企業解除違紀職工勞動合同的風險防范

孫立如

摘要：近年來發生的企業以“嚴重違紀“為由解除職工勞動合同的爭議中，企業的敗訴率居高不下。究其原因主要在于：規章制度不健全，處理職工無依據；將制度束之高閣；規章制度不符合法律規定的要件；解除合同的證據不足以及解除程序不合法等。針對上述問題，筆者建議采取如下措施防范企業風險：樹立依章管理的理念，摒棄”人治“的觀念；制定規范合法的用人單位規章制度；細化規范規章制度；加強對基層干部的培訓及規定完善的解除程序等。

我國的《勞動合同法》于2018年1月1日起開始實施，《勞動合同法》第三十九條規定：勞動者嚴重違反用人單位規章制度的，用人單位可以解除勞動合同。這是以違紀為由解除職工勞動合同的法律依據，但勞動合同法實施十余年來，企業以此解除職工的勞動合同引發的勞動爭議，敗訴的比例居高不下。本文擬就企業敗訴的原因進行分析，并提出風險防范建議。

一、企業敗訴原因分析

（一）規章制度不健全，處理職工無依據

有企業問：我公司是新成立的，規章制度還沒有建立起來呢，我們能依據“嚴重違反用人單位規章制度”解除職工的勞動合同嗎？試問一下：你公司都沒有制度，憑什么說職工違反了規章制度呢？那不是欲加之罪何患無詞嗎？以此解除職工的勞動合同，必須有制度在先。

（二）將制度束之高閣，解除職工的勞動合同全憑領導一句話，隨意性很強

由于用人單位單方解除勞動合同會直接影響勞動者的基本生活，故為了避免用人單位濫用單方解除權，《勞動合同法》和《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》對用人單位解除勞動合同的情形和程序都做出了明確規定，但在有些單位，往往是領導一句話：“這個人我不想看見他了，請你讓他立刻走人”，給HR下命令，解雇職工，這樣的“人治”的解雇方式，到了仲裁或法院企業100%的敗訴。

還有的企業，規章制度簡單、可操作性差，對違紀沒有分級。按《勞動合同法》的規定，嚴重違反規章制度的用人單位才可以解除勞動合同，這里面強調的是“嚴重”二字，但很多企業，規章制度沒有分級，對什么是一般違紀、什么是嚴重違紀根本沒有界定，導致發生爭議時，企業無法認定職工的行為是嚴重違紀還是一般違紀，最后敗訴。

（三）解除勞動合同的制度依據不符合法律規定的要件

《勞動合同法》第四條規定：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定?！萌藛挝粦攲⒅苯由婕皠趧诱咔猩砝娴囊幷轮贫群椭卮笫马棝Q定公示，或者告知勞動者?！蛾P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題》的解釋第十九條規定：“用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據”。因此，合法、民主程序、公示告知是規章制度有效的三個要件。但許多用人單位的規章制度不符合這三個要件，主要反映在以下幾個方面：

1、隨心所欲地制定規章制度，沒有經過民主程序

有些企業根據老板的喜好，隨心所欲地制定自己需要的規章制度，有職工將其稱為“即興的規章制度”，即老板一拍腦袋的決定就成為企業的規章制度了。這樣的規章制度的顯著特點就是隨意性、即時性，即：要處理職工了，認為需要這樣的制度，老板一言就決定了這個規章制度，即時生效并執行。不符合規章制度制定的程序要件之一民主程序要件。

2、規章制度的內容違法

規章制度內容合法是其有效的首要條件，但許多單位的規章制度內容的隨意性也很強，如規章制度規定：“員工入職一年方可享受婚喪假”“年休假根據職工在本單位的工作年限來確定，每在單位工作滿一年，享有一天的年休假”等等。還有諸如對員工的罰款的制度等等，這些都是違法的，根本不能作為處理職工的依據。這些制度依據到了仲裁庭或法庭，因為其內容違法，不能作為處理職工的依據而導致企業敗訴。

3、規章制度沒有向職工公示或告知

有些用人單位，規章制度制定出來僅在公司經理辦公會上告知一下各位領導，沒有告知職工，但一旦職工違反了，則拿出來按制度處罰職工，沒有履行對職工的告知程序。還有的單位，規章制度告知了職工，但是公示告知的程序和方法不當，以致一旦發生爭議打到仲裁或法院，職工否認知曉規章制度，企業又沒有有力的證據證明規章制度已告知職工，最后導致企業敗訴！

（四）企業缺乏證據意識

企業以嚴重違反規章制度解除職工的勞動合同，需要用人單位舉證職工嚴重違反規章制度的事實，但在實踐中，很多用人單位發現了職工違紀的事實，但卻沒有固定證據，造成一旦到了仲裁庭上舉證不能，承擔不利的后果。

再如：有些用人單位有考勤制度，對各種考勤項目都有相應的標識，但在部門執行時，沒有嚴格按考勤標識記錄考勤，最后造成仲裁或訴訟時企業舉證不能，承擔敗訴的法律后果。

（五）部門經理法律意識差，隨意解雇職工

有的單位，部門經理遇到了問題員工，一句話：你明天不用來上班了，工資給你發到月底，你自己辭職就行了。結果是到了月底，工資也給員工發了，員工并沒有辭職，反過來要求上班，部門經理不讓員工上班，實際上構成了變相解雇職工。等到部門經理自己解決不了了，部門經理這時候找到人力資源部，往往在這個時候員工已經申請了仲裁，告單位違法解雇。

（六）解除職工勞動合同程序不合法

按《勞動合同法》第四十三條的規定：用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。這是對用人單位單方解除勞動合同的程序性要求，但有些用人單位忽視了這個程序性的要求，導致敗訴。

另外，還有些用人單位，對于長期曠工的職工解除其勞動合同，只在單位的公告欄中發一個解除勞動合同通知書，沒有將解除勞動合同通知書送達職工，這樣的解除，到了仲裁或法院被認定為無效，從而導致企業敗訴。

二、防范風險建議

（一）樹立依章管理的理念，摒棄“人治”的管理理念

現代的法律環境下，對用人單位提出了依法管理的要求，因此，企業必須樹立依章管理的理念，完善用人單位的規章制度?！昂玫慕浝砣四弥贫日f話”，用人單位的規章制度是用人單位的“法”，它既是勞動者的行為規則，也是用人單位的管理規則，要依“法”辦事，首先就要有“法”可依。這就要求單位必須有完善的規章制度，不要拿單位領導人的話當作單位的規章制度。

（二）制定完善、規范、合法的用人單位的規章制度

1、從制定主體上保證規章制度的合法性

僅從勞動法的規定來看，規章制度的制定主體是用人單位。那么，這里的用人單位實際上是個抽象的概念，到底誰是單位規章制度的制定主體呢？公司的意思機關應該是公司規章制度的合法主體。即勞動規章制度制定主體應是用人單位行政系統中處于最高層次、對單位的各個組成部分和全體職工有權實行全面和統一管理的行政機構，并由其代表用人單位制定并以用人單位名義頒布實施。用人單位其他管理機構，不具有勞動規章制度的制定主體資格，只能參與勞動規章制度的制定活動。比如公司某個部門制定并以部門名義發布的規章制度則存在著法律效力風險，因此，即使是部門制定的只適用于本部門的規章制度，其發布主體也應是單位，而不能以本部門的名義發布。

2、從內容上保證規章制度的合法性

規章制度的內容不得與法律相抵觸。即涉及勞動者權益的規定必須是在遵守法律、行政法規的基礎上制定的，如工資、工時、社會保險、獎懲的規定等，都必須合法。

3、從制定程序上保證制度的合法性

程序的合法性，主要指的是規章制度的制定過程要走民主程序。按照最高人民法院的司法解釋的規定，企業規章必須經過職代會或職工大會及法律規定的其他民主形式通過。如果沒有經過民主程序，企業規章不具備法律效力。勞動合同法》第四條規定：用人單位在制定、修改或者決定有關直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體員工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表大會平等協商確定。即《勞動合同法》規定的民主程序就是職工代表大會或職工大會討論拿方案，與工會民主協商。實踐中有的單位沒有職代會和工會，因此，民主程序的形式多種多樣，如：向職工發放《某某制度員工征求意見表》，通過回收意見表來聽取職工的意見。再如：分部門討論，并制作記錄，交HR匯總的形式征求意見。

提醒大家注意的是：所有的民主程序都要保留證據。

4、一定要向職工公示或告知規章制度

如果說司法實踐中對民主程序的要求還不夠嚴格的話，對公示告知的要求是非常嚴格的。因此，企業必須保證涉及職工切身利益的規章制度向職工公示或告知！如何公示或告知呢？筆者建議采用如下方法：

（1）規章制度作為勞動合同附件法

直接將規章制度作為勞動合同的附件，在勞動合同中?？罴s定“勞動者已經詳細閱讀并愿遵守用人單位的《勞動規章制度》”，讓勞動者在勞動合同上簽字。

（2）簽領法

將規章制度以手冊形式發給員工，交由員工簽領閱讀，并且在簽領閱讀后簽字確認。用人單位應保留規章制度的發放證據。

（3）培訓法

對員工進行規章制度的培訓，并由員工在有培訓內容的記錄上簽字確認。

（4）考試法

企業可以就規章制度的內容出一份試卷，讓員工答卷，然后保留試卷，作為向員工公示過的證據。

建議用人單位盡量避免如下的公示方法：公告欄公布、電子郵件公布等，主要是因為這些方式將來發生爭議時單位舉證比較困難。

（三）細化、規范規章制度

按《勞動合同法》的規定，只有“嚴重”違反規章制度的，用人單位才可以解除職工的勞動合同。因此，單位的規章制度必須細化，對什么是嚴重違紀、什么是一般違紀應結合用人單位的實際情況做出明確的界定。在違紀程度的界定特別是嚴重違紀程度的界定上盡量使用客觀的數字說明、描述相應的行為。如不要使用“經常曠工”為嚴重違紀行為，而應使用“一個工資支付周期內累計曠工三天”為違紀行為等。其次，對“嚴重”程度的界定應當具有合理性。如若勞動者的違規行為明顯較輕，并未達到一般意義上的“嚴重”程度，即使規章制度有明確規定，該規定也因不具有合理性和對勞動者不公平而無效。

（四）樹立證據意識

發生了勞動爭議案件，證據就是能否勝訴的關鍵，“舉證之不能，敗訴之所在”。因此，企業的各級管理人員一定要強化證據意識。特別是中層部門經理，因為發生嚴重違紀的情況時一般情況下HR都是不在場的，只有部門領導在場，因此，部門領導能否固定證據對案件的成敗影響很大！

（五）加強對部門經理等中層干部的培訓

實踐證明，以違紀解除職工的勞動合同之所以發生爭議，往往是部門經理一句話造成的。有的部門經理發現職工有違紀行為甚至看著職工不順眼，就一句話：你明天不用來上班了，你被解雇了！這極易引發勞動爭議。因此，加強對中層干部的培訓，使其樹立依法管理的意識、證據意識，保證單位以嚴重違紀解除職工勞動合同的合法性。

（六）規章制度中一定要規定解除勞動合同的程序

1、規定解除勞動合同的具體步驟及行使解除權的主體

單位規章制度中一定要規定解除違紀職工勞動合同應由單位的哪一個部門提出，哪一個部門審批，哪些部門配合，要給出清晰的具體的流程！避免部門領導濫用解除權。

2、要把解除理由事先通知工會

法律僅賦予了工會知情權和非法解雇的監督權，《勞動合同法》第四十三條明確規定，用人單位單方解除勞動合同，應事先把理由通知工會。如果未提前通知工會的，也屬于違法解除勞動合同。所以，用人單位以此解除勞動合同，一定事先把理由通知工會，并保留相應的證據。

3、用人單位一定要將解除勞動合同通知書送達職工本人

實踐中因解除勞動合同發生的爭議，企業敗訴的原因是因為沒有把解除通知送達職工的案例屢見不鮮。如果《勞動合同通知書》送達的程序存在瑕疵，將致使解除不發生法律效力。許多用人單位在向員工出具《解除勞動合同通知書》時，常遇到一些員工以種種理由拒絕接收或雖收取文書但拒絕在回執上簽字致使解除勞動合同文書無法送達本人的情況。如何將《解除勞動合同通知書》有效送達勞動者呢？筆者建議如下三步走：

第一步：直接送達。首先，應采取直接送達的方式，將《解除勞動合同通知書》當面送交本人，若本人拒絕簽收或直接送達有困難，則應將當面送達的情況做出書面說明，以保留證據。如果員工不在公司，用人單位還可以派人根據員工確認的聯系地址直接送達。但需要注意的是，去員工的住址送達時，必須要有證人一同前往，這個證人可以是工會委員。如果員工本人不在家，也可以請員工同住的成人直系親屬簽收。

第二步：郵寄送達。直接送達被拒收，或者無法直接送達，應采取郵寄送達方式，最好通過郵局以特快專遞的方式，向員工寄送《解除勞動合同通知書》。在快遞單上必須寫上送達的內容是什么。提醒大家需要保留已送達或被拒收的證據。若郵件被退回未能送達，則人力資源部應將退回的信件完整保存，這是一份十分重要的未郵寄送達的證據。

第三步：公告送達。只有在受送達職工下落不明，或者用直接送達、郵寄送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。能用直接送達或者郵寄送達而未用，直接采用公告送達，視為無效，不發生解除勞動合同的法律效力。采取公告的方式，自發出公告之日起，經過60日，即視為送達。

綜上，充分的事實依據、確鑿的法律依據、完善規范的規章制度、合法有效的送達程序可以保證企業在以“嚴重違紀”為由解除職工勞動合同的爭議中處于不敗之地，也保證了職工的合法權益。

參考文獻

[1]沈斌倜：“辭退勞動者勿踩雷，載《工友》2016年第3期。

[2]徐朋基：“關于公司運用“嚴重違紀”條款單方解除勞動合同的風險防控”http：//www.lawtime.cn/article/lll104570774104575868oo314726