淺析股東代表訴訟制度發展與完善

孫汝珍

(中央財經大學 北京 100089)

一、全面理解《公司法》對股東代表訴訟制度的規定

(一)適格原告

據《公司法》152 條①規定，有限公司的股東和股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東可作為原告提出代表訴訟。也即，對有限公司股東沒有限制其持股份額與持股時間，而對股份有限公司股東則要求持股份額與持股時間時間。②這差別主要是源自兩種類型公司的差異性，有限公司一般股東較少，人合性較強，股權的流動性也不大；而股份公司的股權具有分散性且流動性大。做出此種限制主要是擔心小股東濫用訴權，引發不必要的糾紛。此外，對于股東并沒要求股權要達到持股股東的程度，是因為此制度設立的初衷即是為了保護小股東的利益。小股東相比較來說，是公司內部的弱者，其人微言輕、對公司的信息掌握不全面。公司的控制權會在少數人多數資本中，容易產生濫用權力損害公司或股東利益的行為。另外，對于控股股東、大股東是否能通過股東代表訴訟維護權益，《公司法》沒有做限制性規定。但一般來說，大股東一般是可以及時了解到公司決策，公司經營相關信息的，完全可以在決策制定的時候提出反對意見，若當時沒提出，是否就意味著默認了呢，也就大可不必再通過股東代表訴訟來維護公司的權益，明確的說，如果決策真的有損公司利益，持默認態度的股東也是損害公司利益的人，也應該承擔相應的責任。

(二)適格被告

根據《公司法》152條相關規定，股東代表訴訟的應為給公司合法權益帶來損害的董事、監事、其他高級管理人員以及其他損害公司合法權益的人。此項規定對被告有著較廣范圍的規定，既包括公司內部人員，有包括外部人員。作為被告的董、監、高或其他高級管理人員控制掌握著公司的主要權力，極易為了滿足個人私欲產生危害公司的情況。在資本多數決的情況下，中小股東在面對大股東、其他控股人員損害公司利益的情況時，沒有發言權，依靠自身的力量是無法與損害公司利益的人抗衡的。而即使尋求公司內部救濟也不一定會有好的效果，另外公司若被損害利益的內部人員所控制，公司自身去尋求救濟的可能性也會極小。此時公司的地位如何呢？

首先，公司不能作為原告，當公司怠于訴訟時，才會有原告股東以自己的名義提起訴訟，那么公司并不同意原告股東提起訴訟，自然不會成為原告。換言之，股東代表訴訟作為派生訴權是在公司訴權本權不發揮作用而有存在的意義。其次，若公司被列為被告也不合適。若原告股東勝訴，所得利益是歸屬公司的。原告股東與公司之間不是一種利益對立關系，有著共同的利益即維護公司的合法權益。也即公司也是受害者，公司雖為獨立主體，但是其意志的形成、表達卻會被大股東所控制。最后，雖然公司法沒有明確規定，但公司作為無獨立請求權的第三人參與訴訟，可以有助于查清案件事實、方便訴訟進行。至于其他股東，與原告股東有相同的利益訴求就列為原告；是為侵害公司合法權益的股東，自然列為被告；那么，與原被告都無一致利益請求，但對于調查案件與案件的解決有利，可以無獨立請求權第三人的身份參加訴訟。

(三)前置程序

據《公司法》151條③規定，若是由董事、高管有本法149條④規定的情形之一，給公司造成損害，符合條件的股東必須書面請求監事會或者監事以公司的名義向法院提起訴訟。若監事有本法149條情形給公司造成損害，適格股東必須書面請求董事會或者執行董事以公司名義向法院起訴。若監事會、監事或董事會、董事在受到書面請求后明確拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內未提起訴訟，適格股東可以以自己的名義提起股東代表訴訟。換言之，必須要先通過公司內部救濟，以董事會或監事會的監督作用救濟公司措施不可行時，股東才可以自己的名義對損害公司的行為提起訴訟。內部救濟處理方式優先可以充分保障公司自治權，維護公司發展的獨立性。避免因為股東之間的意見不一致而引發不必要的糾紛，影響公司的正常發展?？梢?，前置程序作為一條強化公司內部自治意識、責任意識的規定，并不是完全強制性的規定，允許有例外情況的發生。

即出現損害公司利益需緊急救濟的情況下，對前置程序也有所限制。若公司的合法權益正遭受以后無法彌補的損害，需要立即請求法院執行保全程序等措施。比如，侵害人正在轉移公司財產，公司財產或將會受到永久性毀損、滅失，或者公司的損失正在無限擴大等造成無法挽回的情況。此時，可以不用顧忌前述前置程序的限制，直接由股東個人提前訴訟救濟公司。

(四)實體條件

股東代表訴訟是由公司訴權本權派生訴權，是在公司自身無法維護自身利益時，法律規定的其他救濟途徑。那么，作為適格原告的股東在提起訴訟時應該具備哪些具體條件：

第一、是公司本身受到不法侵害，公司整體的利益有或將有損失，而不單是某個股東的利益受有損害，如果是侵害到某一股東的而具體利益，直接由股東起訴董事、監事、高級管理人或其他人就可以了。

第二、是公司自身由于各種原因無法提起訴訟，往往是由于大股東直接控制公司的管理權，獨斷做出一些有損公司或者其他股東利益的事情，此時小股東沒有對公司的實際控制權，只能任由大股東任意決策。公司是一個自治的團體，一般情況下，法律會保護公司的自治性，不會讓外界有過多的干預公司的治理，但是若僅依靠公司自身無法救濟，外界可以在合法的情況下介入，避免公司的合法權益遭受侵害。

二、前置程序的規定與完善

(一)九民紀要對前置程序的新規定

本次《全國法院民商審判工作會議紀要》(簡稱九民紀要)專設一章節對股東代表訴訟制度進行了相關規定，這對于股東代表訴訟制度在司法實踐中更具指導性、案例裁判更具統一性都具有積極意義。

據《公司法》規定，適格股東提起訴訟以履行前置程序為必要條件，雖然也存在“緊急情況”對前置程序必須履行的限制。但在實踐中，法院會嚴格審查是否履行了前置程序，并將此作為立案依據。如果適格股東沒有履行前置程序尋求公司內部救濟，有公司不起訴書證明文件，法院極有可能對其作出駁回起訴的處理。但九民紀要在但書部分提出，股東代表訴訟的前置程序只適用于一般情況，不能將是否履行前置程序作為定案的依據，而應該具體案件具體分析。如果在股東需求內部救濟時，根本不存在公司會以自己的名義提起訴訟的可能性的情況。那么法院不應該直接以股東沒有嚴格履行前置程序而駁回起訴。因此，法院應該如何認定此種可能性的存在，我認為應該從公司利益遭受損害的緊迫性以及公司控制者對公司的控制力度來具體判定。

目前，不管是有限公司還是股份公司，都主張公司的所有權與經營權相分離?；诖?，在公司管理過程中，由經營者掌握公司的控制權，往往隨著公司的發展壯大，經營者對公司的控制權會越來越強，而股東則會喪失對公司的管理控制。甚至在某些控制者只手遮天的情況下，股東對公司信息的知情權、對公司管理的監督權都得不到充分的保障。此種情況下，中小股東面對強有力的經營者的控制尋求內部救濟，企圖以公司自己去訴訟維護自身利益是很難進行的。另一方面，公司所受的侵害或許是非常急迫的，如果不及時制止，可能使公司遭受到無法挽回的損失。在公司治理過程中，當董事中心主義逐漸替代股東中心主義，公司的經營者對公司的控制權會變得異常的強大，此時，可能滋生經營者見利忘義的貪心，進而產生經營者瓜分公司財產、中飽私囊的情況。比如，經營者存在隱匿、轉移、損害公司財產的行為；侵害者不承認改正自己的過錯，繼續實施侵權行為；又或者對公司權利救濟的訴訟程序即將屆滿，而又不能及時尋求到公司內部的救濟。

(二)對于前置程序完善的幾點建議

1、前置程序中書面請求的規范性

(1)股東的書面請求應該更具規范具體性。股東代表訴訟本身就是一個例外制度，是在特殊情況下為了保護股東、特別是中小股東的利益，利益權衡的結果，它的存在有悖公司自治權的真實意志?；诖?，要更大限度的尊重公司的自治權，允許前置程序的存在。股東書面請求公司內部機關對公司權益進行維護，實際是與公司進行協商的過程，所以書面請求意見不應該被流于形式，這樣不會得到公司的重視，不利于問題的解決。要規范書面請求文件可以從這幾個方面考慮：首先書面文件要指出明確的侵害公司利益的對象、具體的侵害事實、明確的證據支持，還有必要提出解決方案，盡量制止侵害的繼續存在，彌補公司的損失。

(2)接受請求的機關應有所回應。目前我國公司法沒有規定公司必須讓接受請求的機關回應股東的書面請求，也是充分保證公司自治權的體現。但是這就導致實踐中，股東的請求無人理會，又浪費了寶貴的時間，這也是股東不重視前置程序的一大重要因素?；诖?，我們應該考慮要明確接受請求的機關對股東書面請求的答復意見。答復意見可以體現進一步協商的意圖，也可以證據不足、事實不清來拒絕股東的請求。也即接受請求的機關必須在一定期限內給予請求股東答復意見書。如果是拒絕請求答復書可以作為向法院起訴理由。

2、訴訟中舉證責任分配

根據我國民事訴訟法的規定舉證責任分配原則為“誰主張誰舉證”，那么在股東代表訴訟中，如果由原告股東負責舉證是否符合公平原則，在責任分配上是否合理。一般在股東代表訴訟中，原告為中小股東，若起訴的是本公司的董事、監事、高級管理人，此時原告處于劣勢地位，證據收集能力不足，對公司的相關資料收集有困難?？梢愿鶕蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》中關于舉證責任合理分配的規定：“在法律沒有具體規定，以本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”來具體分配舉證責任。根據《公司法》第151條，如果起訴的是“他人”，此時舉證能力基本上沒有太大的懸殊，可以堅持“誰主張誰舉證原則”。

舉證責任的分配是否合理關系到股東代表訴訟制度是否可真正的發揮其作用。如果由原告股東承擔舉證責任，可能會減低訴訟的積極性，任管理人胡作非為，損害公司利益，破壞市場環境。同時提高訴訟門檻，會降低濫訴的可能性；反之，如果舉證責任不在原告股東，降低訴訟成本，會提高訴訟積極性，同樣也會存在濫訴的可能性。因此，是否由原告股東承擔舉證責任，哪些問題應該由原告股東承擔，體現了利益衡量問題，該怎樣平衡其中利益關系。解決這一問題，既要有明文規定，又要給予法官一定的自由裁量權。這樣既可以保持股東代表訴訟制度的活力，又可以具體案件具體裁量，使每件案件裁判更具公平合理性。

3、設立具體接受請求的機關

據《公司法》152條規定，股東代表訴訟前置程序中接受股東請求的而機關為董事會、監事會或者執行董事、監事，即股東既可以將書面請求交于董事會也可以交于監事會。對于選擇哪個沒有明確規定，這就有可能出現兩機關之間互相推諉的情況?；诖?，有必要以法律明文規定的形式將接受股東書面請求的機關予以明確規定。在實踐中，股東代表訴訟往往是由于董事、高級管理人的違法行為引起的，如其違反對公司忠實勤勉義務、不履行出資義務、抽逃出質、出賣公司商業機密等。那么，董事會作為產生公司決策的機構，與侵害公司權益的人多多少少會存在利益關系。因此相較于董事會，監事會的中立性更強一些，可以更好地代表公司的意志、維護公司的合法權益，故可以將監事會明確為接受請求的機關。同時，也要明確監事會所應該享有的相應的調查權，以及要明確回復請求股東的義務。

三、股東代表訴訟制度其他完善路徑

(一)訴訟費用承擔

根據公司法司法解釋規定，在股東代表訴訟中，勝訴股東在訴訟中的合理支出由公司承擔。股東代表訴訟中勝訴的權益歸屬也歸公司，那么原告股東是沒有直接利益獲得的，如果再承擔訴訟費用，會使付出與回報失衡，不利于訴訟的積極性，不能使股東代表訴訟發揮真正的作用，會使大股東、公司控制者更加的有恃無恐。明確訴訟費用由公司承擔可以減輕原告股東的心理壓力，更好的保護中小股東的利益。然而，當公司敗訴時，并未明確規定由公司承擔訴訟費用的合理支出，這可能會使原告股東有所顧忌，但是這也能夠防止股東濫用此制度影響公司的正常發展，更好的維護公司的自治權。這也是維護公司自治權與保護公司中小股東的利益衡量后的結果。

(二)學習借鑒股東雙重代表訴訟制度

我國允許子母公司關系的存在，但是對規范子母公司之間關系的規定是匱乏的。目前我國公司機構逐漸向集團化發展，由于公司法規定不健全，若子公司的合法權益受到侵害，子公司和母公司都怠于訴訟來維護合法權益時，子公司利益受損，母公司也會受到牽連，進而會侵害了母公司股東的利益。若僅依靠我國現有的股東代表訴訟制度，將難以維護被侵害股東的權益，故須借鑒雙重代表訴訟制度。在股東雙重代表訴訟中，若子公司的合法權益受到來自公司內部或外部人員侵害時，此時子、母公司都怠于起訴，無法救濟公司合法權益。那么，適格原告股東可以依據此制度的相關規定來維護公司及自身合法權益。此制度的設立主要為母公司的股東尋求合理的救濟方式，可以更好地加強對子公司的管理、控制，不至于產生通過設立子公司侵害母公司合法權益的情況，更好地保持子母公司間的良性發展模式。同時，在引入雙重代表訴訟初期，要立足我國具體實踐，做出適當改變，不可過度借鑒，也不可超前借鑒。畢竟股東代表訴訟是公司自治權的例外，會破壞公司的獨立性發展。所以當涉及到子母公司之間更加復雜的問題時，更好處理得當，要對雙重代表制度的建立有所限制，設置必要可行的前置程序，不能影響子公司的發展。

注釋：

① 第一百五十二條 董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人 民法 院提起訴訟;監事有本法第一百五十條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。

監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。

② 《公司股東權的保護——股東代表訴訟制度探析》/黃惠萍 /《法學雜志》

③ 第一百五十一條 股東會或者股東大會要求董事、監事、高級管理人員列席會議的，董事、監事、高級管理人員應當列席并接受股東的質詢。董事、高級管理人員應當如實向監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事提供有關情況和資料，不得妨礙監事會或者監事行使職權。

④ 第一百四十九條 董事、高級管理人員不得有下列行為:

(一)挪用公司資金;

(二)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲;

(三)違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保;

(四)違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易;

(五)未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務;

(六)接受他人與公司交易的傭金歸為己有;

(七)擅自披露公司秘密;

(八)違反對公司忠實義務的其他行為。

董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。