主權原則與法院地法適用的沖突研究

梁仁輝

摘 要：主權原則是當代國際法的根基，主權之下各國立法、司法獨立，而各國的法律各不相同，對涉外民商事法律關系適用法律時經常會出現該適用何國法律的問題。我們主要探討主權原則下的法院地法適用合理限制，并在討論絕對主權效力下及絕對國際本位理念下的不足之后，結合二者的優勢，試圖探尋一種主權原則與國際本位理念綜合的折中化的理念，折中化理念綜合了主權原則與國際社會本位理念的優勢，符合現代國際法的發展趨勢。最后，結合實踐的需要，從法律規避、公共秩序保留、外國法查明等方面去研究這種折中化理念的具體表現形式。

關鍵詞：主權；法院地法；國際社會本位；折中化

中圖分類號：D997 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2018）06 — 0112 — 05

前言

時代的主題是和平與發展，經濟全球化及區域經濟一體化的趨勢越加明顯，國際社會的交往聯系越發緊密，尤其是國際民商事交往。而交往之中必然會引起各種各樣的沖突與糾紛，糾紛的法律解決方式往往是最有保障力度的，如何對具有涉外因素的民商事法律關系適用法律是國際私法理論上不能逃避的一個問題。各國的主權地位平等，意味著各國領域內立法、司法、行政的獨立，對其國民具有屬人管轄權，而法院地擁有領域內的屬地管轄權，在發生涉及不同國家的民商事法律關系，究竟適用何種法律才能更有效的維護國際民商事關系的穩定值得我們研究。

而在實踐中，各國法院審理涉外民商事案件時，對案件總要依一個確定的準據法進行裁判，此時法院需要綜合考慮判決是否觸及本國重大利益或基本道德準則、是否對雙方當事人公平以及是否會在國際上得到普遍承認等問題。而適當限制適用法院地法進行裁判，尊重內外國法律的平等，不僅尊重了各國主權，而且還有利于發展各國司法協助的友好關系，有利于司法判決得到各國的承認，對保障國際民商事法律關系的穩定性與可預見性都是極為有利的。

綜合以上兩點，在對涉外民事法律關系進行法律適用時，只考慮內國主權的屬地效力，則不能限制法院地法即內國法的適用，而此時往往忽略了尊重內外國主權平等，限制了涉外民事法律關系具有相關聯系的外國法律的適用，或者根本就不會適用外國法，如此我們的涉外法律就會回到屬地法時代，顯然不符合時代的需要。

那我們是否需要既保證內國主權的權能，又要合理限制法院地法的適用，以此尊重外國私法在涉外民事法律關系中的域外效力，從而使其得以應有的適用？這個問題是本文論述的起點。

一、法院地法適用的歷史視角

國際私法的學說史就是規范本地法適用范圍的歷史?！?〕本地法也就是法院地法的適用范圍是與本文主題相關聯的問題。法院地法代表的是內國主權，外國法代表的是外國主權，根據國際法又可以得知內外國間的主權效力是平等的，而在涉外民商事關系的實踐法院地法往往是能得到更多適用的，很多學者往往會對這種法院地法適用過多的情形給出否定的態度。為什么法院地法會得到更多的適用？國際私法的歷史沿革會告訴我們答案。

在羅馬法時代，羅馬人也沒有發明法律選擇規則〔2〕。羅馬的市民法只適用于公民，并不能滿足當時的涉外民商事交往，因此羅馬人在公元前242年左右創設了外事裁判官制度，專門處理非公民的訴訟。外事裁判官借用大量非羅馬法，創立了萬民法，萬民法沒有法律選擇規范，而是通過設立特殊法庭，用實體法的方式解決法律沖突。萬民法即使帶有國際統一實體法性質，但它并沒有經過法律選擇，并不存在可選擇適用外國法，因此它仍舊是一部內國法，也可以說是法院地法，法律適用帶有地域性。而在公元476年，西羅馬帝國滅亡后進入種族法時代，法律適用與地理范圍無關，只取決于主體是否隸屬于一部法律，此時的法律適用帶有屬人性。公元10世紀后，領土觀念的加強要求在領土內居住的所有人必須受當地法律的支配而不問其屬于什么民族、來自何方，此時的法律帶有絕對的地域性，法律適用進入屬地法時代。13到18世紀，國際私法學的最早形態法則區別說出現在14世紀初的意大利，著眼于按法則的性質區分，不同法則有不同的法律適用規則，從而確定不同性質法律各自的空間范圍，以此來解決法律沖突。法則區別說的代表人物巴托魯斯主張物法是屬地的，只能適用于制定者領土內；人法是屬人性質的，適用于制定者的全體屬民；混合法既涉及物又涉及人，是行為的法則，適用于在制定者的領土范圍內簽訂的契約。17、18世紀法則區別說在法國發展出了“新法蘭西學派”，其代表人物佛羅蘭、波利諾、波依爾都力主擴大“人之法則”的適用，并認為法律應當具有域外效力。而在17世紀，荷蘭取得了國際私法的領導地位，該派的學者因襲達讓萊特主張在解決法律沖突的問題上主要應該依照屬地原則，在一定情況下也可承認外國法的屬地效力。著名的“胡伯三原則”〔3〕也是在大力倡導法律適用的屬地性。到了近代，出現了法律關系本座說、本地法說、政府利益分析說、法院地法優先說等等關于法律適用的理論學說，但他們都有一個共同的特點，都是建立在一定的價值取向上的，大部分都是帶有屬地性質的。

由國際私法的歷史沿革可以發現，法律適用的理論一直在內國法的屬地效力與外國法的域外效力的爭斗之中前進發展。而自羅馬法時期以來，相較于讓外國法在內國擁有效力，法律適用的內國地域性效力就一直處于領導地位，可以這樣說，法律適用的內向性是自國際私法的誕生時起就存在于血脈之中的，因此，對于目前過多的適用法院地法來審判涉外民商事法律案件也是不足為奇的。長期以來的實踐中也是法院地法適用較多，對此，學界時常檢討乃至抨擊〔4〕，但這是長期法律實踐帶來的結果，并不能認為適用了較多的法院地法就是不科學的，司法審判的永恒價值追求是案件裁判的公正〔5〕，在此我們要摘下看待法院地法的“有色眼鏡”，實踐才是理論的依托。

當然，當今處于不同于歷史上任何一個時期的全球化時代，在摘下“有色眼鏡”看待法院地法后，我們應當任何看待法律的適用？全球化視角下又不能拋卻尊重內國主權，我們需要怎么去適用法律？

二、主權原則下的內向性沖突與國際本位的外向性沖突

（一）主權原則下的屬地效力

主權原則，是國際法的基石，也是現代國際法的出發點與支撐架。主權是指國家的對內最高效力及對外的獨立平等，雖然國家之間領土有大小、國力有強弱，但就其各自擁有的主權的效力來看是一致的，即在國際法上是相互平等的。由國家主權原則從而引申出的司法獨立及法院地法適用的絕對性，也就是說，嚴格主權之下，只要在內國范圍內，無論立法、司法或判決的執行都是只適用內國法即法院地法。一國主權下對其領域內的任何事件具有管轄權，這是我們所說的屬地管轄權；并且一國對具有其國籍或經常居住在該國的國民擁有屬人管轄權，而不論其國民位于何處。

從這一意義上來看，似乎只要跟一個國家有事實或法律上的聯系就應當受該國法律的管轄，對于涉外民商事法律關系而言，其主體、客體或法律關系的內容必然有一個會涉及兩個或兩個以上不同的國家，不同國家之間基于國家形成的歷史文化條件、自然環境的不同而形成不同的風俗習慣，從而有不同的法律規范。

基于國家主權，各個國家又可以選擇將自己的法律適用或不適用于某一特定涉外民商事法律關系，而各個不同的法律規范爭相適用于一個涉外民商事法律關系，這是法律適用的積極沖突；不同的法律規范都不適用于某一涉外民商事法律關系，這是法律適用的消極沖突。積極沖突之時，涉外民商事法律關系所涉國家一方主張屬地管轄權，另一方根據國籍主張屬人管轄權；消極沖突之時，雙方互相推讓案件所應當適用的法律。這些都是一國在行使本國的主權效力，法律適用的沖突其實就是主權之間的沖突。

然而在實踐中法律適用出現消極沖突的時候，這種情況下最終可能導致該涉外民商事法律關系沒有可適用的法律，但一個案子總是需要一個法律來判決，以期終止不穩定的民事法律關系，保障當事人的“合法”權益。各國的法律適用法的規定出現相互推諉情況時，通常最終的可適用的法律就只有一個，那便是法院地法，適用法院地法完整的保全了主權國家法律的屬地效力，但終究不是與案件具有最密切聯系的法律，即使滿足程序上的公正，對于實現實體正義也會有失偏頗。在法律適用出現積極沖突時，各個國家都只適用自己的法律來審理涉外民事案件，而絲毫不顧及外國法的適用，其弊端首先表現在國際上對于具體案件的判決就只會在一國內生效而不會得到其他國家的承認與執行，其次各國民商事主體會因為顧忌一國法律可能對他的危害而放棄與該國進行民商事交往，這不利于順應經濟全球化的潮流，也不利于一國的對外發展。因此嚴格的遵循本國主權下的屬地效力來適用法律，優點就是法院進行裁判時可以按熟知的法律規范進行裁判，使案件得到貼近法院地風俗的“公正”判決，也保證了主權的威能不受侵犯，但一個不容忽視的缺陷就是與現代社會的全球化國際化潮流背道而馳，南轅而北轍，終究是會被大勢所淘汰的。

（二）國際社會本位理念

國際私法的研究學說中，主張應采用國際社會本位〔6〕的觀念去看待法院地法的適用是占主流地位的，認為應當從國際社會的整體利益出發去適用法律，以期待國際社會的民商事交往更為有序穩定的發展，其認為人類社會的全球化方向發展是一個不可逆的趨勢，各國人民的利益具有相關性，不再是如城邦或部族時代那樣一城一邦或一個部族作為法律適用的范圍。并在某些方面表現出了人類趨同與共生性越加強烈的趨勢，第一個主要表現在國際公認的原則或造法性條約的不斷增多，各國法律為了履行國際義務或更好的與他國建交或完善本國法律體系，不斷的直接引入或轉化引入這些原則或條約作為國內法規范，國際法將進一步滲入原本只由內國法（完全基于本國的風俗習慣而設定的內國法律）調整的社會關系中去。第二個主要表現在基于人類命運共同體的意識，個人或國家在為民事法律行為時會越來越多的考慮到國際整體利益而不去肆意妄為，從這個角度來看，在法律適用上，法院地法的適用是需要一個適度的合理的限制的。

國際社會本位固然已經成為了目前的一種趨勢，有其自身的不可忽視的優越性，確實符合未來越加融合的全球化的人類社會，這是我們不能也不會去忽視的。然而，在主權國家各自為政，各國主權平等的當下社會中，若只論及國際社會本位，讓所有國家都出于人類的公共利益而不顧及自身利益去制定法律適用法律顯然是不會成功的，因為這可能就會損害國家民族利益，國家主權和民族利益仍需得到充分的尊重與維護〔7〕。例如不動產物權的法律適用，一般的做法是適用不動產所在地法，土地是不動產中的一種，土地在我國是屬于國家所有的，個人并沒有私自擁有一塊土地的權利，而在世界上私人可以擁有土地所有權的國家不在少數，例如美國、韓國等，如果從人類社會趨同共生的國際社會本位出發，這里就有一個矛盾了。

主權首先是對領土的絕對占有和管轄，土地也是一個國家及人民存在的根基，因此是涉及一國的根本利益的，代表國家的根本利益的的法律規范是可以強行適用的，也就是國際私法上的公共秩序保留制度。據此，可以排除限制經沖突規范指引所適用的外國法律，或者說根本就無需進行識別、連點的解釋與認定、反致、轉致、外國法查明等一系列工序而直接排除外國法的適用。因此，在私人可以擁有土地所有權的國家與私人不可以擁有土地所有權的國家之間就會存在土地的買賣是否可以意思自治、是否可以真實有效的轉讓土地所有權的問題，顯然，經前面的敘述可得土地問題又是涉及一國根本利益的，此時究竟是依公共秩序保留直接適用法院地法呢還是依國際社會本位理念不排除當事人的屬人法經過層層篩選出最適合的法律呢？依公共秩序保留直接適用內國法又讓人感覺沒有尊重內外國法律的平等，依國際社會本位理念經法律選擇后適用當事人屬人法又使內國的利益得不到保障。因此，國際社會本位理念的優勢固然明顯，但其也并非是萬能適用的，可以想象一下，在文化融合到今天這種程度之下，可以說是前所未有的，但是各國的價值觀、意識形態方面仍然有很大的差距，因此各國的利益形態也是不同的，所以各國不能完全出于國際利益去制定和實施法律，對于有損本國利益的外國法院判決也不會去承認執行，這樣是與提倡構建國際民商新秩序的價值理念是相悖的。因此，在今天這個全球化的程度下，民族融合文化交融的程度還不足以完全從國際本位出發來構建國際民商新秩序。

三、法院地法適用的折中化證成

（一）折中化理念

通過前面的論述可以發現，完全從國家本位也就是嚴格主權原則出發來適用法律，會導致過多的適用法院地法，不利于國際民商事交往的正常進行；完全從國際社會本位出發又顯得過于注重全人類的共同利益而不符合當下的全球化程度，可能也是不被主權國家林立的當下完全接受的。而兩者之間各有優勢，國家本位因其國家利益傾向性而容易被主權國家接受并發布實施，畢竟各國的法律還是需要主權者來制定的；國際社會本位因其符合全球化的大勢潮流，以人類命運共同體意識為出發點，對構建國際民商新秩序有良好的促進作用，具有國際民商事法律未來發展方向指引性。

將二者集中在這里對比可以發現，既然采取絕對主義去適用一個理念來指導法律的適用會有如此多的缺陷，而國家利益本位（主權原則）與國際社會本位理念結合起來又可以相互之間進行優勢互補，為何不采取一種折中的觀點來指導涉外民商事法律關系的法律適用呢？就是既照顧內國主權的屬地效力，又不能與全球化的潮流背道而馳。在順應國際社會本位的同時又要顧忌國家主權的效力，即既要限制法院地法的適用又要尊重國際法上的主權原則，是否具有矛盾呢？我們又該如何達到這種折中的方式去適用法律呢？

（二）主權原則與法院地法限制的假性沖突及其對立統一關系

既保證內國主權的權能，又要合理限制法院地法的適用看似矛盾其實并不矛盾。其一，我們回到主權原則來看，對法院地法的限制表面上看是限制了主權效力的絕對性，其實不然。合理限制自身法律，會得到其他國家的承認與執行，有利于各國相互間的司法協助關系的良好發展，互相承認他國法律在內國的域外效力，其實是將本來只適用于一國的法律擴大到其他外國，在適用范圍上其實是擴張了的。其二，當然也不是要讓我們在涉外民事法律案件中排斥和歧視法院地法，其實法院地法本身不帶有傾向性，在國際私法中法院地法是一個重要的系屬公式，應當客觀的看待它，在根據涉外民事法律關系中的連結因素的指引下，應當適用外國法的就適用外國法，應當適用法院地法的就適用法院地法。并不是適用了外國法就是公正的，我們應當追求沖突正義與實體正義的平衡。其三，在國際民事訴訟的理論和實踐中，不少國家都將“程序法適用法院地法”作為一項重要的原則?！?〕這也是不可避免的。第一，因為在未進行法律選擇之前，根本不知道該適用何國的法律進行裁判，所以只能適用法院地的程序法；第二，法院地的法官適用法院地的程序法相較于適用外國程序法而言，對法院地的程序法更為熟練，更方便案件審理的進行；第三，程序法主要涉及審判的流程問題，并不會對審判結果有過多的影響。法院地的程序法其實也是法院地法的一部分，在程序法適用法院地法這一重要原則面前，主權原則得到了極大的尊重。其四，無論最后結果是適用了外國法還是適用了法院地法，法律的選擇都是根據法院地的沖突規范進行的，這種司法上的管轄本身就是主權原則的一個體現。即使根據法院地的沖突規范選擇了外國法，也會經過一道門檻才會最終決定是否適用這個外國法來進行裁判，那就是適用該外國法律是否有違我國的基本道德觀念，是否有損我國的重大利益。由此可見，法院地由始至終都決定著該如何適用法律，最后限制了法院地法的適用也是法院地自行的選擇，這種法院地的意思自治充分體現了內國的主權效力。

綜上所述，主權原則與法院地法的限制其實并不沖突，在采取折中的方式去適用法律可以分為兩步：首先，程序問題適用法院地法，以此使主權原則貫穿整個涉外民商事法律案件；其次，客觀公允的選擇法律，經過沖突規范的指引，當適用法院地法時適用法院地法，當適用外國法時不能找各種不合理的借口排除該外國法的適用，給予法院地法與外國法平等的適用機會，以達到兼容內國主權效力與國際本位理念的效果。

（三）關于實踐性問題的解決

法院地法適用的最大弊端是會導致“Forum shopping”現象的出現，“Forum shopping”是指基于涉外民商事管轄的積極沖突，根據眾多連結點的指引，而從中選擇一個對自身最為有利的法院進行起訴，從而使對方蒙受不利的行為。當然，趨利避害的行為可以理解。但是，如果進行法院的挑選意圖規避的是內國法時，任由當事人進行法律規避而不適用應當適用的內國法律，那么會有損內國主權下的司法管轄權，理論上是不尊重內國法律的，而在實踐中也是會被法院地否定的。而如果規避的是外國法時，早期的國際私法立法和判例一般不考慮規避外國法的情況〔9〕。而晚近的做法是無論當事人進行規避的是內國法還是外國法，都一律予以否定。否定法律規避的效力后，適用被規避的法律是一個通常的做法。這也是充分符合我們的折中化理念的做法，不強制適用法院地法，保障了內外國法律平等得到適用。

在雙邊沖突規范中，系屬公式并沒有明確的內外指向，必須結合具體的涉外民商事法律關系，根據該具體法律關系中的連結因素來確定適用的是內國法還是外國法。在不考慮各國沖突法規則的差異的情況下，只需要按照法院地的沖突規則進行法律選擇，公平的保證內外國法律的適用的機會。

采用公共秩序保留從而強行適用內國法是一種常態。例如我國《涉外民事關系法律適用法》第五條①，在這種情況下，我國的法律適用法規定的是直接適用我國法律。然而，直接適用我國法律來審判涉外案件，固然發揮了主權權力，保護了我國的公共利益，但難免受國際社會的指責，較為穩妥的做法是不全面拒絕該外國法律的適用，只對適用的結果會損害我國公共利益的那部分外國法律予以排除適用，而對其它適用結果并不觸及我國公共利益的部分予以正當適用，而不應該對其適用進行限制。這樣，既可以保證內國的主權效力，有符合國際社會交往的秩序，對法院地法進行了合理適當的限制，無疑是符合當今全球化與主權國家林立的現狀的。

外國法的查明是進行法律適用一個重要的環節。在經沖突規范指引后確定了一個法律之后，如果是應當適用法院地法，那么就可以直接適用法院地法，如果是指向一個外國的法律，而國際上主權國家那么多，法律規范也是浩如煙海，在當前的國際交往程度上不可能每次都能查詢到一具體涉外民商事案件應當適用的法律，用法院地法作為一個兜底來取代應當適用卻不能查明的外國法是各國的通常做法。但這樣無疑還是會給法院地法蒙上一層不好的色彩。在我們的折中化理念中，應當是不偏不倚的，因此，還需要去尋找其他方法避免偏重于法院地法。在目前的實踐或立法中存在的幾種方法無疑是非常符合折中化理念的：適用與本應適用的法律類似的法律、根據輔助性連結因素重新選擇準據法、適用與當事人具有最密切聯系的法律或適用一般法理進行裁判。在經過以上各種方式仍然不能查明外國法時，又不能駁回當事人訴訟請求不進行裁判，最后再推定外國法與法院地法相同并適用法院地法〔10〕，以此來保障法院地法的屬地效力以及保障當事人法律關系狀態的確定性。經法院地法的沖突規范指引后，如果是外國法作為準據法，其外國法的適用是否包括該外國法的沖突規范會引發反致、轉致的問題。而在我國的立法與實踐是不承認反致與轉致的，這樣既保證了法律關系的確定性又省時省力，也保障了法院地法的沖突規范的確定效力，又給予了外國法適用的機會，也是符合我們折中化理念的。

四、結語

根據上述的論述可知，法律適用的地域性特征是源遠流長的，正是地域性的歷史基因使法院地法的適用一直處于優勢地位，在主權原則為基礎而構建的當今國際社會更是加強了法院地法的這一優勢地位。然而經過我們的論證可以知道，在經濟全球化的今天，主權原則下的絕對屬地效力是行不通的，國家是國際社會的成員這個事實限制了國家的行動自由〔11〕，會阻礙國際民商事關系的正常交往，是逆全球化進程不符合時代發展要求的。而當今的全球化水平又不足以使各國完全出于國際利益去制定適用法律，主權國家才是國際上的重要主體。因此，我們的涉外民商事法律適用既要照顧到時代的國際化特征，又要充分尊重保障主權國家的民族國家利益，應當綜合的采用主權原則下的屬地性與國際視角的共生性相結合的優勢互補的方式來適用法律，即本文所提倡的折中化理念。在這一理念下，我們尊重了各國立法、司法的主權，尊重了不同國家法律的差異性，尊重各國法律的不同，真正尊重各國主權又符合國際正常交往的需要。最后，可以得到的結論是：我們在法律適用中既可以保證內國主權的權能，又能合理限制法院地法的適用，以此尊重外國私法在涉外民事法律關系中的域外效力，內國法的屬地效力與外國法的屬人效力，在國際化時代是不矛盾的，互相的接納合作既符合國際私法的維護和促進國際民商事交往發展的原則，又能互相擴大自身法律適用的地域范圍，以此可以促進國際民商新秩序的發展。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕〔4〕王藝.法院地法擴大適用探因--中、美兩國比較〔J〕.現代法學，2015，（03）.

〔2〕李雙元，蔣新苗.國際私法學案例教程〔M〕.北京：知識產權出版社，2012.

〔3〕趙相林.國際私法〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2014.

〔5〕袁發強.法院地法適用的正當性證成〔J〕. 法學論壇，2012.

〔6〕李雙元.國際私法〔M〕.北京：北京大學出版社，2014.

〔7〕李雙元，鄧杰，熊之才.國際社會本位的理念與法院地法適用的合理限制〔J〕.武漢大學學報：社會科學版，2001，（05）.

〔8〕翟中鞠，屈廣清.“程序法適用法院地法”原則之局限與克服〔J〕.法商研究，1998，（4）.

〔9〕沈娟.法院地法的縱與限--兼論中國國際私法的態度〔J〕.清華法學，2013，（04）.

〔10〕歐福永.論外國法無法查明時的法律適用問題〔J〕.西南政法大學學報，2007，（05）.

〔11〕〔德〕奧本海.奧本海國際私法（第1卷第1分冊）〔M〕.北京：中國大百科全書出版社，1995.

〔責任編輯：侯慶?！?/p>