民事執行前和解問題探討

何曉航

【摘 要】對于執行前和解問題探討，來源于筆者親辦之一民間借貸案件，筆者作為被告方代理人，一審判決全部支持原告訴訟請求，之后我方提起上訴，在上訴過程中雙方達成和解，但和解內容因技術問題，人民法院不同意制作調解書，為更好化解本糾紛，維護當事人權益，在上訴中，被告撤回上訴，雙方履行達成之和解協議。此時，形成一個局面，一審判決對被告非常不利，現撤回上訴后，一審判決生效，但雙方達成和解協議，一定意義的私權上否定了一審判決效力。類似此種具有生效法律文書，但尚未進入執行程序，雙方達成和解的階段即為執行前和解。

【關鍵詞】民事執行;和解;調節

一、和解與調解的區別：

和解：指平息紛爭，重歸于好。今法律上指當事人約定互相讓步，不經法院以終止爭執或防止爭執發生。調解：指雙方或多方當事人就爭議的實體權利、義務，在人民法院、人民調解委員會及有關組織主持下，自愿進行協商，通過教育疏導，促成各方達成協議、解決糾紛的辦法。

兩者之區別，第一、時間不同，和解主要是經過私立救濟來解決，調解時經過一定機關、組織進行處理，而訴訟中的和解即人民法院不出具法律文書，雙方當事人自行平息紛爭，訴訟中的調解時經過人民法院出具法律文書，平息雙方當事人紛爭（本文涉及之調解特別在人民法院主持下進行的調解）。和解貫穿于整個紛爭的發展過程中，發生、爆發、訴訟、執行。調解發生在紛爭爆發，訴諸法院，執行之前。第二、法律效果不同，和解不需要一定機關、組織出具相應法律文書，不具有強制執行力，只有具有可訴力，調解需要人民法院出具調解法律文書，具有強制執行力。第三、主體不同，和解可以是糾紛雙方，非糾紛方也可以參與，而調解必須是訴訟當事人。第四、程序不同，和解沒有相應的法律途徑，可以隨當事人完全意思自治。調解卻必須經過人民法院，在人民法院主持下進行，并依據法定之程序，達成之調解內容也必須不違反法律之強制規定，不損害他人利益。

二、執行和解與執行前和解區別：

（一）民事執行概念：民事執行，是指人民法院依照法定的程序，采取法定的執行措施，強制義務人履行已經發生法律效力的人民法院的民事判決、裁定或其他法律文書所確定的義務的活動。

（二）執行和解：是指在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記人筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。和解的內容，可以是一方自愿放棄一部分或全部權利，也可以是一方滿足另一方的要求，還可以是雙方都作一些讓步。和解雖然發生在雙方當事人之間，是雙方自己的事，但也要符合一定的條件，即這種和解必須基于雙方當事對雙方當事人達成的和解協議，人民法院執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方簽名或蓋章。

（三）執行前和解：指在生效法律文書執行前，如果債權人與債務人達成和解協議，變更生效法律文書的內容。

（四）執行前和解與之執行和解的區別：首先，發生時間不同。兩個時間節點，即法律文書生效及申請執行。在法律文書生效未進入執行程序達成和解為執行前和解，在法律文書生效進入執行程序后達成和解。其次、法律后果不同根據“《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第266條規定：一方當事人不履行或者不完全履行在執行中自愿達成的和解協議，對方當事人申請執行原生效法律文書的，人民法院應當恢復執行，但是和解協議已履行的部分應當扣除。和解協議已經履行完畢的，人民法院不予恢復執行?！奔磮绦兄泻徒獠⒉荒芴娲Х晌臅鴥热?，即執行中和解協議不具有強制執行力，不履行產生的后果是恢復強制執行原生效文書內容。而執行前和解，雙方達成的和解協議是在文書生效后，根據民事訴訟法的規定，生效的法律文書有一個申請執行的期間，此期間為除斥期間，在此期間，當事人皆可按照文書內容申請強制執行。那此和解協議如何處理？在現有法律都沒有明確規定，而根據“《最高法因當事人達成和解協議致使逾期申請執行問題的復函》（[1999]執他字第10號）《最高人民法院（2002）民四終字第10號民事裁定書》《最高法當事人對人民法院生效法律文書所確定的給付事項超過申請執行期限后又重新就其中的部分給付內容達成新的協議的應否立案的批復》[2001]民立他字第34號”等系列答復及公布之案例，最高法觀點可以概括為：雙方當事人可以依據和解協議另行起訴，因為和解協議是雙方形成的新法律關系，那么依據此和解協議，當事人可以直接提起訴訟，因此此和解協議具有可訴性。（既然具有可訴性，在涉及此類案件中，律師應當充分考慮事后風險，設計一份具有高價值防范的和解協議）

具體到實踐當中，執行前達成的和解協議，一般分為以下幾類：1、一審判決后，一方上訴，考慮到二審風險及執行風險，雙方達成和解，但二審中因某原因法院不能出具調解書，故而上訴人撤訴，一審文書生效，雙方達成一份變更文書內容的和解協議;2、二審判決文書生效，申請執行前，考慮到執行風險，雙方達成變更文書內容之和解協議;3、一審、二審調解書生效，申請執行前，考慮到執行風險，雙方達成變更文書內容之和解協議。

以上情況，達成之和解協議一般是有利于債務人，因為文書已經生效，說明債權人對于文書內容滿意，但是實踐中因為執行風險，為保障債務履行，減少損失，債權人做出讓步，雙方達成新的和解內容。

那么執行前和解，雙方履行中又可能出現：1、履行完畢債權人反悔，要求增加債務或變更債務內容;2、未履行完畢債權人反悔，要求增加債務或變更債務內容;3、債務人未按協議履行，要求減少債務或變更債務內容;對于上述第3種情情形，比較容易處理，因為和解協議部具有強制執行人，既然債務未按協議履行，債權人根據《民事訴訟法》第二百零七條“一方當事人不執行前和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行”規定直接依據生效文書內容申請強制執行即可。對于債權人反悔之情況即第種情形，債務已經履行完畢應當依據《最高人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第87條之規定“當事人之間達成的和解協議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執行結案處理?！贝藯l規定未區別執行前和解及執行和解，說明兩種和解方式都可以依據該規定進行處理。最后，對于未履行完畢，債權人反悔即第2種情形，因現行法規中未有任何規定涉及，目前只能在債權人反悔后申請強制執行中，依據和解協議對債權人提起訴訟，（此時就需要考量當初設計之和解協議是否嚴謹，能否維權）。當然，對于此種情況，有觀點認為，賦予債權人執行抗辯權，當債權人反悔后，進入執行程序，債務人可以依據和解協議提出抗辯，要求按和解協議履行。筆者對于此種觀點，不贊成。主要是和解協議不具有強制執行力，若賦予債務人抗辯權，即代表賦予和解協議具有強制執行力，如此一來，完全顛覆《民事訴訟法》之規定，執行中和解協議都不具有強制執行力，執行前和解協議也不應該具有強制執行力，強制執行力只能是生效之法律文書賦予。至于債務人救濟途徑，還是回歸另訴之路，若和解協議考慮周全，設計完整，也能約束債權人守約。

綜上，對于執行前和解，因現行規定涉及較少，所能查閱到的也只有零星規定及分散案例，本文也只能管中窺豹，結合自身些許感悟及實踐經驗羅列上文。