放松管制抑或行政恣意

李文妹

摘要：選擇性執法是在約束條件下選擇理性的資源配置方式，是放松管制的典型樣態，其緩和了法律系統與生活實踐的緊張關系，但也存在行政恣意的風險。應當承認，規則無法完全實施，但要建構一種平衡機制，以作出決定的主體、前瞻性或回溯性、絕對的不執行與個案裁量的不執行、標準與程序為標準進行類型化的規制分析。約束機制包括公開及參與的正當程序、制定選擇性執法規則，以及責任體系的建立。責任體系的建構，一是厘清司法審查的范圍：二是將普遍存在的選擇性執法作為審視現行規則的信號。最好的規制方案是修改有關法律。

關鍵詞：選擇性執法;類型化規制;正當程序;司法審查;立法修改

中圖分類號：DF31 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.01.02

一、問題的提出：放松管制抑或行政恣意

（一）放松管制的實踐

美國聯邦最高法院曾于2016年作出了一項標志性裁決?；诳偨y行政令調整移民政策，至少有400萬長期滯留在美的非法移民因此免于被遣返。聯邦最高法院支持了對這項移民法案非法性的審查結論。判決之后，美國行政法學界掀起了對行政機關選擇性執法、不執行法律的規制研究熱潮。我國基層行政執法面臨相似問題，個別省份邊境地區存在大量的非法入境在華居留人員。行政主管部門在開展境外在華居留人員管理過程中，可以根據《出入境管理法》將其遣送出境。而調研發現，實踐中執法難度與阻力很大，這些人員中一些人已經與我國公民通婚，組建了穩定的家庭，這些人員從語言、生活習慣、外貌等外觀上難以甄別。很多地區，基層行政主管部門并沒有按照法律規定嚴格執法;并且這種情況非嚴格執法并非是一線執法人員在具體個案中的執法選擇，而是一種機構的執法策略。因此，選擇性執法、不執行法律的行為在我國的公共治理與行政規制研究中具有現實意義。

選擇性執法近年逐步成為替代放松管制（deregulation）的方法。行政機關作出不執行法律的決定在一些情境下是有益的，且不可避免。一方面，普遍禁止被以文本化的形式固定下來，但在個案中所涉及的特定違法行為可能與立法機關的構想相去甚遠。立法與執法功能的分置的核心根本原因在于建立一個“安全閥”，保護公民免受過度熱心執行一般禁令的影響。另一方面，由于執法機構資源有限，不能在所有情況下都對每一項潛在的違法行為進行處罰。行政機關對公共事務的考量變得更加敏銳，其裁量權的實施更多的是回應這種考量。

（二）選擇性執法的利弊分析

選擇性執法引發公平與行政規范性的爭論，規制的基本邏輯在于，法律應當被遵守，違反法律應當承擔責任。但實踐中不是所有的執法者都在執行特定的法律，執法者在一些情況下允許違法行為免受禁止和制裁。選擇性執法是根據違法行為特征、執法資源等多重因素進行的執法選擇?！靶姓藛T可行使自由裁量權和常識判斷來減弱規則的威力。在許多情形下，可能正是因為行政人員會從事眾所周知的合法修改法律的行為，才使現代法律狀態下的生活成為可能”，但這也引發了權力分配的擔憂，并且這種選擇性執法在很多情況下是不受司法審查的。

重要的是，選擇性執法法律不應被籠統地理解為對行政法治的背離;相反，成功的選擇性執法，應被理解為回溯審視規則的信號。一個基本的立意是，執法機關不應被賦予過度行使其選擇性執法的權力，更好的路徑是修改法律。因此，應承認規則無法完全實施與選擇性執法的現實性，但選擇性執行法律應當是例外，應當采取保障措施，防止濫用。當行政機關或個體出于自我放大的原因，特別是為了實現法定權力范圍以外的目的而故意選擇性執法時，危險就凸顯出來，因此，應當嘗試界定何種選擇性執法是行政恣意。

二、選擇性執法的內涵、成因與規制必要性

（一）選擇性執法的內涵辨析

裁量是公共政策執行的重要因素，而基層機關與其一線執法者位于規范及政策執行過程的末端。選擇性執法，即在約束條件下選擇理性的資源配置方式和最有利的政策執行，是一種策略性地支配資源投入。

執法主體制定選擇性執法政策，決定規則實施的內容、程度、方式、對象、情節。這種規則的選擇性實施政策非常復雜，一些規則經常實施，一些沒有被實施，或極少實施。當然，不能斷言這種選擇完全是在非理性的。戴維斯（K·C·Davis）對芝加哥警察執法的調研中，發現當受到壓力與質疑時，警察會承認有一些非文本的、經常遵循的慣例去判斷是否實施規則。針對與其互動的相對人享有寬泛的裁量權，進而以機構的名義作出決定。其政策制定的角色取決于相對寬泛的自由裁量權和相對自主的組織權力。我國基層行政執法的語境下，選擇性執法的表現形式之一是有權機構制定規則實施政策。選擇性執法既有即時性的，也有基于政府規制目標而形成的執法慣例，“政府也會放松規制，由此影響行政行為的作出及其合法性、合理性判斷”。典型的議題是改進對產業、行業的規制路徑，成為近年美國行政法學的重要議題。我國實踐調研中的典型樣例也呈現類似情形。例如，對3D打印行業、人工智能應用等新興行業與技術的公共安全領域規制，以及在旅館業治安管理監督檢查中，對未按規定進行住宿登記的經營者采取“首犯不罰”的管理策略，被證明利于管理效能的實現;再如，“優化營商環境”“行政審批權下放、先照后證商事制度改革”等政策對旅館業、開鎖業、典當業等特種行業管理（檢查頻次、處罰的范圍與幅度）的影響等。

選擇性執法與“一線棄權”的區別在于，一線棄權是刻意規避某些麻煩的、危險的、需要更多付出但難以見成效的工作，并日益遠離一線或現場。執法主體在復雜、高壓、不確定情境下，基于自我利益衡量，逃避“一線”場景，放棄履行法定職責。這種放棄行為，被克里斯托弗·胡德（ChristopherHood）稱為“一線棄權”。筆者認為，按照“行政裁量權之存在”“決定裁量權之享有”“決定裁量權之濫用”階層式要件，一線棄權的本質，是一種不作為裁量，應對其進行否定評價?！耙痪€棄權”普遍存在，復雜的問題及責任被刻意規避，且逃避“一線”往往以非正式決定形式隱蔽地作出?！霸O想一個警察巡邏時沒有抓捕任何人。這可能意味著沒有犯罪事件發生，也可能意味著事實上發生了十幾個案子，但警察一件也沒有解決?！眻谭ㄖ黧w甚至以看似合法的形式將私人動機融入政策的具體執行中，監督與救濟效果有限?，F實中的棄權也需要與執法對象之間的關系平衡與協商，一線執法者可以自行控制具體工作的順序、強度以及進度，時間資源分配與工作效率，這使得其可以“根據情勢選擇嚴格執法、折扣執法或一線棄權?！庇邢薜膱谭ㄙY源與責任體系的壓力使得一線執法者開始才慣于“多一事不如少一事”“不出事即可”的“棄權”式的裁量，導致現實執法強度的搖擺不定，甚至出現“一線棄權一運動執法”的現象。

（二）原因分析

行政執法的目標是通過政策與指令實現管理資源的合理配置、實現行政目的。選擇性執法是根據違法行為特征、執法收益、規制效果等多重因素進行的執法資源配置。復雜執法情境與嚴格的責任體系下，優先的執法資源無法避免執法主體的利益衡量。龐大的基層執法任務基數與一線執法力量形成鮮明對比。以筆者調研某公安機關工作數據為例，僅2018年10月，B市（直轄市）公安局僅巡警部門就接處110警情9.8萬余起，運用快速反應、盤問檢查等實兵巡邏措施，抓獲各類違法犯罪嫌疑人761人，收繳毒品168克，查扣被盜搶車輛86輛。另外，嚴格的問責機制可能使有的執法人員錯誤地選擇懶政怠政。對公共利益進行重新分配的過程中，權力的強制性決定了執法互動過程的對立性、沖突性與協商性?；鶎永鏇_突解決的熟人邏輯促成執法對象與執法者的協商過程，選擇性執法的結果是基于多重因素的共同作用所致。

實踐中，受害人諒解、相對人態度、違法行為的社會影響甚至普遍程度，都會引發執法者選擇性適用規則。如《關于辦理賭博違法案件適用法律若干問題的通知》第9條對《治安管理處罰法》第70條作出解釋。實踐中，關于“親屬、朋友帶有財物輸贏的打麻將、玩撲克等娛樂活動”的解釋與適用，一些地方公安機關的做法是，只要當事人系親屬、朋友關系，一般不適用《治安管理處罰法》進行處罰。

此外，選擇性執法存在的根本原因是行政執法的相關制度存在缺陷。以公安機關為例，其治安管理與刑事案件偵查制度及措施的目標是維持社會的基本安全秩序，且在此過程中，通過規范建構實現公正的量罰;但是警務制度與措施本身的局限性決定了某些違法行為可能逃脫處罰。

（三）規制的必要性

有觀點認為，選擇性執法可以“緩解法規與社會、法律系統與生活實踐的張力”。也有觀點認為“實踐中資源的有限性和執法成本的高昂”使得行政機關“通過裁量權來進行選擇性執法”。

選擇性執法存在不作為、裁量濫用的風險。規制選擇性執法的必要性，源自于統計學意義上選擇性執法態度對執法人員在特定案事件反應能力的負面影響。當被問及應該在多大程度上執行法律時，不同執法個體的認識是不同的。調研發現，認為執法人員應該有選擇地執法者，在需要回應的案事件中的反應，相比于認為應當嚴謹執法的執法者而言較差。因此，類型化的基礎上關注行政機關選擇性執行法律的衡量過程，包括決斷的主體、程序與步驟、不執行的范圍，以及司法審查與法律修改的可能性，應當作為選擇性執法規制的適恰路徑。

三、選擇性執法的類型化初探

（一）作為規制基礎的類型化

完整評估選擇性執行法律行為的前提是有效地實現類型化分析。不能說哪類選擇性執法行為比其他類型更容易或難以出現權力濫用，但顯然，籠統地討論選擇性執法是有違科學精神的，類型化是選擇性執法規制的基礎。例如，當執法機構在一個具有不透明的實質性標準，且沒有通知和評論程序的計劃中采取行動時，不執行的裁量被濫用的可能性更大。相比之下，當行政機關根據正式請求，在中立的評論程序之后作出不執行或選擇性執行法律的決定，濫用的風險相對較少。

約瑟夫H·蒂戈爾（Joseph H.Tieger）系統列舉了選擇性執法的類型。韋恩R.黛布拉（WayneR.LaFave基）于對密歇根（Michigan）、堪薩斯（Kansas）、威斯康星（Wisconsin）的調研，羅列了可能造成警察部門選擇性執法的原因。中國語境下，同樣存在選擇性執法類型化問題，需要識別哪些選擇性執法為理性、哪些為非理性，對應適恰的規制邏輯，而非機械地否認它的存在。

（二）類型化的標準

調研顯示，行政執法領域的選擇性執行法律的情況在不同行政機關存在不同的權力運行樣態：不同的評價潛在的選擇性執法的程序，針對不同的情境作出的決斷，不同的選擇性執法的數量（有很大區別），選擇性執法考量與平衡的內容不同。因而，在評估選擇性執法的成本效益、探索規制措施時，了解裁量的異質性非常重要。一些研究成果理順了類型化的標準清單，包括作出決斷的主體、機構判斷的本質、影響的廣度、決定的程序、機構是否獲益等，為類型化的規制邏輯提供了初步的考察。筆者結合行政機關裁量權行使的現實問題，針對選擇性執法的類型化，提出如下標準：

1.作出決定的主體

決定的主體是由一線的執法人員直接作出，還是必須以行政機構的名義作出，執法機構以外的主體是否參與決斷過程？一線的執法者與機構在執法情境中具有不同特征，潛藏著不同的考量因素。有人可能更喜歡一線的執法人員作出選擇性執行法律的決斷。然而實踐中既有個體選擇性執法也有機構決斷的情況。

2.前瞻性或回溯性

要分析選擇性執法的決定是前瞻性的預期授權，或回溯性的。具體而言，即違法行為是否已經發生;如果已經發生了違法行為，選擇性執法是對檢控裁量權的行使，執法主體應當執法卻選擇不執行。如果尚未發生違法行為，則不執行法律應當被理解為預期授權，默許法律禁止行為的發生。當然，在有的情況下，一個行為同時涉及到前瞻性的可能違法行為以及追溯性的已然違法行為，這種可能性是存在的。比如，行為人已經違反了法律，并且希望繼續實施這個違法行為。

3.絕對的不執行與個案裁量的不執行

裁量不執行（discretionary nonenforcement）與絕對不執行（categorical nonenforcement）是有區別的，在沒有公開明文宣告程序的情況下，裁量不執行會帶來執行率降低，但是不會降為零。二者在影響的廣度、考量因素等方面均存在差異，前者被允許而后者是不被允許的。因為，絕對不執行不符合公正要求，行政機關的決定必須有實質性證據支持，避免任意性。根據“赫克勒訴查內”（Heckler v.Chaney）案，個案中的不執行法律的決定不受司法審查，而普遍意義上明確放棄的絕對不執行則是司法審查的對象。兩個極端之間，存在著“低優先級執行”（LOW-Priority Enforcement）的灰色地帶?！暗蛢炏葓绦小狈从沉速Y源限制和政策優先事項驅動，將資源分配給執法機構享有裁量權的、不受司法審查的行政活動。

4.標準與程序

選擇性執法決定的作出，是基于政策指引，還是所謂的專業技術性;是否有相對明確的標準？因為開放的標準意味著行政機關更大的裁量權。這個標準在D.C.巡回法院NetworkIP案中已經得到了描述：執法機構能夠放棄監管的條件是符合公共利益。另外，被規制對象是否必須進行利益交換，才能使執法機構作出不執行法律的決定。如果必須是這樣，那么執法機構的收益可能會導致機構決斷時的偏見。這一因素取決于執法機構不執行法律標準的明晰度，以及法律義務的來源。標準越清晰，機構從事利益交易的可能性就越小。開放的標準可能擴張了機構的權力并且刺激了偏見決斷的產生。執法機構是否將其不執行法律的權力及決策程序對外公開？是否允許利益相關方針對不公開的請求發表評論？是否提供其不公開決定的足夠信息，使其決斷過程受到公眾的監督？在一定程度上影響選擇性執行法律決定的合法性。

四、選擇性執法規制的初步觀察

（一）公開與參與的正當程序義務

有國外學者在針對國外情況的調研中發現，一些行政部門的選擇性執行法律行為并非個案;相反地，有的行政部門的選擇性執法裁量很少。但在諸多執法事項的調研中，檢控類不執行法律的回復率明顯低于其他類型。我國也存在選擇性執法存在“暗箱操作”的情況。這需要程序規制。選擇性執法政策應經過法定程序，以公開、參與方式作出，是其規制的題中之義。

“作為一個有效的法律判斷會拘束、處分特定或不特定人的權利、義務，這個時候就需要理由說明，也就是證立，而不能簡單建立在認識和描述之上?！边x擇性政策的目標、行為的方式以及效果應當經由公開與互動程序，這是選擇性執法的重要規制方案。選擇性執法標準的公開和說明，是執法者作出選擇時的制度化應對，以此消解個體認識差異帶來的行政恣意。選擇性規則的制定應當在一定程度上遵循準“立法程序”，經由廣泛的參與，并經過合法性審查程序，實施伊始的政策說明、實施過程中的信息開示是執法者根據社會背景與具體情境，對執法政策選擇的解釋說明。應當建立告知與評論程序，尤其是針對個案或廣義上的利益相關者更應如此。

（二）有權機關制定選擇性規則

選擇性執法政策的制定往往源于一線警員執法過程，特別是有權機關尚未出臺規則實施政策之時。這是選擇性執法正當性的爭點所在。應當由有權機關，即縣級以上行政機關來制定選擇性執法規則。執法選擇的決定權不應當完全由基層一線執法人員通過行使裁量權加以確定。

選擇性執法的規則應當由有權機關經過符合成本收益的合法性審查程序（如內部集體討論程序、主管部門審核程序）作出。其實施伊始的政策說明與實施過程中的信息開示是根據社會背景與具體情境，由縣級以上行政機關制定政策并對執法政策選擇的解釋說明。執法政策的理由公開說明使得部分執法裁量權回收到政策制定者，而沒有直接落入一線執法人員手中，進而使一線執法主體與對象的行為更具可預測性，一定程度上緩和了選擇性執法帶來的執法強度的不穩定性。但實踐中，基于目標、立場與資源的差異，有權機關與一線執法人員的選擇性策略可能是不同的，需要統合不一致的觀點，以避免執法政策的空置。

（三）問責體系：立法的修改與司法審查

責任體系的相稱性要解決的首要問題，即選擇性執法是否可以進行司法審查?！昂湛死赵V查內”（Heckler v.Chaney）案作為行政法學典型的案件，為大量專項研究所援引。美國聯邦最高法院對聯邦行政程序法的解釋是，行政機關個案中不去查處民事或刑事違法行為，推定是不可審查的行為，或者原告不適格。該法院認為選擇性執行法律的決斷是復雜綜合因素的平衡過程，考量的不僅是法律是否被違反，而且還有執法機構的有限資源是否應當集中針對該事項還是其他違法內容，機構的執法行為是否會成功，是否與執法政策相吻合。但在2016年美國移民法案案件中，聯邦最高法院認為，當行政機關自覺且明確地采用不執行法律的政策，而且到了非常絕對的程度，等同于不履行（放棄）法定職權時，該行為應當具有可審查性。

這一主題提出一項更深層次的問題，即如何權衡放松管制的效能與濫用裁量權的危險？筆者認為，選擇性執法法律應該是例外而不是常態，選擇性執法的自由裁量權應該謹慎使用，因為如果選擇性執法被過度認可，可能會產生不利導向，引發規則制定的隨意。這樣可能使被執法的對象受到不公平對待。承認可能的選擇性執法，但要建構一種平衡機制，根據不同的類型，明晰選擇的標準與程序，以及厘清司法審查的邊界。

結論與展望

選擇性執法，即是“法律生命與靈活性”的表現之一。前述赫克勒（Heckler）案、美國移民法案審查案等所展示出的選擇性執法及其規制在我國具有一定的借鑒意義。

選擇性執法及其規制研究為行政法理與其它學科理論的關系建構提供了一個具象的視角，作為行政執行理論與裁量理論的接合點，其理論研究的轉化路徑涉及行政執法責任控制與法律規制兩項核心問題的解決。對真實世界中的選擇性執法，不應當是理所當然地接受，而須經演繹推理的證成;不是籠統地認定為非理性，而是類型化基礎上的實體與程序規制，在傳統行政規制結構以及新行政法變遷的趨勢下，探索適恰、有效的規制方法。