對我國實物證據鑒真規則構建的反思
——以美國證據法中的鑒真規則為參照

付劉聖佳（華東政法大學 法律學院，上海 200042）

在刑事司法改革浪潮的推動之下，刑事司法理念也在發生著重大改變，投射到刑事司法證明領域，表現為一種實物證據注重觀正在形成。從歷史淵源和立法目的來看，證據裁判原則是反對口供裁判主義的產物，確立證據裁判原則旨在降低口供在刑事訴訟中的證明地位，提升其他證據在訴訟中的地位。[1]在以“審判為中心”的刑事訴訟制度改革背景下，證據裁判原則的凸顯和強調促成了我國刑事證據審查模式的轉變，“口供至上”的刑事司法證明觀念被舍棄，“以往那種過于迷信和依戀言詞證據的時代已經基本江河東去”[2]，實物證據的證明作用開始得到理論界和實務界的重視和青睞。

美國《聯邦證據規則》第九章規定的“鑒真與辨認”中的實物證據鑒真規則經由國內學者的翻譯而被引入到我國證據法學理論研究視野中，作為一項專門針對實物證據，為實物證據所特有的在證據能力層面進行規制的證據規則，實物證據鑒真規則以辨明實物證據的真偽、幫助法官準確認定事實為旨歸，能夠彌補與加強一直以來我國刑事訴訟程序中實物證據來源及真實性審查方面的缺陷與薄弱，尤其在弱化對言詞證據的依賴、強調對實物證據的收集和運用的司法改革趨勢之下，深入研究及吸收借鑒實物證據鑒真規則，對變革與完善我國刑事訴訟中實物證據收集與運用的相關證據法規則有著重要意義。

一、美國證據法中的鑒真規則

美國證據法中的鑒真規則被作為專章規定在《聯邦證據規則》第九章“鑒真與辨認”中，第901條“鑒真或辨認”（Authenticating or Identifying Evidence）和第902條“自我鑒真的證據”（Evidence That Is Self-authenticating）是鑒真規則的主要法律淵源。第901條由（a）和（b）兩個部分組成，其中901（a）是鑒真要求的一般性標準規定，為“鑒真的要件”，“作為可采性先決條件之鑒真或辨認的要求，是足以支持一項認定的證據即爭議事項系證據提出者所主張事項之認定的證據來滿足的”[3]212，901（b）則是以一個開放式結構對鑒真方法的具體示例，包括：知情證人的證言、關于筆跡的非專家意見、審判者或專家證人所作的對比等，在901（b）列舉之外的任一能夠滿足鑒真要求的方法都可以為法院所采納。第902條自我鑒真規定的是免于鑒真的證據類型，通常是那些僅僅以外觀或不證自明的內容為根據就可能是真實的文件。整體上看，美國證據法中的鑒真規則是由正面規定加之詳盡列舉的方式組成，既有通例又有例證。

（一）美國證據法鑒真規則的含義與性質

鑒真一詞譯自英文的“authentication”，①“authentication”是派生于動詞“authenticate”的一個名詞，“authenticate”在英文里的普遍釋義為：1．證明……為真；證明……之來源、作者無訛；鑒定。派生詞為“authentication”。2．證明……是真的，證明……是可信的?！恫既R克法律詞典》對其釋義為：“動詞。1．證明事情的真實性。2．通過提供證據證明或者其他按法律規則而做的事情來使……成為權威的或者真實的?！迸cidentification一起使用，具有“確認，證明……為真實”或者“確定……同一性”的意思?！癮uthentication”又被譯作“確證”②湯維建教授主持翻譯的《麥考密克論證據》一書采“確證”譯，該書第二十二章以“確證”為名，專章論述了書證的確證問題，并指出了“確證”的重要地位——“確證”不僅僅是引入絕大多數文書的初步程序，而且它也是引入其他各種類物證的初步程序?！白C真”③四川大學法學院教授陳界榮博士在《<美國聯邦證據規則>（2004）譯析》一書中將“authentication”譯為“證真?！薄拌b識”④何家弘、張衛平教授主編的《外國證據法選擇》和劉品新教授翻譯的美國《聯邦證據規則》都將“authentication”譯為“鑒識?！薄膀炚妗雹菖_灣地區檢察官蔡秋明等人翻譯Arthur Best所著《Evidence， Examples and Explanations》一書將第八章“Authentication and the Original Writing Rule”譯為“驗真與原本法則?！钡?，我國理論界通采“鑒真”的譯法⑥鑒真一詞是由張保生教授翻譯自《美國聯邦證據規則》，在學界得到了普遍的承認與適用。。鑒真一詞單從譯名來看為鑒別真偽之意，但實際內涵豐富而難以精確定義。目前我國學術界對鑒真下的定義普遍都強調鑒真在保障實物證據真實性、同一性方面的作用，將其視為審查實物證據的來源、證明實物證據真品性的活動。①較為經典的論述可見陳瑞華教授在《實物證據的鑒真問題》一文中對鑒真含義的解讀：“鑒真有兩個相對獨立的含義：一是證明法庭上出示、宣讀的某一實物證據與舉證方“所聲稱的那份實物證據”是一致的；二是證明法庭上所出示、播放的實物證據的內容，如實記錄了實物證據的本來面目”。牟綠葉在《論實物證據的鑒真與鑒定——以美國法的參照為分析》一文中寫道：“美國學者對鑒真所作的最精致的定義是，‘鑒真意味著舉證方需要證明其所提出的證據是真實的’。國內學者認為鑒真是指確定物體、文件等實物證據真實性的證明活動……這標志著我國司法實踐中首次引入了證據鑒真的規定，要求通過審查證據的真品性、同一性來確保法庭出示的證據的真實性和可靠性，進而輔助法官準確認識事實”，在我國實物證據鑒真規則被視為審查實物證據真實性的證據能力規則。某些學者甚而陷入了過于強調鑒真在判斷和保障實物證據真實性方面的作用而陷入了理論誤區，在馬貴翔、韓康《實物證據鑒真規則的構成探析》一文中作者把實物證據鑒真規則狹義地等同于證據保管鏈，“實物鑒真規則是以確保實物證據真實性的規則，主要是對種類物的鑒真，其主要內容是根據保管鏈是否完整對實物證據的證據資格進行判斷，也可稱之為實物證據保管鏈規則”。但通過對美國證據法中鑒真規則的解讀可知，鑒真并非僅與實物證據的真實性屬性關系密切，追根溯源，它實質上是證據相關性一個具體方面的要求。

對鑒真的理解必然要通過對規則條文的規范分析，然而《聯邦證據規則》901（a）關于鑒真的表述抽象晦澀，通過一個適用規則901（a）的具體示例有助于直觀理解這一概念。在一起槍殺案件當中，檢控方的公訴人向法庭出示一把意大利伯萊塔M1934式9mm口徑的手槍，聲稱該把手槍就是所指控的本起謀殺案中被告人所使用的槍殺被害人的手槍。展示的手槍因被主張是被告人在犯罪過程中所使用的那一把手槍而與爭議的案件事實建立了相關性，但在該手槍被采納作為證據之前，公訴人必須提供充足證據證明該手槍確如其所主張的那樣：出示的手槍是被告人在犯罪行為中使用的那把手槍，此即為實物證據的鑒真。若出示的手槍無法被證明是被告人在犯罪中使用的那把手槍，則可能存在該把手槍被偽造或該把手槍被調換的情況，那么該把手槍自始便與證據提出者欲證明的事實無關，最終該把手槍將因不能滿足證據可采性必要條件——證據相關性的要求而不被法庭考慮。通過此例，我們可以看到這樣一個邏輯表達式：以符號E’代表實物證據，符號E代表實物證據E’欲證明的案件事實。在從E’到E即從實物證據到待證事實的證據鏈條推理之中，E’本身所存在的可疑之源將會從起始點開始就導致從E’到E之間證據推理鏈條的斷裂，從而使得E’徹底與待證明的事項絕緣，最終因不具有相關性而被法庭排除。排除E’本身具有的可疑之源，是E’到E的歸納概括成立——即E’具備證據相關性結論輸出之前需解決的前提事項，這一基礎鋪墊工作便是由鑒真所完成的。

綜上，鑒真是一項以鑒別實物證據的真實性和可靠性為內容，通過確保庭上出示的實物證據與所聲稱的證據同一，來滿足實物證據相關性之先決條件的證據規則。簡單而言，它是一項使實物證據獲致可采性的證據鋪墊規則。對鑒真內涵的闡釋，不僅要看到它顯性方面對實物證據真實性、同一性的保障，更應看到其背后更為深層次的制度目的。

（二）美國證據法鑒真規則的理論基礎

美國證據法鑒真規則之建立源于以下三個理論基礎：

1.證據的相關性理論。在美國，實物證據鑒真規則是在證據的相關性理論影響下發展起來的，它被視為是證據相關性的另一個特殊層面的要求。美國聯邦證據起草咨詢委員會把規則901關于鑒真或辨認的要求注釋為“相關性的一個具體方面”，它指出：“這種證實真實性或同一性的要求，歸屬于以事實條件成就其前提的相關性，遵循104（b）所規定的程序”。[3]234相關性是指邏輯上的證明力，即證據的存在比無該證據使某種事實更有可能或更無可能。英美法要求原則上應當采納一切具有相關性的證據，除非有明確的理由要求排除該證據。同時基于相關性的要求也發展出了排除性原則，即應將任何無相關性邏輯沒有證明力的東西排除在法庭之外。因此，證據提出者必須清楚地闡述該證據和各方當事人或本案中的爭議事件之間的聯系。為了促成實物證據和案件事實之間相關性假設的成立，證據提出者必須證明該實物證據滿足證據相關性之事實要件。比如，除非電話中說話者的身份被確定是本案的當事人，否則一段用以證明本案當事人談話內容的電話記錄不是相關的證據；又如，一封據稱是被告所寫的書信只有當它被充分證明被告確實寫過這封信之后才具有相關性。鑒真實質上是對實物證據相關性事實要件是否滿足進行初步審查判斷的一個過程。

2.英美法上的陪審團制度?！芭銓張F是事實認定者的信念，是多年來證據規則得以建立和形成的基礎”[3]102，英美證據法中之所以設定精細繁復的證據規則，根本的原因在于英美法系國家陪審員是案件事實的認定者，作為外行的陪審員不像受過專業法學訓練的法官一樣具有準確評價證據的能力，如果與案件事實無關的或可疑的證據進入庭審現場為陪審團所接觸，即便最終這些證據被裁定不應作為事實認定的基礎，這些證據所帶給陪審團的事實信息也極有可能對陪審團最終的事實認定產生影響。對此，美國證據規則主要圍繞證據的證據能力而展開，通過證據規則的適用賦予法官采納或排除證據的司法權力，防止無關的、具有偏見因素的或將產生不公正非理性影響的證據為陪審團所知悉，因此，陪審員最終接觸到的證據是經過法官篩選后具備基本證據能力的證據。這種證據能力的審查主體與事實認定主體相分離的模式深刻影響了鑒真規則的構建，不同于美國證據法其他證據規則如最佳證據規則、傳聞證據規則、品性證據規則，鑒真規則屬于一個非技術性法律規則①非技術性法律規則是與技術性法律規則相對應的概念。所謂的技術性法律規則，是指與日常經驗方法不同、用以規制司法證明過程的法律規則，主要包括預先篩選證據的排除規則和規定如何評價證據的證明力規則。英美證據法上的證據規則多為技術性法律規則，它表現出明顯的法律“技術性特征”，它為“當事人事實認定活動所規定的方法與一般社會實踐中采用的事實調查方法相差甚遠”，因為它“拒絕采納一些可以證明案件事實的信息”。詳見[美]達馬斯卡著《飄移的證據法》一書，李學軍等譯，中國政法大學出版社2003年出版，第16頁。，它并不需要陪審團具有像法官一樣的專業法律素養，即便陪審團缺乏法學專業知識也能夠對由鑒真規則約束的實物證據作出正確的判斷和評價。所以在鑒真規則的具體適用中，通過美國《聯邦證據規則》104（b）的調整②104（b）是美國證據法規則體系上法官裁決證據能力、陪審團裁決證明力原則一個例外，對附條件相關性的異議由陪審團裁決。，限制法官在實物鑒真上發揮的作用，法官只決定證據提出者是否引入了“足以支持一項事實條件已滿足認定”的證據，只要滿足了充足性的證明標準，法官就將采納所出示的實物證據，但這并不代表實物證據的真實性已經得到絕對的確定，實物證據的真實性問題最終是交由陪審團來裁決。③根據規則104（b），在這里，法官所考慮的僅僅是證據提出者的鋪墊性證言，根據表面意思采納該證言而不權衡其可信性，所問僅是：若陪審團選擇相信該證言，是否會支持其合理、可容許地推論出，該展示件系證據提出者所主張的那個展示件？當受規則104（b）調整時，由陪審團做出最后的決定。這就是所謂的附條件相關性程序。詳見[美]Edward J． Imwinkelried著《中國證據法改革者面臨的選擇——從<聯邦證據規則>與<加州證據法典>之對比中獲得的啟示》一文，王進喜、劉孟堯譯，《證據科學》2017年第5期，第607頁。實物證據鑒真規則為規則104（b）所調整是為了平衡法官對證據準入的司法裁決權力與陪審團認定事實的審判權力之間的沖突，堅守陪審團乃事實認定者的信念。通過104（b）的適用在鑒真證明標準上設置了相對較低的門檻，降低法官嚴格適用證據規則將相關證據排除在外的風險，讓對案件事實之認定有影響的關聯證據能夠進入陪審團的視野范圍，提升陪審團對事實認定的權力，促進理性裁判的生成。

3.對證據的懷疑論即推定證據不真實。鑒真的要求源于普通法上的懷疑論。在我們日常生活和社會交往中，對一項有形物所展示出來的事實信息，只要沒有相反的證據推翻這一信息，我們就認定證據材料包含的事實信息形成的推定成立。比如一份有X簽名的文書，沒有相反的證據我們就推定X在文書上簽名。與日常生活中的思維方式相反，司法裁定的思維方式認為法院不應該盲目輕信所出示的證據如它所展現出來的或者是倡議者所聲稱的那樣，這樣的懷疑源于以下合理的推測：實物證據在提交審判之前，可能會經過多人之手，證據被傳遞的次數越多，處理或傳遞中發生改變或被篡改的風險也就越高。一些特殊類型的實物證據因對保存的物理環境有較高要求，任何因素如濕度、溫度等的變化都會引起證據的變化。另外，還存在為誤導他人故意偽造、篡改證據，偶然性巧合的情況。例如在上述的例子中，有可能X從未在該份文書上簽名而是他人模仿其簽名亦或是一個與X同名的人簽名。故而，提出主張的一方需要提供可以證明證據真實性的基礎性證據。司法上對證據真實性所保持的懷疑論促進了對證據來源真實性的審查，將實物證據發生錯誤和存在欺詐等情況排除在法庭之外。

（三）美國證據法中鑒真規則的具體構成

美國證據法中已成功構建起一套比較成熟的體系化的鑒真規則，這一完整規則由鑒真的主體、鑒真的對象、鑒真的方法、鑒真的程序、鑒真的證明標準、鑒真的結果所構成，形成了對當事人提出實物證據的程序要求，也為法官對當事人雙方對實物證據真實性的爭議作出司法裁決提供了明確的規范指引。

1.鑒真的主體。在英美證據法中，鑒真規則是證據提出者在主張運用證據之前所承擔的一項證明負擔，證據提出者需要證明他所出示的證據與他所稱的那份證據是同一的，以使法官就鑒真問題作出有利于他的裁定，為實物證據獲致可采性奠定基礎。因此，鑒真的主體是提交證據的一方當事人。

2.鑒真的對象。鑒真規則是專屬于實物證據的一項證據規則，旨在為實物證據可采性奠定證據基礎，實物證據是鑒真的主要對象。實物證據即案件中的展示物品，它包括實在證據和示意證據。實在證據通常指客觀存在的不以人的意志為轉移的有形物，比如物證、書證、視聽資料等。示意證據，是指復制或描繪的與本案引起訴訟的事件有關的人物、物體或場景的展示性證據，比如模型、圖標、素描或照片。

3.鑒真的方法?！堵摪钭C據規則》901（b）規定了靈活多樣的鑒真方法，并以開放式的結構為新的鑒真方法的發展留下了空間。美國證據法中的實物證據鑒真方法主要是基于不同證據種類結合不同證據種類的特征發展起來的，例如針對物證這一類實物證據，美國證據法發展出了兩種鑒真方法，一是獨特性的確認，二是證據保管鏈機制。這些鑒真方法是從豐富的社會生活實踐之中總結歸納而出的，具有較強的可操作性和可驗證性。

4.鑒真的程序。實物證據鑒真規則作為美國證據可采性體系中實物證據進入庭審階段需要通過的第一道程序障礙，其所涉的實物證據的證據真實性、同一性問題通常是在審前程序一般是庭前會議之中予以解決，以防止庭審中不必要的訴訟拖延?？剞q雙方在庭前會議之中可以就實物證據之真實性問題，展開充分平等的對抗，例如對提交證據一方為證明所提交證據的真實性而申請作證的證人，對方律師可以進行交叉詢問。在證據提出者滿足鑒真要求且不存在其他排除該實物證據的情況下，法官即采納該實物證據，當該份實物證據被呈現在陪審團面前時，對方當事人仍可在庭審過程中就實物證據的真實性提出異議，并由陪審團就此問題作出最終的裁決。

5.鑒真的證明標準。滿足鑒真要求的證明標準遠沒有想象中那么嚴苛，不同于證據可采性預備性問題的其他裁決，在鑒真問題上為防止法官控制實物證據準入的權力過大影響陪審團認定事實角色功能的發揮，鑒真的證明標準僅需滿足充足性的標準，即證據提出者只要對實物證據與案件聯系的真實性提供了“充足的足以支持其認定的證據”，充足性的程度是讓法官合理地相信陪審團傾向于作出支持證據提出者的決定。這其實降低了實物證據進入審判程序的準入門檻。這樣設置是因為“證據在訴訟中永遠都是稀缺的，必須通過證據制度的安排將盡可能多的有效的事實材料納入訴訟的范圍”[4]，事實認定者在認定案件事實的時候，應當“察看一切所能看到的；傾聽每一位可能對該問題有所知曉的人；傾聽每一個人，但最需注意的也是最為重要的是，傾聽也許對問題了解最多的那些人——當事人”。[5]

6.鑒真的結果。鑒真規則對實物證據來說是其獲得證據資格必須適用的一項證據規則，滿足鑒真的要求只是實物證據具有證據資格的必要條件，而非充分條件。實物證據鑒真并不意味著證據提出者無法對實物證據的來源進行充分的證明并對證據真實性同一性上存有的疑點予以合理的解釋，即最終沒有以充足的證據讓法官能夠合乎邏輯地推導出實物證據與爭議事實的聯系、消除對實物證據來源真實性上的疑慮，結果是該項證據被法官裁定無法滿足鑒真之要求而應被排除在法庭之外。

二、我國實物證據鑒真規則與美國證據法中鑒真規則之比較研究

目前我國學界通行的觀點認為，我國兩高三部頒布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》中對實物證據審查判斷的相關規定，標志著我國已初步確立了實物證據鑒真規則。雖然這些規定中展現出鑒真的實質精神，但將我國目前的實物證據鑒真規則與美國證據法的鑒真規則進行比較，可以發現以下不同。

（一）理論基礎

任何一項證據規則都應有為其存在提供正當性基礎的理論依據，實物證據鑒真規則也應如是。我國學術界并未深入論證我國實物證據鑒真規則建立的理論依據，構建實物證據鑒真規則正當性的理論基礎薄弱，這與美國鑒真規則所根植的深厚理論基礎存在顯著差距。此外，分析我國成文化實物證據鑒真規則出臺的背景，可以發現我國實物證據鑒真規則的發展與刑事證據規則體系中取證規則匱乏和取證實踐亂象叢生的現象密切相關，這與美國鑒真規則從理論到實踐的發展路徑全然相反，我國的實物證據鑒真規則的發展路徑顯示出的是從實踐到理論的倒序邏輯。由于我國實務中實物證據的取得、移交、保管方面存在較為突出的問題，取證實踐呈現出簡單化、粗放式的特點，取證、保管、移交等環節上的錯誤、遺漏、違規操作，使得實物證據最終遭受污染、毀損、滅失的現象比較普遍。這一取證和證據保管方面的問題是造成冤假錯案的原因之一，“無論是大陸法系還是英美法系國家，證據保管過程中關鍵證據的隱匿、丟失、污染和毀損，都是導致部分案件無法定罪甚至造成刑事冤假錯案的重要原因之一”，在取證和證據傳遞過程中出現的錯誤一直被延續到起訴和審判過程當中，法官對部分關鍵事實的認定建立在“帶病”證據之上，從而導致最終認定的案件結果與事實真相存在較大偏差。在我國司法實踐中取證簡單、證據保管混亂粗疏的背景下，兩高三部頒布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》對實物證據來源、提取、收集、固定方面作了大量的規定，初步創設了實物證據鑒真規則，這實際上是對我國刑事偵查取證不規范、缺乏規制這一司法實踐問題的回應。

（二）立法形式

從立法現狀來看，我國實物證據鑒真規則的法律淵源主要是兩高三部《辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，后最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》將以上兩個規定里的主體內容吸收在內。2016年9月最高人民法院、最高人民檢察院和公安部印發的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》是我國實物證據鑒真規則立法上的一個突破式發展，該規定中電子數據鑒真的條文比重占到近三分之二，顯示出我國實物證據鑒真規則的構建有針對單一證據種類的專業分化趨勢。從整體上來看我國的實物證據鑒真規則的立法形式與美國證據法上的鑒真規則仍有較大差距，形成了鮮明的對比。雖然我國已有針對單一實物證據種類鑒真的司法解釋文件，但我國實物證據鑒真規則在立法上最大的特點仍然是分散性，散落在各個證據規定和司法解釋之中，彼此之間邏輯聯系不強未形成體系化的規則。而美國證據法上以專章形式規定鑒真規則，規則前后與證據可采性規則與最佳證據規則相銜接，體系完整、邏輯嚴密。

（三）具體的鑒真規則內容和實踐操作

分析比較我國實物證據鑒真規則條文內容和美國證據法中的實物證據鑒真規則，可以發現二者之間有以下不同：首先，我國鑒真規則的內容以對實物證據收集的程序要求和形式要求為主，比如《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》在物證、書證審查認定一節中規定，“物證、書證是否為原物、原件，物證的照片、錄像或者復制品及書證的副本、復制件與原物、原件是否相符；物證、書證是否經過辨認、鑒定；物證的照片、錄像或者復制品和書證的副本、復制件是否由二人以上制作，有無制作人關于制作過程及原件、原物存放于何處的文字說明及簽名”“物證、書證的收集程序、方式是否符合法律及有關規定；經勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，是否附有相關筆錄或清單；筆錄或清單是否有偵查人員、物品持有人、見證人簽名，沒有物品持有人簽名的，是否注明原因；對物品的特征、數量、質量、名稱等注明是否清楚”。分析以上的規定，可以看出我國實物證據鑒真規則的內容更多的是強調對實物證據收集制作的程序要求，表現出對實物證據形式合法性的重視，但是美國證據法中的鑒真規則卻并未直接規定證據收集、制作的程序要求，顯示出對實物證據形式合法性的關注，在901（b）的具體的鑒真方法示例之中，關注的是如何去鑒真，主要是可以用于鑒真的一些事實材料或方法。其次，從鑒真的主體和鑒真的啟動上看，我國實物證據鑒真的主體為提起刑事指控的檢察官和認定事實的法官，①最高人民檢察院關于適用《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》的指導意見指出人民檢察院要嚴格遵守兩個《規定》確立的規則，認真審查、鑒別、分析證據，正確認定案件事實，可見人民檢察院也是實物證據鑒真的主體之一。法條規定不但要求檢察機關在提起公訴時對物證、書證等實物證據從證據來源、收集方法、制作程序等方面審查其真實性和客觀性，也要求法官在審查判斷時主動適用這一規則，而在美國證據法上主動積極進行實物證據鑒真的主體僅為提出證據的一方。再次，從我國實物證據鑒真的司法實踐現狀來看，我國的鑒真方法不如美國實物證據鑒真方法種類豐富，規則條文邏輯上的離散性使得我國實物證據鑒真規則的證據標準不明。最后，我國實物證據鑒真啟動的階段不同于美國，一直從審查起訴階段貫穿到了法庭審理階段，并且，在美國實物證據的鑒真以證人出庭作證提供證言的方式為主，但在我國則主要是以筆錄類證據形成的記錄和實物證據的形式要件審查來完成鑒真。

三、我國實物證據鑒真規則構建上存在的主要問題

（一）實物證據鑒真以書面審查方式為主，鑒真活動對抗性不足

我國實物證據鑒真以書面審查方式為主，主要通過筆錄類證據（主要是勘驗筆錄、檢查筆錄、搜查筆錄、提取筆錄、扣押清單等）的出示、宣讀和質證來加以完成。鑒真活動的對抗性明顯弱于美國的鑒真活動。在美國實物證據鑒真活動成為了在主要爭議事實之外，控辯雙方對決定主要爭議事實有決定作用的其他證據性事實即實物證據的真實性問題展開激烈對抗的一個證明活動，顯然具有對抗性的鑒真活動更有助于發現虛假和不實之處，所有接觸過物品的人包括物品所有者、在場見證者、證據收集者、保管者都出庭作證，接受控辯雙方的交叉詢問，精心設計、刨根問底的交叉詢問更容易發現證人的回答與書面記錄之間的矛盾之處。若不改變當前忽略鑒真或僅僅書面審查的做法，也難以在程序法的緯度空間充分發揮鑒真程序之獨立功能。司法解釋中有關鑒真的條文規定明顯倚重對筆錄類證據在印證實物證據之真實性方面發揮的作用，司法實踐中，在證人出庭作證困難的問題尚未有效解決的情況下，更是缺少對實物證據的形成有親身經歷和經驗知識的證人就鑒真問題出庭作證，也沒有實物證據收集、提取、保管的偵查人員和勘驗、檢查、搜查、扣押過程的見證人就實物證據自提取收集到出示法庭這一動態過程中的真實狀態進行證明。僅憑借一系列勘驗、搜查筆錄和搜查筆錄對證據相關內容的記載完成實物證據的鑒真，“鑒真就不可避免地帶有形式化的驗證性質”[6]，這無疑讓實物證據鑒真規則的功能發揮受到極大限制。

（二）規則過于原則化，缺乏可操作性

我國兩個證據規定及司法解釋中有關實物證據鑒真的規定，展現了我國立法一貫“宜粗不宜細”的傳統，即便在針對電子數據這一新興科技證據制定《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》中有較為精細化的規定，但由于該規定的某些較為具體的鑒真規則僅是針對電子數據所具有的虛擬性和易篡改性特征而言，并不具有普適性，

其實從條文的數量和篇幅來看，我國有關鑒真的規定并不少于美國證據法中的鑒真規則，甚至可以說體量上已超過后者，然而在我國，“依靠司法解釋所確立的鑒真方法，法院很難對實物證據的真實性和同一性進行有效鑒別”。[6]對比我國實物證據鑒真規則與美國證據法鑒真規則，可以明顯地看到我國實物證據鑒真方法不如美國法上的規定精細和靈活，我國立法中僅規定了審查原件原物，辨認，鑒定，附有勘驗、檢查、搜查、扣押筆錄和清單等鑒真方法，法條表達上十分籠統和概括，比如如何判定原件原物和復制件相符合，都未提煉總結鑒真規律并上升為精簡的立法規定。但美國僅立法上顯示出來的就有近十種，包括知情證人的證言、關于筆跡的非專家意見、審判者或專家證人的對比、明顯的特征和類似特征等，從鑒真方法的可操作性和可驗證性來看，美國的立法規定更為完善、內涵更為豐富。

（三）鑒真不能的后果偏軟，實物證據鑒真規則易流于形式

學術界普遍認為，實物證據鑒真規則在我國屬于證據能力規則的范疇，實物證據必須經過鑒真，確保其真實性和同一性，對鑒真不能的實物證據應排除在法庭之外。但在我國實物證據鑒真規則整體偏軟、功能發揮有限，一些鑒真不能的實物證據難以被排除。造成這一現象的主要原因在于：第一，我國的刑事證據體系雖已初步浮現證據能力與證明力二分的層次化證據規則體系形態，表現出對證據能力的關注，但是我國刑事訴訟法尚未構建起完善的證據能力規則，在某些證據能力問題的判斷上法條規定將其與證明力的判斷相混同，實踐操作中證據審查判斷模式也對證據能力與證明力問題未予區分，缺乏從證據能力到證明力的遞進式審查。關于鑒真規則的法條規定未使實物證據鑒真規則在證據能力制度上獲得獨立地位，鑒真規則未能從混合性的證據審查判斷規則中剝離出來，其被賦予的證據能力規則定位在實踐中發生功能錯位，鑒真規則不是輔助法官進行實物證據準入資格判斷的證據能力規則，反而更大程度上被用以指涉實物證據的證明力問題，“我國并不存在美國證據法概念上的鑒真規則，對于出示的證據與主張證據的同一性問題缺乏必要的規制，往往在對證明力的審判過程中一并解決，淹沒了同一性問題的先決地位”。[7]第二，我國現行立法關于鑒真證明標準缺乏規定，鑒真證明標準模糊，從我國現行司法解釋涉及鑒真條文的規定來看，立法中表現出了對實物證據排除予以限制的傾向態度，對排除實物證據設置了較高的標準與門檻，只有在無法進行“補正”或者“作出合理解釋”的情況下才會被最終排除，并且法官在實物證據的采納方面擁有較大的自由裁量權，而實踐中法官抱有謹慎態度通常不會排除實物證據，即使在規則成熟度較高的電子數據領域，“審判人員對未通過鑒真的電子數據裁定予以排除的情況也很少”[8]，立法中的傾向態度和法官的通常做法都是由于對案件事實起到重要證明作用的關鍵性實物證據具有不可替代性，一旦被排除，控方的刑事指控體系將遭到破壞，關鍵性證據的缺失將使定罪難度增加，讓犯罪行為人逃脫刑事處罰、無法有效打擊犯罪的風險是整個刑事司法體系難以承受的。

四、對我國實物證據鑒真規則構建的建議

（一）結合我國庭審實質化推進情況，增強實物證據鑒真活動的對抗性

我國新一輪刑事訴訟改革中引入了更多的對抗性因素，法庭審判模式中職權主義屬性被不斷地削弱，這為實物證據鑒真規則的構建提供了一個良好的制度生態環境。從我國目前實物證據鑒真書面化的現狀出發，有學者提倡在我國構建訴訟化的實物證據鑒真程序，這固然能夠有效改善我國實物證據鑒真活動對抗性不足的缺陷，但是，全然效仿英美法系國家以提供證人的方式為主進行鑒真是不符合我國的現實國情的。首先，一直以來我國基層法院的法官就面臨著“案多人少”的辦案壓力，法官人數的增多難以追趕上案件數量的增長，在庭審階段構建訴訟化的實物證據鑒真程序無疑將嚴重影響庭審效率，分散消耗法官的時間與精力，增加個案消耗的司法資源，無助于緩解本已十分嚴峻的“案多人少”問題，反而新增負累；其次，刑事訴訟中證人不出庭已經成為制約我國庭審實質化改革和貫徹直接言詞原則的一個“瓶頸”問題，在證人不出庭的問題難以得到有效解決的背景下，要求存在實物證據鑒真要求的案件中每一個接觸過實物證據的證人出庭作證，構建訴訟化的實物證據鑒真程序顯然是不現實的，讓所有接觸過實物證據的人員都出庭作證將使刑事司法體系不堪重負。從減輕司法負擔的角度來看，更為貼近現實狀況和可具操作性的改革方案是，通過合理界定出庭作證人員的范圍和限縮證人出庭作證的案件范圍，適當增強我國鑒真活動的對抗性。筆者建議，對有關實物證據的鑒真問題強制性要求證人出庭作證的案件范圍的界定，應當考慮以下因素：第一，是否存在對某一實物證據的真實性、同一性問題的合理懷疑，控辯方就實物證據的真實性、同一性問題是否存在較大爭議；第二，該份真實性存疑的實物證據對于證明被告人被指控的犯罪行為成立的作用大??；第三，案件的性質和社會影響力。比如，在可能被判處無期徒刑、死刑的案件中，就證明被指控的犯罪行為的主要事實有重要影響的實物證據，對其來源、收集、保管程序中證據的真實性存在疑問和爭議的，應當要求收集、提取、保管的偵查人員以及勘驗、檢查、搜查、扣押過程的見證人就實物證據自提取收集到出示法庭這一動態過程中的真實狀態出庭作證，接受來自控辯雙方的交叉詢問。

（二）參照美國鑒真規則充實完善我國的實物證據鑒真規則

通過比較我國和美國的實物證據鑒真規則，可以發現雖然我國通過修改立法和司法解釋初步確立了實物證據鑒真規則，但是這些法條的規定與真正意義上的鑒真規則相差甚遠。撇開理論基礎和立法形式不談，在規則的具體內容構成方面，相較美國證據法上的鑒真規則我國實物證據鑒真規則就有諸多缺失。雖然目前實物證據鑒真規則在我國刑事證據法規則體系中獨立性不強，但可以預見的是，在不久的未來，伴隨我國刑事證據體系的成熟和完善，證據能力和證明力分化的層次性遞進式證據審查判斷模式也將形成，實物證據鑒真規則有望從目前混合式的證據審查判斷規則中獨立出來，成為彰顯獨特程序功能的證據規則，因此我國有必要參照美國鑒真規則補充完善具體的規則內容。

應當從立法上明確鑒真的主體、鑒真啟動的條件與程序階段等內容，目前我國實物證據的鑒真主體在法官主導庭審活動的審判模式下異化為法官鑒真，這也是我國鑒真規則功能錯位成為證據證明力規則的一個重要原因。未來應當消減法官積極主動鑒真的地位，明確鑒真的主體是提出實物證據一方。進一步的制度構建內容是，規定鑒真規則的啟動應遵循凡有實物證據之提出必經鑒真的原則，同時從訴訟效率和司法資源的角度考慮，反面規定提出實物證據無需鑒真的情況，引入自我鑒真，通過立法規定自我鑒真滿足的標準從而劃定無需啟動鑒真程序的實物證據范圍，達到合理配置在實物證據鑒真方面的司法資源、減少降低程序的繁瑣環節和成本的目的。同時，還可以充分利用我國刑事訴訟的庭前會議制度，將實物證據鑒真程序放置于庭前會議階段，將實物證據鑒真的問題放置于庭前會議解決。一方面與庭前會議制度承載的多元價值和訴訟功能相契合；另一方面，可以改變庭審過程中運用鑒真規則審查判斷實物證據證明力的規則功能錯位現象，扭轉庭審后才開始鑒真的局面，使實物證據鑒真規則回歸規則之本旨，讓其在篩濾不真實物證據、提高審判訴訟效率方面的程序功能得以實現。此外，我國現行立法規定的實物證據鑒真方法過于粗糙，難以應對復雜的鑒真問題，應當建立適應我國刑事訴訟實物證據審查判斷現實需要的精細化鑒真規則。比如針對種類物的實物證據鑒真，可以借鑒美國法的鑒真方法建立一套完整的證據鏈保管機制，通過嚴密的記錄體系，讓實物證據在收集、提取、保管、運輸、出示各個環節留下可以審查其真實性的輔助資料和留痕記錄，當就實物證據的真實性、同一性發生爭議時，證據保管鏈可以提供給控辯雙方據以論爭的線索，起到驗證和佐證的作用。

（三）強制啟動鑒真程序，明確鑒真的證明標準，規范法官自由裁量權

面對我國實物證據鑒真規則程序制裁功能發揮有限的情況，筆者認為應當通過明確實物證據鑒真的啟動條件和證明標準，對法官的自由裁量權予以必要的限制。在我國實物證據規則并非像美國一樣是建立在對證據推定不真實的懷疑論之上，法條未規定鑒真啟動的條件，因此司法實踐之中，只有當一方當事人（通常是辯護方）對另一方當事人提供的實物證據之真實性、同一性提出有力的質疑，或者法官自己認為實物證據的真實性、同一性存疑的情況下，實物證據鑒真程序才被啟動。在我國，法官不僅對實物證據鑒真不能的排除擁有較大的自由裁量權，而且從鑒真程序的首端就擁有程序啟動與否的決定權。因此，有必要明確鑒真的啟動條件，在引入自我鑒真的背景下確立凡有實物證據之提出必經鑒真的原則，強制性地啟動鑒真程序，而不是由法官恣意把握和決定。另外，鑒真的證明標準也應通過立法得到清晰的表述，以規范法官在實物證據鑒真不能排除后果上的自由裁量權。在此，美國證據法的實物證據鑒真的證明標準雖值得參考但并不值得借鑒。美國證據法實物證據鑒真的證明標準由于圍繞陪審團的事實認定角色而設計，實則低于優勢證據證明標準，只滿足了“充足性”的標準，在確定我國實物證據鑒真標準時應考慮我國審判構造與美國的差異性，我國法官仍然是事實認定的主體，僅通過“充足性”的鑒真證明標準篩選實物證據對于后續程序里防止法官錯誤運用真實性基礎未予奠定的實物證據認定案件事實的程序意義不大，因此在我國實物證據鑒真的證明標準應當較美國證據法的鑒真規則拔高，目前學界通說倡導采用優勢證據證明標準是較為可行的。

五、結語

我國當前的實物證據鑒真規則對美國證據法中鑒真規則的移植和借鑒，是有選擇性的，理論界和實務界對美國證據法中鑒真規則更為推崇與倚重的，并非是美國證據法鑒真規則在美國遞進式的證據規則體系中發揮的對證據相關性的保障作用，而是它靈活多樣的鑒真方法（譬如證據保管鏈機制）對于解決和改善我國偵查機關在實物證據的來源、提取、收集、保管、運輸等環節存在的違規操作、粗糙取證、疏于保管等問題，有著較大的借鑒意義，實物鑒真能夠滿足我國司法實踐中證據提取、收集、保管和審查活動的迫切需要。制度構建的初衷與目標注定了我國實物證據鑒真規則與美國證據法鑒真規則的差異，但這并不意味著我們可以忽略對美國鑒真規則的深入研究，“對于英美證據法的學術研究應當為中國的立法實踐提供有益指導，但這種研究不應僅僅停留在對個別具體規則的簡單引介和注解上，還應當拓展到對整個制度的體系構造、基本原則和規范功能進行整體的把握”[9]，理解美國鑒真規則構建的制度邏輯和組織原則對于我們理解這一規則背后特定的證明理念，對其批判性借鑒并進行本土化改造以使其能夠順暢融入我國的證據規則體系有著重要作用。