論我國刑事訴訟非法證據排除規則的適用

程 瑤

引 言

非法證據排除規則因其蘊含的程序正義價值及對非法收集證據行為的巨大威懾作用被世界各國法制國家廣泛接受,也成為聯合國刑事司法準則。就我國正式施行新刑訴法中的非法證據排除規則而言,該規則為一個新興的產物,極具噴張力,加之新刑訴法對其排除范圍和排除類型,以及排除啟動程序、證明責任等的詳盡規定,為我國司法改革中倡導尊重和保障人權奠定了堅實的基礎。近年來,隨著非法證據導致的冤假錯案的數量逐步增多,非法證據排除規則也急需運用到司法實踐中去,來促使司法的公平正義和社會的文明進步。但是非法證據排除規則是個新事物,就其本身規定和面對司法實踐具體案例時仍存在的不足,亟待我們進一步研究、解決與完善。

一、刑事訴訟中非法證據排除規則的概念

(一)非法證據的界定

非法證據是非法證據排除規則的適用對象,也是該規則的靈魂,因此,正確理解非法證據,成為該排除程序的重中之重。在刑事訴訟的過程中,證據有合法和非法之分,那什么是非法證據?何為“非法”則成為界定非法證據的關鍵之所在。理論界和實務界有廣義的非法證據理論和狹義的非法證據理論。廣義的非法證據是指不具有合法性的證據,其包括三個條件:(1)由非法定主體收集;(2)違反法定程序收集;(3)自身形式不合法。而狹義的非法證據僅是指司法人員違反法定程序以侵犯被取證人合法權益的手段收集的證據。綜觀非法證據廣義和狹義之分,它們都有一個關鍵點,核心就是“違反法定程序”,以非法方法獲得證據。

事實上,我國的《刑事訴訟法》沒有對非法證據的概念確定具體的定義,但卻以具體法條直接規定了非法證據的形式。譬如,我國《新刑事訴訟法》第54條就明確禁止司法人員采用刑訊逼供、暴力、威脅等非法方式獲取言詞證據和實物證據。因此,非法證據的形式既包括犯罪嫌疑人供述(被告人供述)、證人證言、被害人陳述,也包括書證、物證。綜上所述,“非法”指的是違反《刑事訴訟法》和其他法律,尤其是《刑事訴訟法》規定的有關證據收集的法律程序;“非法證據”是指違反法律規定的程序,以侵犯基本人權繼而嚴重影響司法公正的方式收集的證據。

(二)非法證據排除規則的概念

非法證據排除規則起源于美國,它是維護美國憲法第四修正案中“人民的人身、住宅、文件和財產不受無理扣押和搜查的權利,不得侵犯”的具體體現。①任東來:《美國憲政歷程:影響美國的25個司法大案》,中國法制出版社2005年版,第12頁。結合通說,非法證據排除規則指的是在刑事訴訟中,采用非法方法,以違反法定程序收集,用于證明犯罪嫌疑人、被告人有罪時的證據,應當予以排除。其目的在于通過排除違法取得的證據,糾錯和阻卻刑事訴訟進程中的非法行為,確保刑事訴訟活動依法公正公平進行,保障當事人的合法權益,實現司法公正和人權保障的有效統一。①胡征南:《關于新刑訴法引入非法證據排除規則的評析》,載《法制博覽》2013年第3期。

為了跟上國際司法改革的步伐,我國確立了刑事非法證據證據排除規則,其目的在于漸漸杜絕司法實踐中的刑訊逼供等非法手段收集的證據,減少冤錯案件的產生。確定了較高的證據證明標準,既能改變偵查機關過分依賴口供的偵查方式和觀念,又能使檢察機關更好地行使監督權力,層層過濾,杜絕非法證據,確保案件質量,提升司法效率,彰顯刑事司法程序的公平公正。從我國新《刑事訴訟法》來看,該規則極具很大的制度優勢和中國特色的國情,其大致分為實體性規則和程序性規則,其中新刑訴法第54條規定了排除范圍和排除結果,屬實體性規則;第55條、第56條、第57條、第58條則規定了排除的啟動程序、證明方式、證明責任等程序性規則。這樣的劃分更加利于司法人員在司法實踐中更具有可操作性。

我國刑事訴訟建立排除非法證據制度,不僅與我國“尊重和保障人權”的憲法原則相契合,而且也成為我國刑事司法領域中重要的內容之一。它是我國社會對司法公平正義日益追求的結果,也是人類社會宣揚保障人權、民主進步的必然體現。

二、我國刑事非法證據排除規則的立法沿革

綜觀我國建立排除非法證據制度的歷程,從立法空白到司法解釋再到正式確立,其經歷了不完備到逐步完善的過程。下面介紹非法證據排除規則從無到有的幾個主要的歷史演變。

第一是從立法層面上看,我國1996年的刑訴法雖未明確規定非法證據排除規則,但它也涉及對司法人員在刑事訴訟各個階段不能使用刑訊逼供等方式搜集證據,并且嚴格依法收集與犯罪事實有關的證據。其中第43條規定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪、無罪、犯罪情節輕重的各種證據,嚴禁以刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集的證據?！边@明確規定了非法證據的概念,同時對公檢法的辦案具有指導性作用。

第二是兩高三部聯合頒布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》,這是我國立法史上第一次提出“對非法證據如何排除”的相關詳細規定,并逐步構建起了非法證據排除制度,也預示著我國刑事訴訟非法證據排除規則的最初確立。

第三是2012年頒布的新《刑事訴訟法》,其中法條第48條至第59條中針對刑事訴訟中的證據種類、收集、認定、審查及舉證責任方面作了更為明確的規定,因而對證據排除的規定與之前的《非法證據排除規定》相比,有了一個很大的改善和進步。

第四是2012年最高法《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第95～103條,進一步比較詳細地規定了在審判階段對非法證據的界定,進一步擴大了享有排除申請的主體范圍,當事人及其辯護人、訴訟代理人都有權利申請非法證據排除,這對法院在審判階段啟動非法證據排除規則具有更為詳細的指導意義。

第五是隨著我國法治進程的開展,最高法《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條等,兩高三部《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》,最高法《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第21～30條,以立法的方式不斷完善非法證據排除規則,使其在司法實踐中能夠具有可操作性。

第六是2017年兩高三部《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《規定》),是嚴格實行非法證據排除規則,優化刑事訴訟職能,推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的關鍵點。該《規定》以“準確懲罰犯罪、切實保障人權、促進司法公正”為宗旨,重視對刑訊逼供和非法取證的源頭預防,強化偵查機關、檢察機關、人民法院對非法證據的審查和排除職責,從偵查、起訴、辯護、審判等方面明確非法證據的認定和排除程序。其進一步細化了非法證據排除規則,界定了“以非法方法收集證據”的范圍,回應了實踐中突出的“重復性供述”等問題,是對非法證據排除規則的一次重大修繕。①邱飾雪:《論我國非法證據排除規則的發展和完善——以德國證據禁止法則為借鑒》,載《湖北經濟學院學報》2018年第7期。

三、非法證據排除規則的構成要件

(一)非法證據的種類及排除范圍

從新《刑事訴訟法》頒布到實施,到最高法《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(以下簡稱《解釋》)中關于非法證據的規定,再到兩高三部《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《規定》),隨著司法解釋的不斷完善,司法機關在司法實踐中的操作更為規范,更為明朗。

1.非法言詞證據的排除

根據2017年6月兩高三部聯合頒布的《規定》,結合改革要求和實踐需要,在以往頒布的法律和司法解釋的基礎上,對非法言詞證據的排除規定得更為詳細,大致分為兩大類:一是犯罪嫌疑人、被告人的供述;二是證人證言、被害人的陳述。

首先,犯罪嫌疑人、被告人的供述。有以下四類情形應當予以排除:第一,采用刑訊逼供的方法收集的供述,應當予以排除。根據《規定》第2條:“采取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段,使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述,應當予以排除?！蔽覀冊谒痉▽嵺`中,要注意把握案件情況和在案證據,準確區分非法證據和瑕疵證據。第二,采取威脅方法收集的供述,應當予以排除?！兑幎ā返?條:“采用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等威脅的方法,使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述,應當予以排除?！钡谌?采取非法限制人身自由方法收集的供述,應當予以排除。根據十八屆四中全會要求,完善對限制人身自由的司法措施和偵查手段的司法監督,《規定》第4條:“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述,應當予以排除?！钡谒?確立重復性排除規則?！兑幎ā返?條:“采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述,之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復性供述,應當一并排除。但也有例外:偵查階段其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果,犯罪嫌疑人自愿供述的,不排除;審查起訴、審判階段,檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律后果,犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的,不排除?！?/p>

其次,對于證人證言和被害人陳述,《規定》第6條:“采用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當予以排除?！睂ψC人證言、被害人非法取證,在個案中不僅影響其證據的真實性,也嚴重損害了司法的公正性和公信力,特別是對被害人而言,極其增加其上訪的可能性,也為辦案人員埋下了司法隱患。

2.非法實物證據排除

由于物證、書證都屬于客觀性比較強的證據,不同于主觀性較強的言詞證據,所以在過去的立法和司法背景、實踐中幾乎沒有對非法實物證據的排除的相關規定,雖說1996年的《刑事訴訟法》中有禁止采取刑訊逼供等非法手段獲取證據的規定,但都比較粗略,對非法證據的種類卻未提及。針對新《刑事訴訟法》和《規定》,非法實物證據主要是指偵查人員辦案時,使用非法搜查、不合法扣押、非法搜查他人住宅和其他非法手段取得的物證、書證。與其他國家的非法實物證據相比,其恰好與美國非法證據排除規則的排除種類是相契合的。我國排除非法實物證據采用“裁量排除原則”,也就是收集的物證、書證必須是違反法律規定的程序,嚴重影響實體和程序正義的,這才予以排除。

(二)非法證據排除程序的啟動方式

既然我國已經確立了排除非法證據制度,那么如何啟動該程序?開啟排除非法證據之門則顯得尤為重要。

排除非法證據主要有兩種啟動方式:一種是辦案機關主動依職權啟動,另一種是當事人有權依申請啟動。就我國司法實踐而言,非法證據排除程序的啟動呈現出以下的特點:

第一,程序啟動主體的多元化。非法證據排除程序的啟動主體包括國家司法機關和當事人。國家司法機關分為公安機關、檢察機關、審判機關,他們都有責任主動發現并排除非法證據;當事人分為犯罪嫌疑人、被告人、辯護人以及被害人。這體現了我國能夠保障在偵查、起訴、審判階段及時發現和排除非法證據,有利于維護程序正義,充分節約了司法資源,也在更大程度上保護了當事人的基本權利,有效防止冤假錯案的發生,提高司法公信力。

第二,程序啟動形式的多元化。為順應社會時代發展的要求,當事人也有相應的權利來啟動非法證據排除程序,新刑訴法第56條第2款就明確了申請人的啟動形式和啟動范圍,包括當事人及其辯護人有權向法院申請排除。由此可以看出,該條規定了申請人的申請啟動資格和范圍,但唯一缺憾的是申請人申請啟動只能向人民法院申請,不能夠向其他機關申請,這意味著案件必須到了審判階段才可啟動程序。針對具體要求,還需當事人提供相應的線索或材料,該線索或材料能夠達到使法官對控方的證據產生合理懷疑的程度即可,即法官在聽取雙方意見、觀點的基礎上,判斷當事人提供的線索或材料是否能讓法官對證據產生疑問;若不能產生內心懷疑,則駁回申請人的材料;若能引起法官內心懷疑,法官就可以依照相關程序啟動排除程序。這里需要指出,啟動排除程序后,只就申請本身而言辯論,至于證據是否非法在此不論。

另一種啟動形式則是偵查機關、起訴機關、審判機關均依職權主動啟動非法證據排除程序。根據相關法律規定,偵查、檢察機關在偵查、審查起訴階段,如果發現非法證據,必須排除,不得將其納入起訴意見或起訴決定;審判機關若在法庭審理過程中發現案件事實存在非法證據,亦可主動啟動非法證據排除程序,要求控方對該證據作出補正和合理解釋,確保每一個案件公平公正。這既是偵查機關、起訴機關、審判機關的權利,同時也是對三機關課以的法定義務。就偵查階段而言,要讓辦案人員自己糾錯,啟動排除程序幾乎不現實,所以可以由科室的負責人來啟動;在審查起訴階段,一般是承辦案件的主訴檢察官最易發現非法證據,成為程序的啟動者;在審判階段,主要被告人、辯護人提出申請,并提供非法取證的線索,再由主審法官決定啟動程序。

(三)非法證據存在的證明責任和證明方式

啟動非法證據排除程序,會使整個訴訟過程中止,耗費一定的司法資源,但規定排除程序證明責任和證明方式,不僅會提高訴訟質量,而且更加節約訴訟資源。為了有效監督和防止被告人和他們的律師在毫無根據的情況下濫用訴訟權利,隨意向法庭提出排除非法證據申請,我國新《刑事訴訟法》規定了當事人及辯護人初步的舉證責任。也就是說,申請人必須事先準備好線索和材料,才能向法院提出申請。

其中的證明方式就是提供相關線索和材料,根據相關司法解釋規定,以最為常見的刑訊逼供為例,如果當事人提出相關線索包括口供系刑訊逼供的非法自白,那么需要當事人提供所謂的酷刑的人員、時間、地點、方式等細節材料,同時可以提供證據證明監獄勞教人員的非法情況和其他人員在現場的關鍵信息。相關材料則應要求被告人提供最基本的身體明顯受傷的痕跡,因刑訊被打入院的醫院病歷,以及在進入看守所前的體檢材料,最好還應有反映被告人遭受刑訊的同監羈押人員的書面證言,等等。

此外,檢察機關雖為國家司法機關,在庭審中處于控方地位,但也應有證明責任和相應的證明方式。對檢察機關而言,首先,其要承擔證明當事人提出的非法證據系合法的舉證責任;其次,其要運用該證據有利證明被告的犯罪事實;再次,該證據與被告人犯罪行為之間的存在關系;最后,該證據能夠最終成功證明被告罪行的成立。經過以上四個階段,公訴機關的舉證責任和說服責任才算真正完成。在證實了當事人提出的非法證據是合法的,公訴機關可以采用以下證明方式:(1)對證據的搜集過程、獲得方式、來源的合法性提供相關的證明材料和說明材料。(2)向法庭申請有關人員到庭說明證據收集的合法過程。(3)要求當庭播放訊問時的全程錄音錄像資料。(4)可以當庭出示、宣讀訊問筆錄或其他相關證據等,這里就不一一列舉。

四、外國刑事非法證據排除規則的適用

(一)美國的非法證據排除規則的適用

非法證據排除規則首先創立于美國,經過幾百年的發展,成為世界上最為完善、成熟和精密規則。其所謂的“非法證據”,是指執法人員以違反法定程序的方式取得的證據。這里的“法定程序”中的“法”不僅包括關于保障公民權利的美國聯邦憲法第四修正案,還包括威克斯案(Weeks V.United States)、馬普案(Map v.Ohio)、米蘭達案(Miranda v.Arizona)、瑞琴案(Rochin v.California)等判例法。①雷超:《中美非法證據排除規則比較研究》,載《江漢大學學報》2013年第6期?？梢?美國聯邦憲法直接衍生了該國的證據排除規則,而且美國判例法為該規則的逐步發展和正式確立提供了堅實基礎,所以,該規則的具體含義為,政府人員以違反憲法第四修正案為前提,通過不合理的搜查和扣押的非法手段獲得的證據,法院不予采納。

美國非法證據排除規則的初步形成、正式確立到發展完善,都是從一個個經典判例中得出。由判例可以看出,在美國,非法證據排除程序的適用規則是:該規則權利提出主體是認為自己的憲法權利受到不合法的侵害的當事人。其中,不合法的侵害是指不遵守憲法規定的非法扣押和搜查。當事人可以是案件的被告人,也可以是與案件有關的證人等。在美國,排除非法證據一般由被告人向法庭提出請求排除非法證據的動議,具體時間為正式庭審程序開始前的聽證程序中,聽證程序結束后,法庭會根據聽證結果作出是否排除的裁判,此次程序的受理主體當是審判案件的法官,法官受理當事人的申請后采取聽審程序來完成非法證據的排除。在聽審程序過程中,指控警察存在非法取證的行為,被告人則會以證人的身份出席。聽審程序結束后,法官會根據聽審結果,作出對證據的裁決和建議。以上便是非法證據排除規則在美國的適用情況。

當然,隨著層出不窮的案例發生,美國非法證據排除規則也規定了例外情況:1.善意的例外:警察執行公務主觀上是善意的,并非故意違法而搜集的非法證據,在審判中可以不排除,仍可使用。2.必然的例外:警方以非法手段取得的證據,同時也能通過其他合法的手段必然找到該證據的,不能排除。3.稀釋的例外:指如果被告人后來的自愿行為有效地打破警察機關最初的非法取證行為與受污染的證據之間的因果關系,那么,證據所受的污染就會被稀釋,從而使證據具有可采信。①雷超:《中美非法證據排除規則比較研究》,載《江漢大學學報》2013年第6期。

(二)德國的非法證據排除規則的適用

德國將非法證據排除規則稱之為為“證據禁止”規則,該規則包括“證據取得禁止”和“證據使用禁止?！鼻罢咧缸C據因為取得方式違法而被法官排除使用;后者指證據的獲取方式并不違法,而是基于其他原因被法官排除使用。該證據禁止規則的確立不同于美國有先天的成文法優勢,它走的是一條由“先學說,后判例,再立法”的演變模式。在二戰以前,僅存在一些學者學說,二戰以后,德國才以立法的方式正式確立了證據禁止規則?；趯€人權益的保障,德國法律以禁止性規定禁止非法取證,盡量爭取在源頭上遏制非法證據流入刑事訴訟之源。在一九五〇年修訂的德國刑事訴訟法第136a條②李倩:《德國刑事證據禁止理論問題研究》,載《中外法學》2008年第1期。就明確規定了證據禁止規則。該規則可以分為三個方面:第一,禁止采用虐待損害被指控人記憶力的方式訊問。比如對犯罪嫌疑人、被告人采取非法的折磨、夜間訊問,不讓休息等疲勞戰術、傷害身體、非法拷問。第二,訊問犯罪嫌疑人、被告人時不得迫使其作出違背意志的自白。比如逼迫犯罪嫌疑人服用違規藥品、用引誘、欺詐、催眠方法等方法獲得供述。第三,禁止利用犯罪嫌疑人、被告人的同意,采取許諾、交易的方式獲得供述。

在德國證據禁止規則適用的具體程序中,首先,在證據取得上就已經嚴把質量關,根據德國刑事訴訟法的相關規定,其適用主體就包括在偵查程序的警察,在中間程序的檢察官,在審判程序的法官,這三個階段的主體在訊問犯罪嫌疑人、被告人時不得違反德國刑事訴訟法的禁止性規定,同時也不得為偵破案件而借故委托他人去采取非法手段來獲取供述。比如,警察在偵查程序期間利用犯罪嫌疑人和其他囚犯關押于同一間獄室的機會,通過該囚犯并允許該囚犯使用毆打、威脅、利誘等非法手段獲得供述,這樣的犯罪嫌疑人的供述也應該在證據禁止的排除之例。其次,申請形式多樣,被告本人有權向法庭提出排除非法證據的申請,法庭也可不顧被告本人是否提出相關申請,而依據職權主動作出排除的裁判。最后,就適用階段來看,在證據禁止規則在證據的取得上,不僅適用于偵查階段、起訴階段;而且在證據的使用上,還適用于審判階段。例如:在審判階段,被告人庭審時投訴警察訊問其過程采用了法律禁止的手段,此時被告不僅需提供“發生非法行為”的強有力證據,并且能夠證明“發生違法行為的可能性存在蓋然優勢”。①秦策、顧君:《德國刑事訴訟中的證據禁止:理論、規則與司法技術》,載《法制現代化研究》2004年第9期。這樣法官才會依法履行查明案件真相的職責,進行非法證據的排除。也就是說被告人在庭審中控訴偵查人員違反法治原則,自己的供述為非法證據,此時庭審法官應首先核實該取證行為是否違反了德國刑事訴訟法的證據規定,如果違背,則必須禁止適用該非法證據;如果沒有違背,法官綜合考量后決定是否排除該證據。之所以會這樣,是基于德國刑事案件的證據不是其公訴機關贏得案件的手段,而是法官查明案件事實真相,維護個人利益和公共利益的動力。

通過以上以美國為代表的英美法系國家和以德國為代表的大陸法系國家非法證據排除規則的適用,每個國家的非法證據排除規則構建的歷史過程、具體方法以及排除范圍不盡相當,但總的方向始終是在人權保障與事實真相利益二者間權衡再三。②馮文杰:《非法證據排除規則:西方經驗與中國構建》,載《江西警察學院學報》2018年第1期。因此我國在構建非法證據排除規則,不能一味照抄照搬,得具有中國本土化特色。如何提高民眾對司法信任度,保障當事人的合法權益,維護法律的權威,①邱飾雪:《論我國非法證據排除規則的發展和完善——以德國證據禁止法則為借鑒》,載《湖北經濟學院學報》2018年第7期。對我國的非法證據排除規則提出新要求。

五、非法證據排除規則在我國司法適用中存在的不足

隨著新刑事訴法的頒布,非法證據排除規則適用時間不長,從整體的司法實踐實施過程來看,效果不是非常理想。通過對近年相關報紙、媒體發布的關于非法證據排除案例的相關報道,總共有幾十件案例涉及非法證據排除,但非法證據排除成功的案例數量卻少之又少,例如公眾熟知的“趙作海案”、“佘祥林案”等,可見,非法證據排除規則在我國司法實踐中,還存在一些不足。

第一,法院內部阻力較大,社會角色受限。在我國司法實踐中,法院不僅承擔著定爭止紛的功能,還承擔著維護社會穩定的政治功能。中國司法傳統是一種典型的糾紛解決型司法和政策實施型司法的混合體。②王國龍:《審判政治化與司法權威的困境》,載《浙江社會科學》2013年第4期。在這一背景下,法院審判案件不僅僅要遵守法律,更要考慮案件的社會效果和政治效果。正如達瑪斯卡所言,伴隨著司法政治化現象的凸顯,法院開始從一個單純糾紛解決的業務型機關蛻變成為一種普遍的政治性現象,審判的政治化趨勢自然不可避免。③[美]米爾伊安·R.達瑪斯卡:《司法與國家權力的多種面孔》,鄭戈譯,中國政法大學出版社2004年版,第102頁。如果法院審判不能嚴格遵守法律規定,使非法證據在法庭上得到認可,這就變相變成了非法取證的幫兇。④閔晶晶、劉鵬:《非法證據排除規則適用的檢討與反思》,載《中國檢察官》2018年第3期。正因如此,美國聯邦最高法院也曾呼吁:從法院作為公正的機構和自由守護者的尊嚴考慮,法院不應當卷入這種“骯臟的交易”。而且這種趨勢是世界性的問題,并非僅僅存在于正在司法改革的中國。因此,就非法證據排除規則的適用來看,司法實踐中存在的問題并不僅僅在于如何利用該規則對一些關鍵性證據加以認定,而在于這種證據的認定是否可以去政治化。在普通大眾心中,“善有善報、惡有惡報”這種因果報應觀念根深蒂固,一個人犯了罪,法律就應該將其繩之以法,最后的重任將落在握有審判權的法官肩上,因此法官對非法證據排除持非常謹慎的態度,不會因偵查人員的微小錯誤而使罪犯逍遙法外,特別是若排除了該證據極有可能導致公訴機關指控的犯罪事實和罪名不成立的情況下,法院就存在“不想排,不能排”的問題了。

第二,公訴人的舉證責任難度較大。在非法證據排除程序中,檢察機關承擔對偵查人員取證行為的合法性的證明責任。在實踐中,刑訊逼供是非法取證最為常見也是發生頻率最高的違法方式,這是基于我國刑事訴訟嚴重依賴“口供”的結果。針對刑訊逼供取得的被告人供述,公訴人應提供審訊筆錄和全程視頻資料,可恰好就是錄音錄像存在著許多問題。在錄音錄像方面,偵查機關選擇性錄音錄像的問題較為突出。偵查人員有可能先實施刑訊逼供,在犯罪嫌疑人準備交代時再錄音錄像,造成犯罪嫌疑人自愿供述的假象。①任素賢:《審判階段非法證據排除規則適用的實證考察及困境突破》,載《政治與法律》2018年第6期。因此對檢察機關而言根本無從發現更不用說監督了,使得公訴人在證明證據的合法性問題上大打折扣,極易承擔敗訴的風險,因此,為承擔起代表國家指控犯罪的公訴人,在庭審上不愿啟動非法證據排除規則。

第三,對非法實物證據的排除難度較大。根據最新《規定》第七條:“收集物證、書證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的,對有關證據應當予以排除?！痹摋l規定的范圍是物證書證的排除,其中存在的問題是非法實物證據的認定究竟是“不符合法定收集程序”,還是“不能補正或者作出合理解釋”。如果按照非法言詞證據的邏輯,用“非法方法”取得的口供依法應當排除,那么物證、書證收集程序“不合法”還不能夠認定為是非法證據,只有當無法作出合理解釋或者補正的時候,才成立非法證據。②郭旭:《我國非法證據排除規則的發展與隱憂》,載《證據科學》2017年第6期。但并非所有的非法實物證據都需要排除,考慮到實物證據在證明案件事實中的重大作用,我國則為法官提供更多的自由裁量權。從比較研究的角度來看,主要針對的非法取證行為以外的因素,而不是針對非法取證行為的補正。能夠做出合理解釋或者補正的證據是瑕疵證據而非非法證據。③萬毅:《關鍵詞解讀:非法實物證據排除規則的解釋與適用》,《四川大學學報(哲學社會科學版)》2014年第3期。

第四,犯罪嫌疑人、被告人、辯護人提供線索和材料的難度較大。雖然在非法證據排除程序中,公訴機關承擔的舉證責任更大,被告人只需提供相應的線索和材料即可,在具體的司法實踐中,公民一旦被確定為犯罪嫌疑人,大多數人首先面臨的法律后果就是被拘留進而被逮捕,被羈押于看守所內,與外界形成隔絕狀態,其人身自由受到極大的限制。在這種情況要,被告人即使有偵查人員非法取證的時間、地點、人物、事件也很難以有效方式保存下來,進而在法庭上提供能夠使法官產生合理懷疑的線索和材料的難度就更大了。雖然《規定》第19條至22條明確了犯罪嫌疑人、被告人、辯護人有權申請非法證據排除,但是必須提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索和材料。對于已經被關押的犯罪嫌疑人、被告人提供上述內容難度較大,對于辯護律師而言,雖然可以查閱、摘抄、復制訊問筆錄、提訊登記、采取強制措施或者偵查措施的法律文書等證據材料,也僅僅是“可以”,對于偵查機關、檢察機關而言,而非“應當”,針對個別特殊案件,辯護律師的上述權利可以說為一紙空文,提供線索和材料的難度無疑更大。

六、對非法證據排除規則不足的完善建議

(一)原則方面

對非法證據排除規則不斷發展與完善,首先要轉變訴訟理念,將尊重和保障人權深刻植入法律制度之中。一定意義上說,制度和理念相互促進和發展,當更新制度后,理念也隨即跟著提升和改變;當理念的逐步提高后,舊的制度已僵化,此時需建立新的制度。在改革刑事證據制度的潮流中,應將理念的轉變作為改革首要任務。最關鍵的就是要把“尊重和保障人權”的理念深刻植入刑事訴求的價值之中,并放在訴求價值的首要位置。社會倡導保護社會成員的基本人權,那么在法律層面,也要求保護犯罪嫌疑人的合法訴權,只有保障合法的程序才能實現實體正義的最終目的,才能嚴格地約束國家司法權力的合法行使,最大避免司法人員主觀性和隨意性。只有符合法律規定的偵查手段才能保障證據的合法性和可采信,最終保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利。

(二)具體規則的適用方面

第一,確認刑訊逼供獲得的言詞證據予以排除的基本原則的地位,同時對非法方式、以刑訊逼供獲得的言詞證據為線索取得派生證據,有必要盡快在刑事訴訟法司法解釋等相關的規定中以明確、準確的法律條文加以確定,從而在立法上杜絕非法取證的源頭。與此同時完善相關的配套制度,比如明確合法搜查的手段,使得偵查人員有法可依地進行搜查取證,這使非法證據界定模糊和抽象的功能性缺陷得到有效補救。

其次,建立非法取證行為的處罰制度。對已經發生的非法取證行為如何處理,應要加大檢察機關不斷對公安機關的監督,不斷督促偵查機關提高和改善偵查技術和能力,最大限度地減少和消除非法證據的產生。并且加大對非法取證行為的懲治力度,對偵查人員一般違法性違法、違規取證行為,科以行政處分或行政處罰的行政責任;對偵查人員嚴重違法行為、違規行為,不僅科以行政責任,對已經觸犯刑法的,還要追究刑事責任;非法取證行為造成嚴重后果的,還要追究民事賠償責任,這樣比較全面地規定行為后果的制裁,使得偵查人員在心理上形成威懾力,最后實現杜絕非法取證行為的目標。

第三,通過指導性案例引導非法證據排除規則回歸實踐。檢察機關應積極發布指導性案例,引導各級檢察人員正確把握實踐中遇到的各種非法證據排除案件,正確理解非法證據排除規則,加強公訴人員的業務分析能力,幫助公訴人員、偵查人員樹立正確、科學的取證、偵查理念。①徐哲:《非法證據排除規則適用中的不足與完善》,載《人民檢察》2017年第17期。

第四,確立有限的沉默權。不得強迫自證其罪的立法原則要求確立沉默權,沉默權制度可以減少偵查機關對口供的依賴,進而遏制偵查取證階段刑訊逼供的發生。②邱飾雪:《論我國非法證據排除規則的發展和完善——以德國證據禁止法則為借鑒》,載《湖北經濟學院學報》2018年第7期。如果要想真正實現保障人權和懲罰犯罪均衡,我國可以借鑒國外做法,建立有限的沉默權。所謂沉默權的有限是針對不同案件而言,在我國,針對一般普通的刑事案件,偵查機關在訊問犯罪嫌疑人時可以明確告知其享有的相關權利,特別是沉默權,有利于督促偵查機關將重心放在除口供以外的案件事實偵破上。而對于一些特別,重大,疑難復雜案件,例如危害國家安全的案件、走私、販毒、恐怖性犯罪案件、職務犯罪案件等則不一定賦予犯罪嫌疑人、被告人的沉默權,因為這幾類案件的犯罪嫌疑人、被告人自身具有很強的反偵察能力以及高智商人群,如果賦予其該權利,不易偵破案件,給社會帶來很強的不穩定因素。