權利能力本質

基金項目：黑龍江省教育廳人文社會科學研究項目資助《現代大學制度下公立大學章程法律性質研究》（項目編號：12532235）階段性成果。

中圖分類號：D90? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.236

關于公立大學在私法領域內的法人地位爭議不大，但是公立大學作為承擔公共事務管理職能的行政主體時，民法學界通說認為此時公立大學并非是法人身份，而葛云松等行政法學者則認為應當承認行政主體的公法人身份。

日本學者梅謙次郎認為承擔國家行政職能的是公法上的公法人，且認為私法上的法人包括私法上的公法人和私法上的私法人， 即認為公法人既可在公法上存在，也可在私法上存在。葛云松教授認為公法上的私法人也是無疑義地存在的，“關于私法人（作為行政相對人時）的公法權利主體地位，我國以及其他國家的法律與行政法學理論都對之不持疑義，民法上更無任何形式和實質上的理由質疑其公法上的權利能力。公法人的權利能力同時包括公法上的權利能力與民事權利能力，更是無可置疑的?！?/p>

如此看來，私法不必然與私法人對應——公法人可作為私法主體;公法不必然與公法人對應：私法人也可成為公法主體。以一個組織體出現在什么法律領域內來認定其是公法人還是私法人并不妥當，應考察一個組織參與的是何種性質的法律關系，以及在該法律關系中以何種身份出現。憲法賦予人類結社自由的同時，必然承認組織在法律上的區別于其設立者或成員的團體人格。然而，組織體在法律上的團體人格（法人格），是不是一定稱為“法人”，要看在何種意義上使用“法人”詞語。正如筆者在《“法人”概念的狹義與廣義》中討論過的，民法專有的狹義法人概念之下，有法人資格的組織體在公法領域中并非以法人身份出現，但若以廣義法人概念為標準，則的確是可以認為公法領域中存在公法人與私法人的。 即便以廣義法人概念為基礎進行討論，關于公法上的公法人的權利能力問題，也并非如葛云松教授所認為的無可置疑。

一、公權主體包括公權利主體與公權力主體

權利有公權與私權之分，公權指在公法上享有的對國家的權利;私權指在私法上所享有的對私人的權利。如自然人享有的選舉權、訴訟權等都屬于公權?！皺嗬泄珯嗨綑嘀帧烁裾咴诠ㄉ纤硎苤畽嗬还珯?，人格者在私法上所享受權利，曰私權?！?“公權者，大抵由國家與人民之關系而發生……私權者，個人對于個人之權利也?！?行政法律關系中作為行政相對人的組織體如某商業保險公司，如果被視為法人，則可稱之為公法中的私法人。在因經營違規受到行政處罰的場合下，商業保險公司享有的陳述權和申辯權，可認為是公法上的權利，簡稱公權利。商業保險公司可認為是公法權利主體，簡稱公權主體。上述概念顯然是在狹義上使用“公權”，認為公權是“公權利”之義。但是不乏認為廣義公權也包括“公權力”的。

上述行政法律關系中作為行政主體的組織體如銀監會，如果被視為法人，因為在此場合下，其執行公共事務管理職能，則可稱之為公法中的公法人，其行使的是行政公權力，其法律身份應是公權力主體，暫且也簡稱公權主體。前后兩個“公權主體”，前一個是公權利主體的簡稱，后一個是公權力主體的簡稱。同樣是公權主體，二者性質截然不同。而葛云松教授為證明承認行政主體公法人地位的必要性，舉出的證據之一便是行政主體作為公法人是有權利能力的，把行政主體這一公權力主體，直接等同于公權利主體進行討論了。

實際上，公法上的權力對應的是責任（職權與責任對應——職責），與義務對稱的是權利。公法上的權利，對應的是公法上的義務。既謂之權利，就不可能同時又是權力。作為公權力主體的組織體也可以在私法領域中以公法人身份出現成為民事主體，但是，當公權力主體在公法領域中代表公共意志以行政主體身份出現，公權力主體就不能在享有公權力的同時享有權利，同一個組織體在同一個法律關系中，不可能既是權力主體，又是權利主體。

二、公法上的權利能力不包括權力能力

“權利能力有二，一曰公權能力，一曰私權能力。民法之所謂權利能力，系指后者”， “惟權利能力，有公法上之權利能力與私法上之權利能力二種”， 葛云松教授認為公法人的權利能力“同時包括公法上的權利能力與民事權利能力”，如果此處“公法上的權利能力”僅指廣義法人作為公權利主體的權利能力，是可以說得通的。但是，葛云松教授的目的是論證行政主體是公法人，那么，在公法人作為公權力主體時，是否享有“公法上的權利能力”的呢？

公法人也可享有公法上的權利能力，成為公法上的權利義務主體，既然公權包括公權力和公權利，是否可以認為“公法上的權利能力”或稱“公權能力”既包括公權利能力，又包括公權力能力？公法人在行政管理法律關系中作為行政主體時，享有的是權力，而不是權利，可以說“權利主體享有權利能力”，按漢語語言習慣上無論如何不能說“權力主體享有權利能力”。權利（Right）和權力（power）畢竟在本質區別，“公法上的權利能力”中無論如何也無法包含“權力能力”。那么，是否存在公權力能力？

三、權利能力之本質：自由之保障

法國大革命前，人們之間關于財產及人身的法律關系是由身份決定的，法國大革命后，法律賦予人權利能力，旨在保障人能夠通過自由的法律行為構成其財產及人身法律關系，此即梅因所謂“從身份到契約”的進步。

權利意味著自由選擇的可能性，“權利之本質，意思之支配力也?！?“私權者，依法律可以主張自己權利之勢力也……有權利者，皆可隨意處分。他人不得以干預?！?權利主體可以自由選擇公法上的權利，如不受非法干涉地自主行使選舉權、集會權、出版權等政治權利。作為權利基礎的權利能力也包含著自由之意，“權利能力概念……為自然人完全平等、獨立和自由的思想提供了合理的理論基礎”。

對比權利與權力，分析權力能力存在的可能性和必要性：

（一）關于權利/權力范圍

為賦予權利主體以最大限度的自由，法律設定了權利范圍，在權利范圍內，權利主體享有充分的自由，因此權利以“法無禁止則自由”為原則;公共權力本身即內涵著權限的內容，但這個權限范圍硬性的、明確的、強制性的，例如依法行政，一方面，以“法無授權則禁止”為原則，沒有授權的情況下一律不可以行為。另一方面，只要有授權，就必須依法嚴格地不折不扣地行使權力，不存在在權力的范圍內自由選擇行使其中一部分權力的問題。

（二）關于意志自由

權利能力相當于法律賦予權利主體享有權利的范圍和內容。在權利范圍內權利主體享有充分的自主設定權利義務的可能性，所以，權利能力與權利主體的意思自治不可分割。因公權力派生于權利，代表公共意志，公權力主體基本上沒有意志自由。雖然公權力主體作出法律行為也包含法律效果意思，但這種意思只能以執行公共意志為內容，并非自己的意思。如果賦予行政機關以選擇自由，則行政機關就喪失了“執法”機關的本來屬性。至于公權力主體的裁量權的，也并非其主觀意志自由的表現，如行政自由裁量權并非意思自治的范圍，而是行政組織在合法的基礎上遵循合理性原則對執法的方式、方法等的裁量。既然權利能力本質是自由之保障，而公權力主體是沒有意志自由的，那么，也就失去了為公權力主體設置權力能力的法律實益。

（三）權利可以放棄，權力不能放棄

權利主體可以自主決定行使權利或者放棄權利，充分體現強調意思自治，以任意性為根本特征;公權力主體“有法必依”，不能自主放棄權力、也不能轉讓、繼承、承包權力。公權力主體怠于行使公權力，構成不作為違法。

（四）邏輯順序不同

先有權利能力，后有公法權利，權利以權利能力為前提。法律法規規章授權后公權力主體才享有公權力，授權之前并不享有公權力，也無由存在一個公權力能力，且這個權力能力即使存在，對于公權力主體享有、行使公權力也似乎并無法律實益。

所以，權力能力既無存在的可能，也無存在的必要。

四、結語

行政法學者試圖以行政主體享有公法上的權利能力為據，證明行政主體是公法人，是為了解決社會公共法理中出現的給付行政問題。隨著社會公共治理的實踐與理論的進步，國家行政由單純的強制性的權力行政或稱高權行政，逐漸向高權行政與給付行政并存的方向發展，而且給付行政在國家行政中所占據的分量越重，而我國傳統行政法理論中無法解釋給付行政問題。這種做法并不妥當。

一方面如果放棄行政主體定義高權行政的本質特征，使行政主體概念泛化，勢必需要再尋找一個新的概念去表達傳統的高權行政場合下的行政主體;另一方面，給付行政通常以雙方自愿為基礎的契約行政方式達成，這種服務行政理念下的“行政契約”，根本法律性質是民事合同，更具特殊性，如作為合同一方當事人的基于公共事業管理者的身份受法律規范更多的制約，在行政契約的訂立方式、程序、內容等方面受強制規范更多約束，但是，行政契約這些特殊性，完全可以通過完善行政法與民法的銜接方式而解決，試圖用行政主體享有權利能力這樣的論據將行政主體解釋為公法人的努力是不必要且行不通的。

注釋：

羅永紹，石潤金：《民法總則》，古籍，法政粹編第四種之民法總則，是編以梅謙次郎口述為本。

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