多次型加重犯未遂的認定

田恬

摘 要：多次型加重犯是同種數罪通過法律擬制手段將其作為一罪并加重處罰的犯罪類型。在理論與實踐中，對于多次型加重犯是否存在未遂形態，存在論與否定論的觀點一直爭論不休。在具體的司法認定中，多次型加重犯的“次”應以獨立追究刑事責任為標準，并結合包括未遂情節在內的影響行為違法性的主客觀因素對其可罰性進行判斷。在部分行為既遂、部分行為未遂的情形中，應從刑罰裁量“面”與“點”的雙重視角切入來認定。部分行為未遂的事實作為酌定量刑情節，應參考《刑法》第23條之規定，劃定從寬裁量之“面”，在此基礎上，應遵循部分至整體的思路，綜合考慮從寬之“點”。

關鍵詞：多次型加重犯;未遂形態;酌定量刑情節;刑罰裁量

中圖分類號：DF611 ?文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.03.10 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

多次型加重犯是指我國《刑法》及相關司法解釋規定的，將“多次”實施同種犯罪行為在法律上擬制為一罪并提高法定刑檔次的犯罪類型。根據《刑法》中“多次”的定罪量刑作用不同，可將具有“多次”的規范劃分為“構成要件的多次”（又稱為“多次犯”）、“數額（數量）累計載體的多次”以及“法定刑升格條件的多次”。多次型加重犯即“法定刑升格條件的多次”，其以每次行為均構成犯罪作為必要條件。主導“多次”犯罪的犯罪意圖應具有獨立性，基于同一或者概括故意實施多次犯罪的連續犯以及基于一個犯意對同一地點多人實施犯罪的情形均不屬于多次型加重犯的范疇。我國1979年《刑法》中并未將多次實施犯罪行為作為加重法定刑的適用條件，其后經過單行刑法或者補充規定等方式得以補充，并在1997年《刑法》中最終得以確立。隨著刑事法治發展的需要及社會治安形勢的變化，多次型加重犯的立法形勢逐漸呈現出擴張趨勢。據不完全統計，我國現行《刑法》中多次型加重犯的相關罪名已達14個。

多次型加重犯是否存在未遂形態以及當多次犯罪中犯罪行為出現部分既遂、部分未遂時應該如何處理，是困擾學界與實務界老而彌新的問題。之所以稱其是一個老而彌新的問題，主要是因為：一方面，多次型加重犯以及其上位概念情節加重犯的未遂形態相關爭議由來已久，但仍未達成統一認識;另一方面，由于學界與實務界的相關爭議懸而未決，導致相似案件之間呈現出較大的量刑差異在“中國裁判文書網”數據庫中，筆者以“多次搶劫”“未遂”為關鍵詞，對2014年至2018年（截止至2018年7月24日）全國基層人民法院審理案件進行檢索，共收集到438份一審刑事判決書。之所以選擇基層法院的判決書作為本文實證研究的統計樣本，是因為統計樣本的核心目的之一是考察犯罪未遂形態對量刑的影響情況，尤為關鍵的問題是是否可適用“減輕”的從寬幅度，而此類判決主要集中在基層法院。在筆者檢索到的438份文書中，去除42份關聯性不大的判決書，共獲得358份判決書。鑒于收集到支持多次型加重犯未遂形態否定說的判決書僅分布在“搶劫3次”的情形中，故本文選取“搶劫3次”的128份判決書;而在“搶劫3次”的判決書中，支持否定說的判決書僅覆蓋“2次既遂1次未遂”的情形（共包括5種情形，即“2次既遂1次未遂”“1次既遂2次未遂”“1次既遂1次未遂1次中止”“1次既遂1次未遂1次預備”“2次未遂1次預備”），故抽取符合“2次既遂1次未遂”情形的110份判決書。在110份判決書中，支持多次型加重犯未遂形態肯定觀點的判決，最高判處被告人15年有期徒刑，并處罰金180000元。（參見：（2014）青刑初字第0105號刑事判決書.）;最低判處被告人3年2個月有期徒刑，并處罰金5000元。（參見：（2014）什邡刑初字第237號刑事判決書.）支持多次型加重犯未遂形態否定觀點的判決，刑期均在10年有期徒刑以上，最高判處被告人10年6個月的有期徒刑，并處罰金30000元（參見：（2014）永法刑初字第00360號刑事判決書.）最低判處被告人10年有期徒刑，并處罰金2000元。（參見：（2016）川0104刑初75號刑事判決書.）因個案的量刑情節比較復雜，為凸顯犯罪未遂這一情節對判決的影響程度，故抽取量刑情節少的案件進行橫向對比。支持否定觀點的判決至少包含“坦白”“犯罪未遂”這2個量刑情節，故抽取僅具有“坦白”“犯罪未遂”量刑情節的判決書21份。通過橫向對比，持不同觀點的判決中，相似案件量刑差異最高可達6年10個月有期徒刑。（參見：（2016）川0104刑初75號和（2014）什邡刑初字第237號刑事判決書.）;最低達1年有期徒刑（參見：（2014）永法刑初字第00360號刑事判決書和（2015）惠刑初字第166號刑事判決書.），從而可能導致“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”的追求難以實現，也有悖于“正確定罪、準確量刑”的司法裁判目標。因此，多次型加重犯未遂形態的司法認定是一個極具研究價值和亟待解決的問題。

一、多次型加重犯未遂形態的認定爭議 ?綜觀多次型加重犯中部分行為未遂、部分行為既遂情形的司法認定，主要存在兩方面的問題：一是多次型加重犯未遂形態在存在論上的問題，即多次型加重犯是否存在未遂形態;二是存在論爭議的延伸——多次型加重犯未遂形態在處罰論上的困境，其中，處罰論以多次型加重犯中單次行為的形態與部分行為未遂時如何裁量的問題最為突出。

（一）多次型加重犯是否存在未遂形態

對于多次型加重犯是否存在未遂形態的問題，目前學界與實務界未形成統一的認識，存在肯定論與否定論兩種觀點。持肯定論的學者認為，犯罪構成分為獨立的犯罪構成與派生的犯罪構成。獨立的犯罪構成是指“刑法條文對具有通常社會危害程度的行為所規定的犯罪構成”;派生的犯罪構成是指“以獨立的犯罪構成為基礎，具有較重或較輕社會危害程度而從獨立的犯罪構成衍生出來的犯罪構成”[1]。循此邏輯，多次型加重犯屬于派生的犯罪構成，因多次犯罪行為導致違法性提升，從而在量刑上有別于獨立的犯罪構成 參見：宣炳昭，黃志正.犯罪構成與刑事責任——刑法學研究綜述[M].北京：中國政法大學出版社，1993：40-41.。符合多次型加重犯的加重情節，其中一次或者數次犯罪行為未達到既遂形態，應當適用升格的法定刑檔次，再按照總則的規定對“多次”犯罪行為酌情從寬處罰 參見：馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學出版社，1999：328-329.轉引自：盧建平，趙康.“多次搶劫”中“搶劫”的犯罪形態[J].人民檢察，2016（1）：11-16.。

否定論則認為，相比某一犯罪的基本犯罪構成，加重犯的構成特征是在基本構成基礎之上，出現了不能包含在基本構成條件之內的法定嚴重后果或者情節。此一加重情節或結果的有無，只是加重犯成立與否的條件。由于加重犯的犯罪特征，它只存在構成與否這一種犯罪形態，而無犯罪未遂、中止等未完成形態存在的余地 參見：高銘暄.刑法學原理[M].北京：中國人民大學出版社，1993：276-277.。還有相似的觀點認為，加重情節不是構成要件而是量刑情節，加重犯系“‘基本犯犯罪行為的既未遂+‘加重情節（加重結果）具備與否”的結構 參見：于志剛.犯罪停止形態中基本犯與加重犯的關系[J].中國刑事法雜志，2009（1）：17-25.，有此結果或情節就構成并完備了加重犯的要件，無此結果或情節就構成基本犯而根本不成立加重犯”[2]，否定其犯罪未完成形態的存在。有別于全面否定法定刑升格條件存在未遂形態的觀點，區分說則認為，我國《刑法》中設立的法定刑升格條件應區分加重構成與量刑規則?！啊缎谭ā贩謩t條文因行為、對象等構成要件要素的特殊性使行為類型發生變化，導致違法性增加并加重法定刑時，才屬于加重的犯罪構成?！盵3]而例如“首要分子”“數額較大”“情節嚴重”“多次”等升格條件因不表明違法行為類型的變化，故只能認定為量刑規則。而就量刑規則而言，其只涉及具備與不具備的問題，并不涉及未完成形態的問題。

（二）多次型加重犯中“次”的犯罪形態

在多次型加重犯中，單次行為需要達到犯罪成立的違法程度。雖然在未完成形態體系中，犯罪預備行為已經為犯罪的實施創造便利條件，對法益構成危險，原則上具有可罰性。但是通常而言，因犯罪預備行為直接產生法益侵害的緊迫性低，為警惕多次型加重犯的處罰范圍過寬，預備行為通常不納入“多次”的累計。然而，由于犯罪未遂形態已經進入了犯罪實行階段，對法益已經產生了現實、緊迫的危險，因此在多次犯罪中存在未遂形態犯罪時，就需要討論對其如何進行合理處置的問題。

對于未遂行為是否可算作“多次”中的一次行為，基于對設立多次型加重犯立法目的與刑事政策的考量，學界出現了不同觀點。以典型的“多次”搶劫為例，有學者認為，立法規定的側重點不是在于多次搶劫行為客觀上有多大的危害，而是基于多次搶劫行為人主觀惡性較大……構成犯罪的行為是否達到搶劫既遂狀態[4]，都應算作“多次”中的一次搶劫行為。立法者規定多次搶劫的要旨，顯然是犯罪行為的次數，而非犯罪行為的形態，因此，犯罪未遂不影響多次搶劫的認定[5]86。與上述觀點相反，有學者則認為，多次搶劫不應包括搶劫預備、搶劫未遂的情形，因為“多次搶劫”作為搶劫罪的加重犯，應該從嚴掌握其適用條件，搶劫預備雖然也可能構成犯罪，但畢竟未著手實行，搶劫未遂雖已著手實行，但同搶劫既遂相比危害性還是要小一些[6]。所以，處于未遂形態的搶劫行為不應作為“多次”中的一次犯罪。另外，還有折中的觀點，認為應當以行為人是否負刑事責任為基準，判斷行為是否納入多次的累計。

（三）“多次”行為中部分未遂的司法裁量

對于能否針對部分未遂行為適用未遂的從寬處罰規定，學界存在肯定適用、否定適用及限制適用三種觀點。同樣以“多次搶劫”為例，部分行為未遂時，持否定意見的觀點認為，由于“多次搶劫”本身沒有犯罪停止形態的問題，一旦構成“多次”搶劫，則直接適用“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產”的法定刑檔次，除了適用特殊減刑制度外，沒有從輕或者減輕處罰的依據和通道[7]。限制適用說在批判否定說可能造成罪刑極不適應的基礎上，提出對于“多次”搶劫未遂的成立應當從嚴把握，只有在多次搶劫中每次搶劫行為均未遂的情況下，才能構成多次搶劫未遂 參見：（2012）永刑初字第00577號刑事判決書;（2016）川0104刑初75號刑事判決書;（2014）杭余刑初字第1500號刑事判決書.。申言之，多次搶劫中部分行為未遂時只能以多次搶劫整體既遂論處，適用加重的法定刑檔次，并且不能因部分行為未遂獲得量刑上的從寬處罰。只有在多次搶劫中每次行為均處于未遂形態時，才可認定多次搶劫整體未遂，對行為人寬宥處理。目前，肯定說是實踐中的較為接受的觀點，即認可其中一次犯罪的未遂形態。裁判中通常列明數次行為中未遂的次數，并在最終判決中對部分犯罪適用未遂犯從寬處罰的規定 參見：（2015）東一法刑初字第1769號刑事判決書;（2015）鄂江漢刑初字第01562號刑事判決書.。

二、多次型加重犯未遂形態的認定規則 ?盡管理論界與實務界對“多次”犯罪未遂形態的處理不乏真知灼見，但是缺乏處理多次型加重犯司法適用困境的體系性見解，歸根結底是沒有形成一個統一的立場。當立場不一致時，則很難得出較為統一的解決方案。因此，解決多次型加重犯未遂形態理論與實踐中的困境，最根本的出路在于堅持統一的基本立場，并尊重我國設立多次型加重犯的立法精神，厘清成立犯罪未遂形態的基本前提，廓清“多次”中每次行為的構成條件，秉持刑罰裁量中的全面評價原則。

（一）厘清成立犯罪未遂形態的基本根據

判斷法定刑升格條件是否存在未遂形態，應當以符合犯罪構成要件基本品格為前提。申言之，符合犯罪構成的基本特征，是成立犯罪未遂的必要條件，當法定刑升格條件的犯罪構成基本特征闕如，則阻卻犯罪未遂的成立。這是因為：“犯罪構成是成立犯罪的標準與規格，有無犯罪構成或具有什么犯罪構成，說明犯罪與非犯罪、此罪與彼罪的界限?！?參見：高格.定罪量刑的理論與實踐[M].長春：吉林人民出版社，1994：122-124.因此，犯罪構成是犯罪成立之依據。犯罪未遂屬于未完成的犯罪，是因犯罪危害結果（狀態）的未得逞而形成的犯罪既遂構成要件特征的修正形態。我國《刑法》并未劃定犯罪未遂的處罰范圍，原則上對犯罪未遂均可進行刑事處罰。因此，犯罪未遂與犯罪既遂等犯罪形態是在構成犯罪的基礎上，也就是說，犯罪的未完成形態是在犯罪成立基礎之上對犯罪完成形態的修正，犯罪未遂形態的成立應當以符合犯罪構成要件的特征作為基本前提。

具體而言，作為（客觀）構成要件，這種品格集中表現在三個方面：第一，為行為違法性實質判斷提供根據，即通常情況下可“推定”行為具有違法性的機能（違法推定機能）;第二，劃定故意所需要的認識內容和意志內容范圍的機能（故意規制機能）;第三，與其他犯罪相區別，從而將犯罪予以個別化的機能（犯罪個別化機能） 參見：山口厚.刑法總論[M].付立慶，譯.北京：中國人民大學出版社，2018：26-27;陳興良，周光權，車浩.刑法總論精釋[M].3版.北京：人民法院出版社，2016：137-139.。此外，因為構成要件的基本特征符合性判定并非法定刑升格條件未遂形態判定的完整評價體系，成立犯罪未遂還需以犯罪未遂的立法規定為基本內容，具體評價應結合分則的具體規定與《刑法》第23條之規定進行綜合考察。忽視犯罪未遂的具體規定，將會造成理論與實踐的諸多困境 例如，眾所周知，間接故意犯罪與過失犯罪不存在未遂形態。然而，間接故意犯罪與過失犯罪均具有構成要件該當性，如果誤將“前提”作為判定的唯一標準，即會不當地擴大犯罪未遂的成立范圍，將間接故意與過失兩種責任形式的犯罪納入未遂的成立范圍，造成“未得逞”“意志以外”等犯罪未遂成立條件存在解釋論困境。關于《刑法》第23條基本內容的相關著述已相當豐富，故本文不具體展開。。

肯定說將符合犯罪構成作為犯罪未遂存在的前提條件是值得肯定的，但是，肯定說籠統地將加重或減輕的法定情節視為犯罪構成未免以偏概全。根據支持肯定說的相關文獻，加重犯是“一種在基本構成基礎之上又具備加重要件的相對獨立的犯罪形態”參見：周光權.犯罪加重構成基本問題研究[J].法律科學（西北政法大學學報），2001（5）：66-76.，從學理上說，加重構成存在未完成形態只需要判斷行為人著手實施了基本犯之行為并且具備了加重犯罪要件（加重因素），即可認為符合加重犯罪構成。加重構成具有獨立的構成要件，因此，其與基本犯一樣屬于獨立的犯罪。然而，以上結論難以適用于分則中特殊的加重情節。例如，一些罪名將“首要分子”作為法定刑的升格條件。按照理論上通說的觀點，“首要分子”不是不法的加重因素，亦非行為時需要具備的要素，行為人在實施行為時不需要認識到自己是首要分子 參見：柏浪濤.加重構成與量刑規則的實質區分——兼與張明楷教授商榷[J].法律科學（西北政法大學學報），2016（6）：52-62.。故而，“首要分子”不具備違法推定機能與故意規制機能，不滿足成立犯罪未遂形態的基本前提，因此，不存在犯罪未遂形態。

（二）以獨立追究刑事責任為標準

如何解構多次中的“次”以及單次犯罪是否受犯罪形態的限制等問題，對于劃定多次型加重犯的處罰范圍至關重要?？隙ㄕf、否定說抑或折中說對于犯罪形態的限定范圍不一。究其原因，主要在于對多次型加重犯加重處罰的根據以及未遂行為可罰性實質存在認識差異。比較來看，折中說以“可否單獨追究行為人的刑事責任”作為判斷“次”的標準，在一定程度上具有可取之處。

首先，雖然多次型加重犯的立法要旨是基于客觀違法性的提升，體現行為人反規范意識的階梯性深化，立法規定的側重點在于多次搶劫行為人主觀惡性較大，整體規模達到情節嚴重的規范程度，單次行為的形態并非立法者的考慮之列。然而，這種認識不僅違背唯物辯證法關于整體與部分的哲學原理，而且忽視了單次行為的情節判斷，存在整體情節判斷載體虛置之風險，因而不具有可取性。因為，多次型加重犯是特定犯罪中“情節嚴重”的具體情形類型化，“情節嚴重”作為一項綜合性的判定，需要通過對案件諸多情節的綜合分析和判斷才能認定。當某一情節因素表現特別明顯，足以使行為的社會危害性達到加重法定刑的程度時，可直接認定為“情節嚴重” 參見：利子平，周建達.非法獲取公民個人信息罪“情節嚴重”初論[J].法學評論，2012，30（05）：146-152.。而“多次”只是一種對行為次數的統計結論，其本身沒有為行為的違法性提供實質根據。多次行為之加重處罰不由行為的次數多寡，而是每次行為（部分）所組成的多次行為集合（整體）的實質違法性所決定。隨著行為規模的擴張，使整體違法性由量變達至質變?！按巍眱H是違法性的形式要求，而“次”所承載的違法性才是實質面向;脫離單次行為違法性實質談及行為次數不能合理解釋多次型加重犯的立法依據。所以，單次行為的情節達到相當的嚴重程度，才可使數行為綜合情節的違法性由量變發生質變，從而適用十年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑的法定刑。

其次，多次型加重犯是以行為復數作為加重處罰情節的具體情節加重犯。例如，《刑法》第263條第4項中的“多次搶劫”，第293條第1款第一項中的“多次聚眾斗毆”，第293條第2款中的“糾集他人多次實施前款行為”等。根據刑法原理，具備特定的情節或條件（通常表現為違法所得數額巨大、首要分子、特殊的目的或動機、行為對象復數等）并非情節加重犯適用的充要條件，情節加重犯的構成要件應當以基本行為符合犯罪構成為前提，否則將基本行為認定為一般違法行為，遑論構成情節加重犯 參見：劉德權，黃祥青.最高人民法院司法觀點集成（刑事卷）[M].北京：人民法院出版社，2011：668-669.。雖然多次型加重犯由獨立的數次行為構成，理論上并未區分基本情節與加重情節，但是成立多次型加重犯仍應以一次行為構成犯罪為前提。為實現體系內解釋結論的邏輯自洽，解釋同一罪名內的相同概念應秉承系統性思維，涵攝相同的語義內容。因此，當多次行為中的某一“次”行為具有成立犯罪的必然性時，其余的單“次”行為也應滿足符合犯罪的基本構成的條件。沒有理由作為“基本行為”的“次”以成立犯罪為必要，而其余的行為僅達到一般違法程度即可?；诖?，2005年最高人民法院發布的《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》明確規定，多次搶劫“應以行為人實施的每一次搶劫行為均已構成犯罪為前提”。這對解釋多次型加重犯的成立條件無疑具有借鑒意義。

（三）秉持刑罰裁量中量刑情節全面評價原則

對于多次型加重犯中部分行為未遂時的刑罰裁量，應當始終遵循量刑情節的全面評價原則。按照我國《刑法》第5條的規定，刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。據此，為達到罪刑相適應，需做到刑罰的輕重與行為人所犯罪行相適應、刑罰的輕重與行為人所應承擔的刑事責任相適應。這就意味著刑罰裁量應秉持全面評價影響罪行與刑事責任事實的原則，而不能有忽視或遺漏。根據全面評價原則，量刑時應當充分考慮體現行為社會危害性與行為人人身危險性的主客觀事實，無論是說明罪刑輕重程度的法益侵害事實（犯罪形態、手段、時空、環境條件、行為次數等），或是體現行為人再犯可能性大小的罪前罪后事實均應納入裁量之列。犯罪未遂作為犯罪既遂的修正形態，是影響行為不法侵害程度的重要考量因素。因犯罪未遂“增加危害發生的可能性，產生危害風險”與犯罪既遂“不法阻礙他人利益而導致權利遭受實際危害”間存在侵害程度差異的可能，故而在懲罰上有區別的必要。

就多次型加重犯的內部結構而言，每“次”構成行為在客觀層面上相互獨立，具有存在犯罪未完成形態的可能 雖然多次型加重犯法律擬制為一罪處理，但是從多次型加重犯是否成立的判斷路徑上看，首先需要考察單次行為的犯罪構成符合性，然后再從整體視域進行是否滿足“多次”的判斷。所以，從第一層面上說，每次行為具有相對獨立性。?；谌嬖u價原則，在量刑過程中應當充分考慮未遂行為產生的“危害風險”與既遂行為造成的“實際危害”間的差異，以求不法侵害程度與刑罰相適應。全面否定多次型加重犯因構成行為未遂獲得從寬處罰“依據與通道”的觀點，與量刑情節全面評價原則背道而馳，更難以與罪刑相適應原則相契合，這不僅缺乏充分的法律依據，還會造成個別案件罪刑極不均衡的現象。例如，如采取全面否定的觀點，“多次搶劫”中即使3次行為均未遂也應當適用加重法定刑檔次，可判處十年有期徒刑、無期徒刑甚至死刑。而這可能超過3次既遂犯罪并科之刑罰總和。而限制適用說與否定說屬于“原則—例外”的關系，因缺乏限縮全面評價原則的充分理由，同樣難免造成司法機關的適用難題。

三、多次型加重犯未遂形態的具體認定 ?（一）“多次”僅是影響罪量的犯罪構成

對于作為法定刑升格條件的多次犯罪是否存在未遂形態，我們需對“多次”法定刑升格條件的性質進行剖析，結合事物之本質特征進行判斷。筆者認為，可以以構成要件的屬性為標準，滿足構成要件之固有屬性，法定刑升格條件則屬于加重構成并肯定多次型加重犯未遂形態的存在，否則認定“多次”型法定刑升格條件僅對量刑具有影響，無既、未遂形態可言。

如果僅以犯罪構成的違法性推進機能與故意規制機能作為判斷標準，多次型加重犯更似加重的犯罪構成。因為，多次型加重犯加重處罰的根據在于行為規模的擴大，多次犯罪行為累積的法益侵害（危險）提高，從而違法性加重;“多次”中的每一次行為以構成犯罪為條件，需要貫徹責任主義原則、主客觀相一致原則，行為人對每一次行為均應存在故意是自不待言的，因而滿足“故意規制”的要求。問題在于，除了上述兩個機能，構成要件還需滿足犯罪個別化機能。即構成要件是犯罪的類型或定性，是區別某一犯罪與其他犯罪之功能[8]26-27，[9]?！岸啻巍辈⑽词够痉感再|（行為類型）產生變異，正因如此，多次型加重犯并非典型的加重構成。然而，這并不意味著可斷然認為多次型加重犯是量刑規則。

一方面，正如Kindhuser教授所言，單純的量刑規則與加重構成要件的區別在于，前者在適用上具有開放性，后者在適用上具有強制性[10]。據此反觀我國《刑法》中“多次”的法定刑升格條件，作為法律明文規定的法定刑升格條件，法官在裁判時具有強制適用的效力。故而不能將多次型加重犯理解為德國法意義上的量刑規則及其范例 張明楷教授在相關文章中也提及，德國的量刑規則與范例與我國應當相區別。（參見：張明楷.加重構成與量刑規則的區分[J].清華法學，2011（1）：7-15.）。另一方面，將多次型加重犯與典型的量刑規則（首要分子、違法所得數額較大等）相提并論是不合理的。因為，“首要分子”“違法所得”與違法性（法益侵害）的判斷并無直接的邏輯聯系，故而不需要貫徹責任主義，成為故意的認識內容。而“多次”作為具有違法性推定與故意規制作用的構成要件要素，與典型的量刑規則相互區別。如果將兩者同等對待，恐會造成認定難題及結果的罪刑失衡。

實際上，關鍵的問題在于如何解讀犯罪個別化機能。在域外的相關理論中，構成要件必須具有能夠進行個別化的機能[11]102-103，構成要件是刑法規定的行為類型，只有某犯罪中所固有的、類型的可罰的要素，才是構成要件要素[12]。要求所有的構成要件均具有個別化機能的觀點，在德國和日本尚不存在較大問題。然而，反觀我國《刑法》可知，這一觀點與我國刑法立法模式不相契合。因為，在犯罪界定方面，與德國、日本等大陸法系國家采取的“立法定性+司法定量”的模式不同，我國采用的是立法“定性+定量”的模式，即對刑事違法的行為類型和作為犯罪處罰時行為需要達到的違法性程度都在立法上進行了明確規定。具體罪狀的描述除了行為“質”（行為類型）的構成要件要素之外，還包括“量”（行為程度）的構成要件要素，從而將刑事不法與行政不法、民事不法等行為相區分，所以犯罪成立所需的、表征違法程度的罪量要素均應被視為構成要件要素。只是“量”的構成要件要素缺乏個別化功能，在性質應當與“質”的構成要件要素區分，前者作為罪體構成要件要素，后者作為罪量構成要件要素 王彥強博士在文章中提出罪體的構成要件要素與罪量的構成要件要素的概念，一方面，符合我國《刑法》的立法實際;另一方面，有利于解決區分說內部因劃分標準而產生的爭議。（參見：王彥強.區分加重構成與量刑規則——罪量加重構成概念之提倡[J].現代法學，2013（3）：116-129.）。既然在基本犯中可將表征行為違法程度的要素作為構成要件要素，那么，沒有理由將加重犯中“量”的要素排除在構成要件要素之外。所以，多次型加重犯應屬罪量的構成要件要素。然而，因為多次型加重犯行為規模的實現由數次獨立的同種犯罪行為構成，而“純粹的數字并不反映‘具體對象的‘特征構成”[13]，“多次”本身并非構成要件結果的實現，所以不能將行為人對多次行為整體具有認識作為必要要件，故而“多次”不能作為得逞與否的判斷標準[14]，“多次”作為法定刑升格條件不存在未遂形態。

（二）多次型加重犯的“次”包含具有可罰性的未遂行為

之所以將未遂行為納入多次累計存在“是”與“否”的爭論，根本原因在于：一方面是源于裹挾在我國《刑法》分則立法模式下的多次型加重犯立法性質的差異性判斷;另一方面是基于對完成形態與未完成形態行為法益侵害程度的考量。以結果犯為例，如果3次行為法益侵害危險的疊加相較于1次或者2次法益侵害（實害）弱，反而獲得加重的刑事處罰結果，與罪刑相適應原則相去甚遠。因而，有學者提出，應從嚴掌握多次型加重犯的適用條件，單次行為未遂不能予以累計，多次型加重犯的“單次行為僅限既遂行為”[5]86。針對第一方面的原因，前文已有所涉及;對于第二方面的原因，解決問題的關鍵在于明確犯罪未遂的處罰根據以及多次型加重犯“次”成立標準的把握。

刑法的目的是通過保護法益來維護社會秩序[11]36。處罰構成要件要素充足且造成法益侵害結果的既遂行為無可厚非，然而，各國對刑法提出的風險控制與預防犯罪之機能主義期待，致使值得刑法保護的范圍擴張至法益侵害與法益侵害之現實、緊迫危險。具有招致結果不法高概率的未遂行為納入處罰范圍應屬理所當然[15]。在法益保護必要性優先的前提下（相對于國民自由的保護），“處罰時期的早期化”合理性處于優勢地位[8]227-228。雖然理論上未遂的處罰根據以客觀未遂論為主流[16-17]，但我國并未完全采納客觀未遂論的觀點，裁判者“可以”而非“應當”予以從輕、減輕處罰。換言之，對于造成輕微危險的行為，尚可在法定刑幅度內從寬處罰;對于重大侵害危險的行為（例如，實施個別性質特別惡劣、手段特別殘忍的殺人行為），裁判者亦可對未遂犯處以既遂犯相同的處罰;未遂行為與既遂行為同樣具有無價值性與可譴責性。

需要進一步指出的是，雖然在理論上我國承認所有直接故意犯罪均有成立未遂的可能，但是實踐中并非所有的未遂行為均能成立未遂犯罪。所以，為遵循多次型加重犯的“次”以獨立承擔刑事責任為標準，在判斷具體行為是否可以作為“一次”時，應當對未遂行為進行可罰性判斷，否則將會不當地擴大多次型加重犯的成立范圍 未遂行為的概念存在廣義說與狹義說的觀點。我國通常在狹義的范圍內適用未遂行為的概念，即指犯罪未遂處罰范圍內的實行行為。廣義的未遂行為概念是指未遂的實行行為，其中包括可罰的未遂行為與不罰的未遂行為，可罰的未遂行為構成犯罪未遂，不罰的未遂行為通常做出罪化處理。本文在廣義的概念范疇內理解未遂行為。。對未遂行為可罰性判斷的必要性，是由我國犯罪概念的實質出罪機能及刑事司法理性所決定的。我國《刑法》第13條規定：“一切危害……的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪;但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！边@就要求司法機關在解釋具體犯罪的構成要件時，應使犯罪構成整體所反映的社會危害性達到應受刑罰處罰的程度。反之，即便一個行為形式上符合構成要件，但是如果應受刑罰處罰程度的社會危害性闕如，那么司法上也應認定為“情節顯著輕微危害不大”。與德國、日本的立法模式不同，我國《刑法》分則中并未劃定未遂犯罪的成立范圍。所以，任何犯罪的未遂行為均可認為符合修正的犯罪構成。但是，行為結果樣態的多樣性決定了行為的社會危害性能否達到應罰的程度，需要對其進行實質判斷。例如，就數額犯而言，行為人可能在著手之后分文未取，也可能獲得了一定數額但未達到犯罪成立條件的數額標準。行為人是否應當負刑事責任還應綜合全案的主客觀事實進行判斷，如此理解也與相關司法解釋的精神相契合 例如，2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定：“盜竊未遂，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：（一）以數額巨大的財物為盜竊目標的;（二）以珍貴文物為盜竊目標的;（三）其他情節嚴重的情形的?！被诖?，盜竊未遂行為只有滿足“情節嚴重”的條件才具有可罰性。。當未遂行為沒有達到可罰性程度時，理應運用《刑法》第13條但書的規定予以出罪。

綜上，多次型加重犯的“一次”以達到犯罪的可罰性程度作為必要條件。筆者認為，未遂行為一律累計或者不累計的觀點是片面的，因為未遂既不是影響犯罪行為社會危害性程度的唯一情節，未遂情節也不是獨立地發揮作用的，未遂情節是與全案的其他各種情節一起影響、決定案件的社會危害性程度的。因此，在決定未遂行為是否應當累計時，不應僅將標準囿于犯罪未完成形態的判斷之中，而應當結合全案的主客觀因素進行綜合考量。

（三）“多次”中部分未遂的認定應堅持“面”“點”結合

處理“多次”犯罪中部分行為未遂、部分行為既遂的實踐難題，應堅持“面”與“點”相結合的思路?！懊妗眰戎厮痉C關對部分行為未遂的多次型加重犯施予從寬的可能區間，為可予適用從寬規定的多次型加重犯劃定一個范圍;“點”側重部分行為未遂的多次型加重犯可予從寬的最高幅度以及所對應的從寬限度。其中，從寬規定適用的“面”是“點”的邏輯前提。

1.從寬裁量之“面”

從寬裁量之“面”主要圍繞多次型加重犯中部分行為未遂時能否獲得從寬處罰以及可能獲得的從寬裁量范圍的問題。針對能否適用從寬處罰規定的問題，肯定說主張在裁判中適用從寬處罰規定，這一點是值得肯定的。但正如前述，多次型加重犯是罪量的構成要件要素，因“多次”本身不能作為得逞與否的裁量標準，多次型法定刑升格條件不存在未完成形態，故而不得因為多次型加重犯整體未遂而適用總則中未遂的從寬處罰規定。否定說雖然對多次型法定刑升格條件的品質判定與本文具有相通指出，但是因為一味地否定在加重的量刑幅度之內或者之下從輕、減輕處罰，會造成量刑不均衡的極端結果，因而否定說并不可取。限制說在否定說的基礎上，一方面，將多次型加重犯從典型的加重構成中分離出來，否定多次型加重犯本身成立犯罪的未完成形態;另一方面，為限制排除適用從寬處罰規定的不當結果，部分（當每次行為均未遂時）肯定《刑法》第23條的從寬處罰規定的適用。對此，筆者認為有兩點值得商榷：第一，從寬規定的適用根據存在疑問。既然限制說否定了多次型加重犯未遂形態的成立，那么在多次型加重犯刑罰裁量中適用未遂的從寬處罰規定不無疑問。第二，從寬規定限制適用之根據缺乏合理性論證。為何僅在所有行為均未遂時才可適用從寬處罰規定？缺乏對這一問題的合理解釋，難免落入從一個極端走向另一個極端的桎梏，導致量刑規則的機械化適用。