論我國家長監護資格證之設立*

黃 樂

一、引言

在現代社會中,國家、社會與公眾越來越重視對未成年人的保護和教育,但就我國現狀而言,仍有部分家長在養育子女期間存在不合理的行為?！芭按齼和薄芭按騼和薄梆I死兒童”等事件經常出現在人們的眼前。針對此現狀,筆者認為,監護權這樣重要的權利,應該給它上一把鎖,而打開這把鎖的鑰匙就是監護資格證,即只有取得監護資格證,才享有監護權。在父母獲得監護資格證的前提下,我們才放心將孩子的監護權交給他們,才相信,在他們的教育下孩子能夠茁壯成長,也有利于整個素質社會的形成,將父母監護資格的取得與自然生育分離開來都有其現實意義。

由于我國長期存在“虎毒不食子”等傳統思想,我國對父母等采用信任主義,但也正是由于“棍棒底下出孝子”“老子打兒子天經地義”等傳統的教育思想的影響,部分家長未盡到監護職責。2012年,北京青少年法律援助與研究中心公布了《未成年人遭受家庭暴力案件調查分析與研究報告》,報告指出,通過調研,發現在429個案件中,85.31%的案件是父母施暴,其中親生父母施暴的占75.52%,繼父母或養父母施暴的占9.79%。從案件報道的施暴方式、結果、次數看,這些都是較為嚴重的家庭暴力或犯罪案件。從家暴持續時間看,17.72%的未成年人長期反復受到侵害,持續時間最長的達14年之久才被發現。①《未成年人遭受家庭暴力案件調查分析與研究報告》,http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/shjw/20121012131602.htm,訪問日期:2018年5月10日。2015年3月,最高人民法院發布涉家庭暴力犯罪的五起典型案例中,就有一起故意殺人罪案件,未婚母親遺棄女嬰致死。②參見《最高人民法院發布涉家庭暴力犯罪典型案例》,載《人民法院報》2015年3月5日第3版。根據最高人民法院《中國裁判文書網》統計,2014年1月至2015年5月上網公布文書中,監護權糾紛民事裁判文書382份,涉及虐待罪的裁判文書62份,遺棄罪的裁判文書195份。③參見《中國裁判文書網》,http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/,訪問日期:2018年5月10日。

從歷史的維度考察,家庭被認為是相對的私域,國家權力在面對家庭生活時,往往保持最起碼的尊重,無必要時不進行干涉。家庭如同一個縮小的國家,構成社會機構的基礎單元,家庭事務的處理也具有私密性。在重“家庭主義”的傳統之下,家族利益高于其他利益,重于其他利益,親族聯系重于其他一切聯系。④沈奕斐:《個體家庭iFamily:中國城市現代化進程中的個體、家庭與國家》,上海三聯書店2013年版,第22頁。家族作為熟人社會,重視禮治和道德教化,“每個人知禮是責任,社會假定每個人是知禮的,至少社會有責任要使每個人知禮”。因此,家庭爭議常與情感、道德、身份等因素相互交織,“法不入家門”成為常理。⑤費孝通:《鄉土中國、生育制度、鄉土重建》,商務印書館2011年版,第59頁。雖然我國在《未成年人保護法》《婚姻法》《民法總則》《兒童福利法》《防止虐待兒童相關法律》中規定了監護的相關問題,但其在司法實踐中并不被廣泛運用,僅流于形式。筆者認為,由于未成年人為限制民事行為能力人,不能完全辨認自己的行為,當受到虐待時一般無法主動發現并通過法律途徑得到救助,主要通過警察、老師、鄰居、親戚等發現而被動地接受幫助,而在此時,受到虐待的未成年人已受到嚴重的損害,可能此種損害對未成年人的身體以及心靈已產生了無法挽回的傷害。法律對未成年人是事后保護,在得到真正保護前未成年人已受到了無法挽回的傷害,筆者認為,應當將親權與監護權分離,設立相應的家長監護證制度,給予未成年人以事前保護的同時,也可以促進家長更好地成為一名合格的監護人,給予未成年人合格的保護與教育。

二、親權與監護權分離的理論基礎

史尚寬先生將親權定義為“父母基于其身份,以未成年人子女的教養保護為目的之權利義務之集合”。①史尚寬:《親屬法論》,中國政法大學出版社2000年版,第658頁。家長監護資格證的前提是監護權與親權的分離,父母的監護權不再自然取得,在生育子女之后,父母并不當然地取得子女的監護權,取得的僅僅是親權。對于監護權這樣重要的權利,我們給其加上一把鎖,而打開這把鎖的鑰匙便是監護資格證。

(一)親權與監護權的區別差異

在大陸法系國家,大多都區分了親權與監護權,親權與監護權所保護的法益相似,但并不相同。親權起源于傳統民法,是建立在血緣關系之上的,基于父母特定的身份而產生的,父母對未成年子女當然享有的權利和義務,主要包括父母對未成年子女的人身、財產管理以及教育和保護的內容。監護權起源于古羅馬法,早在《十二銅表法》中就有關于監護權的規定,監護權產生于法律的規定,主要是對無民事行為能力人與限制民事行為能力人設置的一種人身、財產管理。②徐婧:《區分親權與監護權的制度思考》,載《科教導刊》2010年第7期。監護與親權的區別在于:首先,性質不同。親權確定的是父母與未成年子女的身份權,規定在婚姻家庭法中,而監護在我國立法體例上屬身份權,但是是親屬法之外的身份權,是我國民法民事主體制度的組成部分。其次,產生原因不同。親權關系因父母子女的特定身份自然產生,即父母與子女之間的特定身份自然產生,無需特別程序,而監護權不存在特定的身份關系,因此需經法律規定的程序才能產生。再次,權利主體不同。親權的權利主體僅以父母為限,而監護權的權利人范圍比較寬泛,可以為父母、監護機構、組織,等等;第三,權利內容與范圍不同。親權的內容包括父母對其未成年子女的教養保護權,而監護權的權力內容窄于親權。由于親權的對象是限制行為能力人與無民事行為能力人,所以監護權在權力范圍上卻比親權要寬。最后,立法原則不同。親權的立法原則采取放任主義,而監護權的立法原則采取限制主義。

(二)親權與監護權合一的弊端

在我國,并未區分親權與監護權。我國的《民法通則》與《民法總則》規定了監護權,但未規定親權,將親權與監護權歸為“監護權”。與此同時,監護制度規定得較為模糊,實際操作的細節難以體現。在我國親權與監護權合一的制度下,存在以下問題:一、父母作為監護人,與近親屬、組織、民政部門等監護人具有不同的角色,父母與未成年子女之間特殊的關系無法在法律中得到體現。與此同時,由于我國未將親權單列,將父母由自由的親權人作為受束縛的監護人,一味地強調保護權能,弱化了親權中的教育權能,也不利于未成年人的成長。二、社會組織不宜作為監護人,居民委員會、村民委員會和民政部門承擔著繁重的社會工作,難以實現對無民事行為能力人、限制行為能力人的監護,并且需要消耗大量的人力成本、時間成本與金錢成本,各單位難以承擔并付諸實際。與此同時,單位是一個抽象的概念,具體由哪個部門承擔法律并無規定,可能產生各單位之間相互推諉的情形,也不能承擔起具體的監護事務,這對未成年人的成長無疑是不利的。三、我國未設立專門的監護監督制度,對監護人缺少約束機制。我國沒有由公民組成的監督機構,“未成年人的父母所在單位”在現實中的情況十分復雜,且監督機構的職權范圍狹小,往往為事后監督。其父母所在單位種類繁多,且其承擔著不同程度的社會職責,難以進行有效監督且此種監督多為事后監督,已經給未成年人造成了難以挽回的影響。四、將對未成年人的監護與對無民事行為能力與限制民事行為能力的精神病人的監護合為一體,從而對監護人的資格要求與職責要求不加以區分,在實踐中,監護極易出現漏洞、瑕疵,并對未成年人被監護人的教育職責無法實現。父母與未成年子女本身有特定的身份關系,這表明了其照顧與保護的職責有別于其他監護類型,理應將其獨立設定。

(三)我國單獨設置親權制度的必要

在親權制度的構建上,世界各國大都以“子女最佳利益”作為立法原則。在此原則的基礎上,世界上主要產生了三種立法模式:單獨親權制、共同親權制、單獨與共同親權雙軌制。①徐婧:《區分親權與監護權的制度思考》,載《科教導刊》2010年第7期。單獨親權制,是指父母在離異時,可以由父母協商確定,也可以經由法院指定,從而確定由父母其中一方單方行使對未成年子女的權利義務。以20世紀70年代至80年代一些資本主義國家修訂的立法為代表,例如,《德國民法典》第1671條。由于單方行使親權,更有效率、更能實現子女的最佳利益,但這對子女健全的心理發展不利。共同親權制,支撐其理論是:親權被分為兩個部分,法律親權與人身親權,是指父母離異后,對未成年子女的照顧由父母雙方共同享有決定權,即親權由其中一方承擔。共同親權與單獨親權相比,其特點在于離異的父母依然可以同時對其子女負責,并且可以共同決定子女。其利于子女與離婚后的雙方父母保持某種形式與程度的聯系,又可以減輕父母與子女間可能出現的失落感與壓力,是符合子女利益的,但可能導致子女成為父母離婚后矛盾的催化劑,這也不利于子女在穩定的環境中學習與生活。單獨親權與共同親權雙軌制,是指離異的父母,在符合子女最佳利益的前提下,由法院來決定由父母雙方共同行使或是單方單獨行使親權。其實這種雙規制在具體個案中是最符合子女的最佳利益原則,20世紀80年代,部分資本主義國家都趨向于將此作為親權的一種立法原則。單獨親權與共同親權雙軌制原則不但尊重了離婚父母的意志,又對未成年子女的利益做了必要的社會干預,無疑有利于達到把離婚對子女的損害減少到最低限度的目的,從而更能適應現實生活的需要。筆者認為,親權不同于監護權,我國親權制度的立法應當脫離于傳統的監護制度而獨立確定,以“子女最佳利益”為最高立法指導原則,在此原則下確定離婚親權的歸屬,以父母一方單獨親權為主,父母雙方親權為輔的雙軌制模型。

三、監護權撤銷制度的比較分析

世界各國與地區對于親權與監護權的分離與合一,沒有一個統一的規定與標準。但是針對社會出現的監護問題,各國與地區的法律均規定了監護權撤銷制度,根據是否需要窮盡其他的救濟方式,各國與地區規定得更為細致。

(一)域外監護權撤銷制度的考察

《法國民法典》第378條、《意大利民法典》第330條、《日本民法典》第834條、我國澳門地區“民法典”第1769條等均規定只要父母的行為嚴重侵害或者危害未成年子女的人身財產權益,其對子女的監護權就可能被強制撤銷,而《德國民法典》第1666條、《瑞士民法典》第311條,我國臺灣地區“民法典”第1090條、《越南婚姻家庭法》第41條等規定窮盡其他救濟措施無效果時,或者不足以免除對未成年子女人身財產危險時,才能夠撤銷父或母對其未成年子女的監護權。①張加林:《父母監護權撤銷制度研究》,載《學術論壇》2010年第5期。此類“不配”制度起源于羅馬法,即繼承失格,根絕《羅馬法百科辭典》,其含義是“根據繼承法,某人因為他對遺囑人不敬的態度而不配從后者的遺囑中獲利,他將被剝奪先前給予的好處,通常由國庫取回根據遺囑已經被給予不配者的財產”。②肖俊:《從羅馬法到現代民法——以繼承法中“不配”(繼承失格)制度為中心的研究》,http://www.romanlaw.cn/subroma-179.htm,訪問日期:2018年6月10日。

(二)我國監護權撤銷制度的現狀

我國法律也規定了監護權撤銷制度,《民法總則》第36條規定:“監護人有下列情形之一的,人民法院根據有關個人或者組織的申請,撤銷其監護人資格,安排必要的臨時監護措施,并按照最有利于被監護人的原則依法制定監護人:(一)實施嚴重損害被監護人身心健康行為的;(二)怠于履行監護職責,或者無法履行監護職責并且拒絕監護職責部分或者全部委托給他人,導致被監護人處于危困狀態的;(三)實施嚴重侵害被監護人合法權益的其他行為的?！北緱l規定的有關個人和組織包括:其他依法具有監護資格的人,居民委員會、村民委員會、學校、醫療機構、婦女聯合會、殘疾人聯合會、未成年人保護組織、依法設立的老年人組織、民政部門等。前款規定的個人和民政部門以外的組織未及時向人民法院申請撤銷監護人資格的,民政部門應當向人民法院申請?！睹穹倓t》第38條規定了監護人撤銷制度的恢復,“被監護人的父母或者子女被人民法院撤銷監護人資格后,除對被監護人實施故意犯罪的外,確有悔改表現的,經其申請,人民法院可以在尊重被監護人真實意愿的前提下,請求恢復其監護人資格,人民法院指定的監護人與被監護人的監護關系同時終止?！?/p>

相較于國外各國的監護權撤銷制度,我國在“法不入家門”等思想的影響下,法律僅規定了監護權撤銷制度作為約束監護權的制度,以防止監護人濫用其監護權。但是,我國《民法總則》規定的監護權撤銷制度仍存在一定的缺陷:一、我國已經建立了監護權的撤銷制度,但是在實際生活中,“有關個人和組織”真正為了未成年人的利益而提起訴訟的為少數,其原因之一是此單位與組織承擔著社會職能,工作繁重且提起訴訟只能為其帶來費用成本與麻煩,因此喪失了提起訴訟的積極性;二、我國未建立未成年人保護專門機構,專門負責未成年人保護事務,在未成年人的家庭處于正常狀態之下時,履行監督職責,在未成年人家庭處于異常狀態之下時,履行照顧未成年人的職責,避免各監護單位相互推諉使未成年人長期處于無照顧狀態,利于未成年人的教育與發展。此未成年人保護專門機構可以借鑒德國青少年事務局和家庭法院相互協調配合:在未成年人監護中,家庭法院全程干預監督,而青少年事務局則是國家監護、社會監護的實體性主體,代表國家承擔監護的具體職責,不僅在監護法院選定監護人時有建議權、同意權,而且在沒有適宜的個體監護人的情況下,必須直接作為監護人,履行對未成年人的監護職責;①李超、畢榮博:《從未成年人保護看國家監護制度的構建》,載《青少年犯罪問題》2004年第4期。三、監護權撤銷的恢復規定較為模糊,對何種情況下不能恢復監護權的規定較為模糊,“確有悔改情形”,對此沒有具體的判斷標準,主要依靠法官的判斷,可能會出現同案不同判的情形,也可能對新形成的監護關系造成損害;四、我國法律并未對父母因重要原因而申請撤銷監護權,以及是否需要窮盡救濟途徑等問題進行規定,僅是作出較為模糊的規定,不利于在司法實踐中適用。

四、我國監護資格證的設立必要

(一)現有制度設計的局限

由于我國“家丑不可外揚”等傳統思想的影響,家庭作為一個私人的領域,其內部事務具有非公開性,每個家庭都愿意秘密處理其內部私事。對于此種情況,法律對涉及家庭的事務嘗嘗采取事后措施,對嚴重違反社會秩序與倫理道德的行為進行規制,在沒有達到觸及倫理道德底線之時,并不采用法律的強制措施對家庭行為進行規制。其合理性在于:隨著社會的發展,人們從傳統的社會單位之外獲得更多的資源,傳統的宗族、家庭意識逐漸淡化,家庭個體逐漸凸顯,并成為社會的基本單位。由于家庭事務大多涉及血緣、道德、倫理等關系,在處理家庭事務時,國家公權力的介入往往較為遲緩,由于國家公權力的介入會影響家庭關系,便不能像解決社會關系一般直接介入。在此種情況之下,法律通常采取事后措施,例如監護權撤銷制度。但是在家庭中,受到虐待的未成年人特別是未滿十二周歲的未成年人,其身體與心理缺乏判斷與辨認事實的能力,通常無法主動尋求法律的幫助而長期受到虐待,其后,當法律真正介入之時,對未成年人的心靈已造成無法挽回的傷害,因此產生的不利影響是無法進行衡量的。筆者認為,應當將親權與監護權分離,通過法律事前措施,預防發生虐童、遺棄等事件產生的無以挽回的后果。

(二)制度實施效果的有限

在我國現有制度下,作為事后措施的監護權撤銷之制度并沒有達到理想的效果,仍有部分家長及監護人未重視未成年人的監護。就在今年,我國發生多起由于監護不當而導致幼童傷亡的事件。今年4月9日,安徽省合肥市一磚窯廠的轎車內,一名4歲女孩和一名6歲男孩被發現悶死在其中;今年5月2日,廣東省潮州市一名3歲女童被遺忘在幼兒園的面包車內,因窒息而死亡;今年7月17日晚,安徽省蚌埠市兩名幼童不幸被悶死在車內,由于當天下午幼童的親戚將車停在家門口,臨走時未將車門關緊,但幼童玩爽時不小心將車門關緊而悶死;今年8月2日,河南省長垣縣一名3歲幼童因幼兒園司機把孩子遺忘在校車里,導致幼童悶死;今年8月4日,河北唐山火車站站臺,一名五六歲的兒童因玩耍不慎掉下站臺。父母擁有對未成年人的監護權,卻沒有履行其監護職責,因將孩子留在車內并沒有想到其產生的后果等細微原因,導致許多孩子喪生于此。在此種情況發生之后,法律的事后介入,僅能夠對家長等監護人員進行懲罰,但卻無法挽回孩子們的生命。筆者認為,應當設立監護資格證制度作為事前預防措施,并將監護資格證制度納入行政許可由專門的青少年事務管理機構設置具體措施。監護資格證是監護人依法所需申領的證照,是在親權與監護權分離的前提下,在準父母真正成為父母之前,經過專業機構一系列的培訓,通過考試的方式,使準父母能夠了解如何教育孩子、如何保護孩子、如何落實監督的義務等基礎知識,通過對基礎知識的考察來獲得監護資格證,以起到預防父母濫用或怠于行使監護權,防止類似事件的再次發生,同時也能促進準父母知曉監護孩子的相關知識,促進父母更好地行使其監護職權,促進家庭更加和睦,促使未成年人更好地學習與發展。

五、我國監護資格證的制度設計

監護資格證是父母成為監護人依法所需申領的證照,以親權與監護權相分離為前提。父母獲得監護權不再是孩子一出生便具有,而需要通過監護資格的測試才能夠獲得孩子的監護權。監護資格證的目的在于促使準父母通過看書、學習等方式,了解如何教育孩子、如何保護孩子等基礎知識,并在此基礎上通過簡單的測試,檢測為人父母是否具備成為父母所應當具備的基礎知識,例如對孩子的教育、保護、監護應當采取正確的方法而非暴力的虐待方式,從而減少虐待、悶死等虐童事件的發生。監護資格證作為一種事前監督的手段,通過教育使準父母獲得監護的相關知識,了解錯誤監護所產生的后果,是給予社會的警示,減少父母錯誤監護而給孩子造成的損害,是國家對孩子的重視的表現。監護資格證制度應由專門的青少年事務處理機構予以制定實施。青少年事務作為社會公共事務管理的重要組成部分,理所當然地屬于政府職能。但是,由于我國始終沒有專門管理青少年事務的政府機構,與青少年發展相關的公共事務事實上被分解到許多政府部門,大致分散在20多個機構中。由于缺乏一個統一的協調溝通的專門性政府機構,這些政策在落實的過程中難免會出現交叉重復的現象,有時又會產生管理上的盲點,其決策缺乏應有的權威性與穩定性,對整個青少年事務的發展產生了一定的影響。①吳青芳:《青少年事務服務體制的國際經驗與啟示》,載《當代青年研究》2013年第2期。而對于青少年問題,其他國家在相關制度涉及等問題上具有較強的借鑒意義。

(一)域外青少年事務管理機構的啟示

日本對于近年來出現的新情況,不斷對自身的青少年制度進行創新,有綜合性政策,也有與家庭、與學校教育、與就業單位、與整頓社會環境有關的實施政策等。與青少年政策相配套,日本政府也積極地進行青少年行政管理,其范圍涉及青少年指導、發展、保護、糾正以及與青少年事務相關的14個行政機構的管理。

韓國青少年事務由政府文化觀光部的青少年局管理,下設青少年支援課、青少年政策課、青少年修煉課,每個課12名工作人員。青少年局的主要職能是依照《青少年基本法》《青少年保護法》等法律宏觀指導,較少直接組織大型活動,主要致力于推動全社會形成有利于青少年成長的良好環境,這是韓國青少年工作的特點。

挪威青少年事務國務部長委員會作為專門的綜合性協調機構,確保具體職能部門在行政管理時的一致性,兒童與平等事務部、兒童事務監察官辦公室、兒童、青年和家庭事務總局是具體協調實施青少年事務的各行政機構,負責議會和中央政府的決策在地區的貫徹,保證郡、市的計劃將青少年的利益考慮在內。

美國聯邦政府有教育與勞工委員會管理青少年事務,并且早在1889年,美國芝加哥就建立了世界上第一個少年法院,足以體現其對青少年的重視。同時,在政府主導下,青年與社區發展局鼓勵和吸納政府相關部門及社會機構、基金等參與青少年工作,并積極整合各方面的社會資源,尋求與一些社會機構建立強有力的合作伙伴關系,共同投身于青少年事務,從而最大限度地發揮自身的優勢,更好地服務青年和凝聚青年①吳青芳:《青少年事務服務體制的國際經驗與啟示》,載《當代青年研究》2013年第2期。。

德國設立青少年事務機構作為專司未成年人事務的行政管理部門,法律賦予其行政執法與監督權,以便國家機構在社會管理過程中對監護事務進行分層介入。青少年事務局分為:事務局領導部門,負責行政管理、兒童日間照管、普通性資助、社會工作服務等,為核心機構;青少年專業工作委員會致力于青少年專業工作的所有事物,尤其是針對年輕人和家庭所出現的問題提供咨詢、為青少年專業工作的進一步發展提供建議、為自由型青少年專業工作提供資助。德國青少年事務局分工合理,每個機構都能依照其相應的職權從事工作,相互配合。與此同時,德國的青少年事務局和家庭法院職能相互協調配合:在未成年人監護中,家庭法院全程干預監督,而青少年事務局則是國家監護、社會監護的實體性主體,代表國家承擔監護的具體職責,不僅在監護法院選定監護人時有建議權、同意權,而且在沒有適宜的個體監護人的情況下,必須直接作為監護人,履行對未成年人的監護責任。②姚毅奇:《論國家對父母監護人資格的干預——以剝奪監護權第一案為例》,載《海峽法學》2015年第3期。

(二)設立青少年事務管理機構的必要

筆者認為,我國對青少年事務僅在立法方面有較少的保護,并且對于青少年事務的管理沒有一個較為全面的專門機構,可以向外國特別是德國進行參照學習,建立專門的青少年事務管理機構,將其納入我國行政體制以完善我國的行政體制。

當我國建立相應的機構,其社會效益在于:

第一,提高人們對青少年問題的重視,進行宣傳。我國經濟日益開放,眾多的農村夫妻雙雙進城打工,留下年幼的孩子給年長的父母照顧。根據全國婦聯、中華家庭研究會的中國人口問題研究討論會透露,我國有1.2億農民常年在城市務工經商,產生了近200萬留守兒童,其中14歲以下占86.5%。處理青少年事務專門機構的建立,可以提高全社會對青少年的關注,并通過該機構的日常工作的處理,推動父母知道應當如何教育、監護孩子,促進孩子的健康成長,而避免留守兒童問題的擴大。

第二,處理青少年問題專業化,同時避免各機構相互推諉。面對青少年問題,我國除法院設有專門的少年法庭以處理青少年案件外,其他的青少年事務分布于20個機構,無法提高類型化的青少年事務的效率,與此同時,各機構之間的工作職責可能出現重復,面對復雜疑難的事務,會出現各機構相互推諉的情形。因此,專門機構能夠促使各機構之間的工作專業化,推動青少年事務工作的順利進行。

第三,發揮對青少年的監護與教育作用。在家庭能夠合理使用監護權時,青少年事務管理機構對其進行監督;當家庭怠于行使或濫用監護權,青少年事務管理機構行使監護權。相較于社會組織、民政部門行使監護權,青少年事務管理機構行使監護權更為專業化,能夠較好地對青少年進行監護與教育,促進青少年學習與發展。但是,由于以前沒有專門的青少年事務管理機構,對于此制度仍需要借鑒外國相關制度,進行創新,并將青少年事務有關職權進行整合,重新分配,由此產生的人力資本以及資金相較于由此制度所產生的社會效益,是利大于弊的。筆者認為,應當借鑒外國的相關制度,建立青少年事務管理機構處理青少年相關事務,并將監護資格證制度納入行政許可,以制定具體實施細則。

(三)監護資格證制度納入行政許可的可能

我國《行政許可法》第12條規定:“下列事項可以設定行政許可:(一)直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動,需要按照法定條件予以批準的事項;(二)有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等,需要賦予特定權利的事項;(三)提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業,需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項;(四)直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品,需要按照技術標準、技術規范,通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項;(五)企業或者其他組織的設立等,需要確定主體資格的事項;(六)法律、行政法規規定可以設定行政許可的其他事項。筆者認為,監護資格證作為政府下設青少年事務管理機構的職責,符合行政許可的相關規定,作為行政許可為宜。監護資格證宜為行政許可中的第三項“認可”,是指公民、法人或者其他組織為公眾提供服務,所從事的職業和工作直接關系公共利益,因而國家要求從事這些職業的或行業的公民和組織具備特殊的資格和條件。在這一領域設定許可的是提高從業水平或者某種技能、信譽。家長及其他具有監護資格的人在監護時,缺乏相關的監護知識,對如何教育孩子、如何保護孩子等知識一無所知,導致其在從事監護這項職責時會出現許多漏洞,最終造成一個又一個悲劇的發生。

而這種“認可”具有以下特點:第一,這種許可事項限于為公眾直接提供服務的特定職業和行業;第二,這些職業和行業直接關系公共利益;第三,從事這些職業或行業要具備特殊信譽、特殊條件或特殊技能,并且需要國家統一規定;第四,這類資格資質的授予,通過考試、考核方式確定;第五,資格資質與相對人的身份相聯系,不能轉讓、不能繼承。取得監護資格證的父母及其他監護人履行監護義務,監護確是為公眾直接提供服務,基于法律規定的義務而對被監護人進行監護,維護青少年及其他被監護人的利益,保護被監護人的利益就是為公眾直接提供服務。與此同時,監護這項職責關系公共利益,怠于行使或濫用監護權會給社會造成許多不利影響,更會對祖國未來的接班人造成難以計算的不利影響。行政許可中所說的公共利益并不是抽象的概念,而是廣義的客觀存在的與私人利益相對的,在利益指向性上與公眾有關,并具有社會共享性的利益。①從事監護需要具備特殊的條件,即明白如何監護、如何教育、明白監護的相關知識以便于更好地行使監護權。監護資格證的獲取方式是通過考核,考核關于監護的相關基礎知識,促使為人父母及其他監護人學習教育、保護被監護人的相關知識,以便于更好地行使監護權,保障青少年及其他被監護人能夠更好的成長。綜上,筆者認為,監護資格證符合行政許可中認可的相關特征,宜作為行政許可,具體規則應當由專門的青少年事務處理機構制定。①黃萬華:《從行政許可制度的公共功能角度談行政許可范圍的設定》,載《西南民族學院學報》2002年第3期。

監護權作為關乎被監護人特別是青少年的一項重要權利,任意給予監護人會造成監護人不重視此項權利并怠于行使或濫用監護權,嚴重危害被監護人的合法權益。鑒于實踐中出現了較多的“虐童”等案件,僅撤銷監護權這項事后措施不足以保護青少年的人身權利、財產權利,對于監護權在孩子出生時與親權如“附贈”一般的合理性值得思考。監護資格證是由專門的青少年事務管理機構將監護資格證作為一項行政許可制度予以實施推行,以親權與監護權的分離為前提,監護權的取得需要經過特定的考核才能獲得,作為事前預防,使更多的家長及監護人了解作為監護人的職責,更好地行使監護權維護被監護人的合法權益,避免由于監護不當而導致的悲劇發生。