論我國《民法典》農村土地承包經營權登記對抗制度的不足與立法完善路徑

●張慶華

根據大陸法系傳統民法學理論，民事法律行為產生的物權變動，一般存在兩種公示效力模式：公示生效主義和公示對抗主義。前者主張交付或者登記是物權變動生效的要件。后者主張交付或者登記是物權發生對抗第三人效力的要件。我國屬于大陸法系國家，立法采用以債權形式主義為主，債權意思主義為輔的物權變動模式?！睹穹ǖ洹酚捎趶娬{立法時社會關系的現實性，對農村土地承包經營權采用登記對抗主義，同時以主觀“善意”限定第三人的范圍。這種立法模式，在理論機理、價值取向上均存在較大隨意性，進而增加了法律適用的不確定性和司法成本。本文擬從物權登記對抗制度的理論機理、價值取向及法律適用等方面，對我國農村土地承包經營權登記對抗制度及其完善路徑，談些認識，以求教同仁。

一、國內外物權變動登記對抗制度的立法現狀

就物權變動模式而言，法國和日本是債權意思主義，其物權變動效力采用交付或登記對抗主義?！斗▏穹ǖ洹芬幎?，贈與合同生效，則贈與物的所有權移轉于受贈人。①財物合同之債，自交付義務發生時，財物所有權移轉于債權人。②買賣合同成立時，標的物所有權自出賣人移轉歸買受人。法國1955 年1 月4 日法令第30 條規定，通過法律行為和司法決定發生的不動產權利，不登記，不能對抗第三人。③《日本民法典》第177 條規定，不動產物權變動，不登記，不能對抗第三人。第178 條規定，動產物權的轉讓，動產不交付，不能對抗第三人。④

在英美法學者認為，公示是補充轉讓的物權效力，以對抗第三人。⑤就動產而言，《英國貨物買賣法》第17 條（1）款規定，貨物所有權自買賣合同達成合意時移轉于對方。⑥《美國統一商法典》第2- 401 條規定，在買賣合同成立時，貨物所有權移轉給買方。⑦但是不交付貨物，不能對抗第三人。就不動產而言，契據登記制和托倫斯登記制中的登記實際上是公開移轉產權的意思表示，以取得對抗第三人的效力。⑧我國《海商法》和《民用航空法》分別規定了船舶和民用航空器所有權、抵押權變動的登記對抗制度。我國《擔保法》規定了動產抵押的債權意思主義和登記對抗制度。我國《物權法》規定了土地承包經營權以登記為對抗要件，不登記，不得對抗善意第三人?！睹穹ǖ洹吩谠饫^承《物權法》的這一規定。⑨需要注意的是，我國《物權法》和《民法典》將原來《海商法》《民用航空法》和《擔保法》規定的不登記，不得對抗第三人，修訂為，不登記，不得對抗善意第三人，從而限縮了第三人的范圍。我國臺灣地區“民法”第758 條和第761 條規定交付或登記是物權變動生效的要件。⑩

二、我國農村土地承包經營權登記對抗制度立法的不足

（一）權利變動模式不符合近現代以來立法模式的一般潮流

近現代以來，大陸法系民事立法和理論均主張不動產物權變動的形式主義，即登記生效主義。我國《民法典》為了適應農村的實際狀況，第333 條和第335條分別對土地承包經營權的設立和流轉設置了不同的規則，前者采用債權意思主義。登記生效主義和登記對抗主義均沒有采用。?后者采用了“債權意思+ 登記”對抗的立法模式。土地承包經營權的設立是流轉的前提條件，屬于物權的發生，土地承包經營權的流轉屬于物權的變更。物權的發生和變更均屬于物權變動范疇，應堅持統一的效力規則。然而這種立法例，顯然違背了物權設立與物權變更模式相一致性原則。?

（二）用“善意”限定第三人的范圍，違反合同相對性原則

不登記，不得對抗善意第三人與不得對抗第三人相比較，前者用“善意”限定第三人的范圍，擴大了未登記物權的對外效力范圍，即具有對抗惡意第三人的效力。由于登記對抗主義和債權意思主義緊密相聯，物權變動僅需當事人的主觀意思即可發生效力，在此種情況下，物權變動若不以登記進行公示，第三人就不能依據法定事實，即登記的信息知道該物權被設定的事實，因此第三人也就沒有義務負擔該物權排他效力的約束，該物權的效力僅發生在當事人之間，也即無論第三人主觀上是否知道債權意思設定物權的事實，物權變動未經登記，均不得對抗第三人?！暗怯泴挂巹t與善意取得制度之間各有其不同的制度功能和體系分工， 其中善意的認定自有其特殊性?！?在并聯的交易關系中，與同一主體分別為債權意思設定的數個未登記的物權，其效力應是平等的。這實際上是債權意思的相對性原則的體現。而在串聯的交易關系中，民事主體往往與其直接前手為法律行為取得對標的物的占有，進而形成對該標的物有處分權的外觀征象，并基于該外觀征象與其直接后手為處分行為，則善意直接后手的利益應當予以保護。這實際上是善意取得制度的價值取向。制度上之所以如此安排，原因在于無權處分的情況下，善意第三人的利益代表著安全、快捷的交易秩序。對善意第三人利益的保護應當優于保護原權利人的私益。而在并聯的交易關系中，同一民事主體就同一標的物分別向數人為處分行為，均屬于有權處分，雖然處分在時間上可能有先后，但是不存在相對人擔心處分人沒有處分權的問題，因此，不存在交易安全受損害的危險性。故現行立法不應用“善意”來限定所對抗的第三人的范圍。至于該物權緣何能夠對抗與當事人無交易關系的一般意義上的第三人？原因在于任何權利均具有不可侵性，未登記的物權，也是民事權利，一般意義上的第三人當然不能侵犯之?！安坏怯?，不得對抗善意第三人”理解上意指可以對抗惡意第三人。因此，該規定擴大了未經登記的物權的對外效力，違反了上述法理?！度毡久穹ǖ洹房倓t編意思表示制度中有不得對抗善意第三人的規定，而該法物權編寫入了不得對抗第三人的規定。那么能否認為，之所以后者略去“善意”一詞，是因為前者有“善意”的限定，而作為總則制度對分則制度具有補充效力呢？筆者認為答案當屬否定，其理由：一是《日本民法典》總則編關于不得對抗善意第三人的規定旨在保護交易的安全，它具體存在的法理環境是動產物權的善意取得和不動產物權的公信原則；而《日本民法典》物權編有關不得對抗第三人的規定旨在堅持合同的相對性原理。二是《日本民法典》總則編意思表示制度規定的是關于表意人不得以意思表示被宣告無效或被撤銷后的法律后果來對抗善意第三人，而《日本民法典》物權編物權變動制度規定的是在合意生效情況下，登記與否對該合意所生物權效力的影響，即登記公示的物權產生充分的排他效力，沒有登記公示的物權不能產生充分的排他效力。因此，二者具有不同的適用對象，不存在前者補充后者的關系。

（三）權利變動模式的價值取向不符合當前農村土地制度改革實際

根據大陸法系物權法理論，不動產物權變動模式為債權或物權形式主義。我國《民法典》對農村土地承包經營權變動仍然采用債權意思加登記對抗相結合的模式。郭明瑞和劉保玉教授認為，農村是鄉土社會、熟人社會，農民對各自的承包地相互熟悉，土地承包經營權變動采用登記對抗主義，制度設計靈活機動，可以節約農民流轉土地的成本。?然而這一理由值得商榷： 一是農戶承包土地的成本不一定因該制度而降低。雖然能夠節省登記成本，但是不動產較動產，與重大經濟關系聯系甚密，加之不動產物權變動時不能以交付作為公示形式，物權不登記，沒有產權證書，不利于社會上物權觀念的培養和成熟，侵害土地承包經營權的現象就會層出不窮，且權利人難以得到充分、及時的賠償，顯然農戶的這種間接成本甚巨。二是“熟人社會”這一立法時的農村社會背景，目前逐漸被農村的發展趨勢所打破。鄉村振興戰略的不斷推進，加速了農村土地承包經營權的流轉，家庭農場、農村專業合作以及農業企業的產生和發展，擴大了流轉主體的范圍，致使物權法立法時的農村經濟背景發生了顯著變化。一些地方村莊合并為農村社區導致的社員之間相對陌生化；新生代農民工對鄉土及其常住村民的漸趨陌生化；承包“四荒”土地的村外經營主體對該村的相對陌生化，均構成對農村“熟人社會”信息流暢性的沖擊。正是基于此，王利明教授認為，從農村土地關系的長遠發展看，土地承包經營權的變動應當采用登記要件主義。?因此，土地承包經營權的變動采用債權形式主義的模式，對農村經濟的長遠發展更為有利。

（四）權利變動模式存在法律適用上的不確定性

依照大陸法系物權變動理論，債權意思主義的變動模式往往與登記對抗主義結合。我國《民法典》第333 條規定土地承包經營權的設立采用債權意思主義模式。然而《民法典》關于設立登記，對土地承包經營權效力的影響，即是否產生對抗第三人的效力，未置可否。依照債權意思主義的一般法理，應解釋為，“不登記，不得對抗善意第三人”。例如，若村委會代表集體將同一塊地發包給甲、乙兩個承包人，這兩個承包合同都有效嗎？進而甲、乙二人的土地承包經營權均能設立嗎？若甲、乙二人均享有土地承包經營權，那么，哪一個土地承包經營權具有優先效力呢？若甲、乙二人，其中一人辦理了土地承包經營權登記，那么該登記的土地承包經營權是否能取得優先效力呢？這些問題的處理，《民法典》和《農村土地承包法》均未明確。目前能夠在一定程度上解決上述法律適用問題的僅限于《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第20條的規定。該規定雖然在一定程度上堅持了登記對抗主義的一般法理， 然而該條規定的處理方法尚存在某些法律適用問題：一是該條僅適用于除家庭承包之外的其他方式的承包，家庭承包存在的上述法律適用問題，立法規定并不明確。二是該條第一種情形堅持了債權形式主義，土地承包經營權由已經依法登記的承包方取得，這與《物權法》《農村土地承包法》和《民法典》關于土地承包經營權變動的債權意思主義立法相左。三是該條第二種情形主張，如果數個承包合同均未登記，則土地承包經營權由生效在先合同的承包方取得。這種先來后到原則既不符合合同權利的平等性原則，又與我國立法關于土地承包經營權債權意思主義的變動模式相沖突。依照債權意思主義原理，生效在后的合同的承包人也應取得土地承包經營權。而這兩個承包經營權，誰能對抗誰呢？尚需立法完善。四是對于均未依法登記且生效時間相同的數個承包合同，土地承包經營權由哪個承包方取得？上述問題，若得不到立法層面的有效解決，就會給司法機關適用法律帶來極大的不確定性。對此，筆者認為，若堅持大陸法系不動產物權變動的一般立法模式，采用債權形式主義，上述問題便迎刃而解。

三、我國農村土地承包經營權變動登記對抗立法的完善路徑

隨著我國經濟和社會的不斷發展，經濟生活中的各種法律制度日趨定型化，我國《民法典》物權編應進一步建立起體系科學、邏輯嚴密、符合物權法理論原則和我國財產歸屬關系發展趨勢的登記對抗制度。二戰以后兩大法系漸趨融合。?我國民事立法就法系而言，仍然屬于大陸法系傳統，司法機關也形成了一整套與之相適應的，較為科學、熟練的法律適用上的邏輯方法。因此，不動產物權變動應堅持債權形式主義的立法模式。

就我國農村土地承包經營權變動模式而言，應將土地承包經營權的變動模式統一為債權形式主義。將我國《民法典》第333 條關于土地承包經營權設定的債權意思主義制度、第335 條關于土地承包經營權互換、轉讓的“債權意思+登記”對抗的制度修改為債權形式主義的變動模式?！掇r村土地承包法》等法律的相關規定，也應依照上述原則進行相應條款的清理修訂。

四、結語

我國民事立法屬于大陸法系，物權變動立法采用債權形式主義為主，債權意思主義為輔的模式，司法機關也形成了一整套與之相適應的，較為科學、熟練的法律適用上的邏輯方法?！段餀喾ā酚捎趶娬{立法時社會關系的現實性，對土地承包經營權變動采用了登記對抗主義，并以“善意”對第三人的范圍加以限定?！睹穹ǖ洹吩饫^承了《物權法》這些規定。這種立法模式，在理論機理、價值取向上均存在較大隨意性，進而增加了法律適用的成本和不確定性?！睹穹ǖ洹凡粍赢a物權變動立法應堅持債權形式主義模式。取消土地承包經營權變動的登記對抗制度，將土地承包經營權的變動模式由債權意思主義修改為債權形式主義模式。

注釋：

①②李浩培，吳傳頤，孫鳴崗（譯）.拿破侖法典[M].北京：商務印書館，1997：175，258.

③尹田.法國物權法[M].北京：法律出版社，2009：550

④王書江（譯）.日本民法典[M].北京：中國法制出版社，2000：35

⑤[英]勞森，[英]拉仆.財產法[M].施天濤等譯，北京：中國大百科全書出版社，1998：70

⑥何寶玉.英國合同法[M].北京：中國政法大學出版社，1999：756

⑦美國法學會，美國統一州法委員會.美國《統一商法典》及其正式評述[M].孫新強譯，北京：中國人民大學出版社，2004：131

⑧高富平，吳一鳴.英美不動產法：兼與大陸法比較[M].北京：清華大學出版社，2007：478

⑨謝在全. 民法物權論（修訂5 版）[M].北京：中國政法大學出版社，2011：46，934

⑩而我國臺灣地區“動產擔保交易法”第5條規定動產擔保交易登記是動產擔保權利發生對抗效力的要件。

?程嘯.不動產登記法研究[M].北京：法律出版社，2011：366

?陳小君. 農村土地法律制度研究——田野調查解讀[M]. 北京：中國政法大學出版社，2004：378

?高圣平. 民法典動產擔保權登記對抗規則的解釋論[J].中外法學，2020（4）：1

?郭明瑞，唐廣量，房紹坤.民商法原理（二）——物權法知識產權法[M].北京：中國人民大學出版社，1999：189.劉保玉.物權體系論——中國物權法上的物權類型設計[M].北京：人民法院出版社，2004：187.

?王利明.物權法[M].北京：中國人民大學出版社，2015：235

?梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2011：236