這在一個農業社會中是完全可行的，但到了工業時代就完全不可行。工業社會的特征之一就是社會分工細化，專業人才是社會的必需品。

就近代司法而言，它不僅僅是一種強制，更是一種判斷，是判定雙方對錯的一種方式。從強制而言，它根源于權力；從判定而言，它根源于技能，而形成技能的途徑是專業化。

古人曾言，有治人，而后有治法。從所謂治人的意義上而言，現代司法創制的主要任務就是把司法官從具有通才的行政官員轉化為專業的裁判者，但這里的差別何止道里計？民國時期，距傳統中國法律制度終結不遠。在這短短幾十年間，近代司法人才是如何造就的？成效如何？

從某種角度而言，中國近代司法制度的創制應該從新型法律教育的興起為開端。比較確定地說新型法律教育是在1904年新學制(癸卯學制)確定后確立的，在這個學制中，對法律教育加以制度上的確立。

有研究者認為，近代中國法學教育的興建不能歸結于清末變革，而要綜合其他新式教育和地方的改革。有研究者認為，其可追溯到同文館開設萬國公法課程始，有研究者認為應該以北洋大學、山西大學等開設法律課程始。但筆者認為，那些有關法律教育的內容都屬于一種萌芽的性質，不能屬于法律教育的創建。還有人把留日學習法律的留學生也算進近代中國法律教育之內容，這更是不對的。無論這些法科留日的學生數量有多大，影響有多深遠，這些都是日本教育的成果，不能歸入近代中國法律教育的內容中。

新型法律教育的創建要有一定的標準：有制度的依托，成為正規教育的一部分，在學制中體現；有現實的需要，成為新型司法的實行者；有實施的條件，有連續性的需求；有一定的規模，各種層次，各種方式；有實施的準則和原則，接受教育者成為正途之士；從這些方面看，只有清末法律變革后，現代的法律教育才真正出現。而1906年以后，京師法律學堂和各地大量法政學堂的開設，法律教育蓬勃興起，為新型司法提供了最初的人才。民國時期的司法組織和司法審判方式，是清末法制變革的直接延續。這個變革完全是以興辦法律教育，培養法律專業人才為開端的。

判斷司法制度的創制是否成功，可以采取多種的角度，參照各種指標。正如侯欣一教授所言“當時西安地方審判機關的創制既是器物層面的，也是組織制度層面的，同時還是精神觀念層面的?！盵1]31在對當時西安法院在器物層面的法院物質建設和組織制度層面的職業群體與內部組織等內容進行了考察后，作者選取了一個最為直接的判斷標準。即近代司法制度下的法庭是否已經與傳統的衙門區別開來？他認為：“與傳統的衙門相比，新的審判機關畢竟有了質的變化。其中最根本的有二點：第一，不再是一個隸屬于行政系統的衙門?！诙?，有了自己獨立運行的邏輯及規則?！盵1]40

三

司法的核心在于審判，審判的實現在于法院。故欲對一個國家、一個時期、一個地方的司法狀況加以深層次的了解，必須要對法院的運行情況加以全面而細致地了解。

在《創制、運行及變異》這部著作中，作者全景式地展現了民國時期法院的組織與運行，從法院內部組織的設立，審判制度的統一，到具體各類案件的審理過程，都用真實的材料加以細致地重建。雖將目光聚焦在西安一地，但實際上整個近代中國的司法狀況與整體性發展變化，都在作者的視野之中，并被毫不勉強地展示出來。

司法制度主要通過法院的審判工作得以運行。但在司法制度運行的最初時期，其權力結構與性質沒有被全社會所認識，特別是在社會民眾的層面沒有被認識，故其運行的效能與效率還是受到了一定的影響。

司法權在現代社會中的發展，對于西方國家而言，是一種不斷擴張的權力。而對于近代中國而言，它成為了一種被限制的權力，因為它與以往那種審、判、執行合一的官府斷案相比較，權力似乎受到了諸多的限制。故而，在社會民眾眼中，以往執掌司法權的官府大老爺是真正的權力者，是具有司法裁判能力的權力者。而新制度下的司法者，只是權力極為有限的裁判者。因此，其在社會上的地位不但沒有上升，反而有所下降。

舊時民眾對于行政官員畏懼如虎，因為他可以隨時對其人身進行損害，他們可以在任何時候，任何情況下顯示其權力，而近代司法者則沒有這種權勢或者官威。舊時的法官對社會民眾而言，他缺乏權勢的力度。

法官是法律的解釋者，更是社會秩序的維護者。正是因為司法可以不斷回應人們的需求，所以司法才得以形成一種特殊的權力，并不斷發展和完善。

在司法的專業性得到基本保障的前提下，民國的司法運行是比較順暢的?？梢哉f，近代司法在民國期間運行的效果，一定時間內是比較顯著的。作者引用了一些代表性人物的評價。[1]546-548其一是1923年，張耀曾等人的評價，可以代表官方的評價，其中稱：“大體言之，各省司法較諸行政成績或優?！痉ㄈ藛T，雖供職之勤惰，容有不同，而類能奉公守法，不逾軌范?！逼涠钦?930年《法律評論》雜志中學者的文章，“各種公務員中……比較無玷于官箴官常者，亦惟司法官?！逼淙秊榉▽W界人士江庸，他認為，司法人才整齊，勝過其他機關。其四為1926年外國專家觀察團的觀察，“法官與檢察官……熟諳法院適用之法律與程序，加以對于所判案件能為最慎重之研究?！逼湮鍎t為1947年美國駐法大使的訪華觀感：法官待遇菲薄，生計艱難，雖有貪污分子，但大體上都能夠忍受痛苦，潔身自好。

讀者可以看到，這五則評論，前五則都是二、三十年代，只有第五則是民國晚期的。其中前五則都對司法運行的具體狀況贊賞有加。第五則只是一種泛泛而談，于司法運行的內容相去較遠。

可以說近代的司法制度具有一定效率。原因何在？其一，最初的司法制度的引進是比較完整地引進；其二，司法權與其他權力之間的沖突比較??；其三，其他類型的權力對司法的影響比較小。亦有研究者對這段歷史的司法制度采取根本否定的態度，認為：“從1912年到1927年的民國北洋政府時期，法律與司法發展的一個明顯特點，就是形式上看雖有所進步，但從實質上看，卻不僅較之辛亥革命時期，甚至較之清末法制與司法改革時期，都大大倒退了?！钡撜咧赋觥斑@一時期的司法訴訟制度也有條件地引入諸如無罪推定、程序法定原則、兩造平等原則、真實發現原則等近代西方的司法訴訟原則，以及合議制度、審級制度、公開審判制度、回避制度等近代西方的司法訴訟制度，在一定的程度上推動了從傳統到近代的司法制度的轉型與發展?！盵4]

四

所謂變異，實質上就是司法的獨立從形式到精神上被改變。審判獨立在晚清變革中成為主流。其標志就是當時的政權組織、制度結構都是以審判獨立為原則建立起來的。審判獨立的意義何在？除了一種政治社會的權力安排之外，對于社會與近代社會民眾而言，審判獨立意味著對公平、效率的保障。

政治權力的起源曾經被表述為無數種的方式，以至于根本無法完全確定何者是更準確的描述。近代思想家們通過不斷的理論探索，將權力歸結若干不同的類型，這種類型的確定，一方面是對過往社會中權力類型的歷史總結，也具有一種確定的意義；這種確定對現代和將來社會中的權力組織形式提供了運行的基本條件和方式，同時，有效地消除了政治權力的混亂狀態。最重要的是使社會個體可以清晰地分辨這些權力，并達成服從的條件，進而依靠這些權力以解決個人的社會需求。通過不斷地理論研究和對現實的總結，這些政治性的權力，被區分為行政權、立法權和司法權。這些權力或分立或不分立，但其性質已經被確定，通過法律，這些權力的基本職能被確定下來。

以賽亞·柏林稱，所有的政治哲學的根本問題可以歸結為：人為什么要服從？從最簡單的個人分析入手，我們可以比較清晰地認識這個問題。個體對于其他個體的服從，在一般意義上而言，不外乎有自愿和強制兩種方式。自愿的服從，我們可以存而不論。在政治法律的意義上，服從都是強制的服從。就個體而言，或有體力上的弱勢，或有智力上的劣勢，不得不服從其他個體。但就社會個體而言，這種服從則不再是強勢與弱勢的問題。作為一個社會個體，他經常會對體質和智力都弱于自己的其他個人表示服從，這種服從就是政治意義上的，而非生物意義上的服從。

侯欣一教授稱：“到民國晚期，新式審判機關在精神層面卻在不知不覺地發生著變異，與最初制度設計者的理想漸行漸遠，出現了形與神的背離?！盵1]3本人基本贊同他的這個結論，但也有一些不同的認識。本人認為，這種形與神的背離，并不是不知不覺發生的，而是完全出于社會現實的要求和思想認識上的不同而有意背離的。

變異使得民國時期的法院的性質發生了變化，“一個完全按照西方現代理念設計并組建的機構，一個原本被國人寄予極大希望的新式審判組織正一點點地向傳統的衙門回歸?！盵1]619實際上，司法權受到其他權力的沖擊是尋常之事，司法權受到立法權、行政權的制約都是必然的，甚至是必要的。那么造成變異的結果，除了外部權力的影響之外，還有什么重要的原因呢？

陳寅恪先生在論及吸收外來文化思想之問題時，曾言：“竊疑中國自今日以后，即使能夠忠實輸入北美或東歐之思想，其結局當亦等于玄奘唯實之學，在吾國思想史上，既不能居最高之地位，且亦終歸于歇絕者。其真能于思想上自成系統，有所創獲者，必須一方面吸收外來之學說，一方面不忘本民族之地位?！盵5]這段論述非常經典，以至于曾被無數次引用，而引用的目的都在于證明外來的思想和制度，必須與本土的實際相結合，外來的思想和制度必須符合本土的國情。從某種程度上，這些論述都有正確的一面，但也給那些被引進的思想和制度變異制造了無數的借口。

任何一種制度的移植引進，首先必須是一種完整地引進，只有忠實地引進，才能知道其實行的效果如何？知道這種思想或制度是不是適用于本土。若這種引進是不忠實的，就難于知道其效果的真實性。如果在完整引進后，其在本土實行的效果很差，可以知道其中有些因素與我們自身的文化特質有相異之處，找到原因，加以改進；如果效果很好，自然要繼續實行。

人類社會形成一種社會制度，有偶然的因素，也有必然的因素。越早期形成的制度越多偶然性，其與自然環境以及由此形成的文化特質關系密切，對此，孟德斯鳩曾有清晰的論述。越走向現代，越走向必然，其與人性有必然的聯系。

德國法學家耶林認為：“繼受外國法律制度的問題不是一個民族性的問題，而是一個簡單的目的性的問題，一個需要的問題。如果家鄉有同樣好的東西，那么沒有人會去遙遠的國家取來那些東西?！盵6]過分地強調近代法制變革的被動性，就給許多人找到了法制變革失敗的理由，他們把近代法律制度，特別是司法制度在中國的舉步維艱，歸結于傳統，歸結于文化。實際上，近代中國司法制度的落后，既不能苛責傳統，更不能苛責制度本身。民國時期司法運行的實際狀況充分說明了這個問題。當這種制度被完整引進并被實際實行時，其運行的效果是明顯的，當人們在不同的情勢逼迫下而去對其進行種種破壞后，其性質必然產生變異，運行的效果會變差。

近年以來，許多學者都對清末的法律變革進行了深度的發掘，其中有很大一部分人認為中華法系的終結完全是外力所致，是西方列強的逼迫所致。這個結論在大的方面是正確的，但也確實對這種被迫的因素過分夸大了。實際上，近代中國的法制變革，現代司法的建立，除了被迫的成分以外，也是社會發展的必然結果。近代司法在民國期間運行的效果說明，既要尊重傳統，更應該改造傳統，形成一種適合時代要求的，與現代司法制度的運行相吻合的體制。

五

《創制、運行及變異》是一部真正的學術之作，研究近代司法制度者，應參考此書，乃至研究古代中國司法制度者，也可參酌這部著作。本文沿著這部著作提供的思路，主要運用其中提供的素材，從創制、運行和變異等方面探究近代司法制度過程中所涉及的問題，并試圖對近代司法運行的效果加以一些學術評價。其中有些內容，可能有失偏頗，這源于本人對這部著作沒有透徹理解，甚至還可能會有一些誤讀。但本人不揣簡陋，拋磚引玉，以期引起學者對近代司法演進的關注。ML