行政公益訴訟中檢察介入行政裁量權研究

摘 要：行政自由裁量權的司法控制是法治實踐中的難題，行政公益訴訟制度確立后，為檢察權介入行政裁量權從而加強對其監控提供了契機，這是由公益的柔性化、行政與公益的復雜關系、公益訴訟中檢察監督的深度、公益訴訟中訴權的廣延性所決定的。目前檢察機關可介入行政公益中的判斷裁量權、選擇裁量權、許可和處罰裁量權、行政處置裁量權、行政立法裁量權等。具體而言，檢察機關可通過使行政裁量權得到規勸、使行政裁量權得到合理解釋、使行政裁量權充實裁量依據、使行政裁量權得到合理建議、使行政裁量權得到拓展等路徑介入。

關鍵詞：行政公益訴訟;檢察介入;行政裁量權監控

中圖分類號：DF9154 ?文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.01.03 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

我國行政公益訴訟的制度設計凸顯了檢察機關的主導作用，從試點以及《行政訴訟法》修法后的行政公益訴訟案件來看，通過訴前程序解決的案件占有絕對的比重①，這使得目前我國行政公益訴訟中檢察機關對行政機關及其行政行為的介入和約束的深度亟待推進。那么在行政公益訴訟中檢察機關是否能夠介入到行政自由裁量權之中，是否能夠對行政主體的行政自由裁量權有所滲透和約束呢？對于這一問題我國學界尚未有一個明確的結論。而從目前行政公益訴訟案件主要在訴前程序中予以解決的狀況，我們可以肯定地說檢察機關介入行政自由裁量是必然的，也是實實在在的，但介入的程度有待加深。而檢察介入行政裁量的理論依據和實踐運作究竟應當如何認識，本文將展開系統研究。

一、行政公益訴訟中檢察介入行政裁量權的涵義

（一）檢察權過問行政裁量權

行政自由裁量權是行政主體獨享的權力，對于行政自由裁量權而言，行政主體是具有排他性的。換言之，除行政主體之外任何機關都沒有資格或者權力對行政自由裁量權的行使指手畫腳，也不能夠讓行政主體就行政裁量權的行使作出相應的解釋等?！安昧渴切姓ǖ幕靖拍?，是行政實踐的核心管理手段。為了盡可能以正確的合乎目的方式靈活地適應個案的具體情況以及政府和行政機關的政治決策，立法機關或多或少地放棄對行政機關的約束，有時只規定調整的目標，或者只規定特定的行為方式（如批準、駁回或者干預等）。也就是說，法律只明確規定事實要件，將事實要件成就時的法律后果——以在確定或者不確定的法律概念中作出選擇性規定甚至不作規定的方式——留給行政機關裁量?！毙姓杂刹昧繖嗯c行政主體享有的其他權力相比，更加獨立，更加具有排他性，更加具有自主選擇性。其他行政權被視為是羈束性權力，所謂羈束性權力就是指該權力的行使，行政主體有著嚴格的上限和下限，有著嚴格的實在法上的依據，有著嚴格的時間和空間限制等。有學者就指出：“羈束行政行為是指行政機關對行為所涉及的事項沒有自由選擇的余地，必須嚴格依照法律規定實施的行政行為?！绷b束性行政權的行使由于受實在法及其相關規則的嚴格約束，其他公權主體對它的監督、對它的控制也就有了實在法上的依據。所以在通常情況下，羈束性行政權會被其他公權主體以這樣和那樣的形式予以過問，甚至讓行政主體對該權力的行使作出說明等。與之相比，行政自由裁量權是由行政主體主動為之的權力，是由行政主體以自由意志支配并自主選擇的權力，行政機關與自由裁量權是天然地聯系在一起的，這樣的權力如果其他主體要有介入，那也必須有嚴格的成文法上的依據。以我國人民法院對行政自由裁量權的控制為例，基本上排除了人民法院從廣義上控制行政自由裁量權的情形。眾所周知，人民法院對行政行為的審查只做合法性審查而不做合理性審查，其理論根據就在于，合理性審查就必然涉及到人民法院對行政自由裁量權行使的過問。當然在我國的訴訟實踐中，人民法院可以對行政處罰中的自由裁量權進行過問，那就是顯失公正的自由裁量權，人民法院可以作出變更判決?？偠灾?，我國行政訴訟制度的設計在有關司法審查介入行政自由裁量權的問題上是極其保守和謹慎的。而在行政公益訴訟中檢察權則有一定的過問行政自由裁量權的空間，所謂過問行政裁量權就是說檢察機關有權對行政主體在公共利益的管理和保護中行使自由裁量權的狀況進行關注，進行跟蹤，甚至進行事后的評估。檢察機關與行政自由裁量權之間不是完全割裂的，而是緊密的聯系在一起的，這種聯系構成了行政公益訴訟的基本運作進路。如果說檢察機關在行政公益訴訟中不能過問行政裁量權，那么檢察機關就不可以對行政主體作為的，尤其不作為的行政行為提出檢察建議，進而向人民法院提起訴訟。也許檢察建議中有相當一部分與行政裁量權無關，檢察機關就是通過過問行政裁量權而使相當一部分與公益有關的行政行為進入到行政公益訴訟機制中來的。

（二）檢察權質疑行政裁量權

檢察權介入行政權的另一層涵義是檢察權對行政裁量權的質疑，行政裁量權是行政主體在行政執法中選擇自己的行為方式、行為對象和行為后果的權力，作為一種自由選擇權，行政主體有著非常大的選擇空間，有著非常大的自由度。也正因為如此，行政自由裁量權一直成為行政法治關心的核心問題，甚至有學者驚嘆道：“行政法如果不是控制行政自由裁量權的法，那它是什么呢？”此論所隱藏的邏輯是自由裁量權是一種非常敏感的行政權力，而它的敏感性必然帶來行政法治對它的高度關注。之所以會有如此敏感的自由裁量權的理論和實踐認知，就因為行政主體在自由裁量權行使過程中有著高度的獨立判斷的能力，有著高度的不受其他外在因素影響的能力。在以公共利益為核心的當下行政權行使的氛圍中，自由裁量權的這種敏感度不但沒有降溫，反倒進一步升溫。對于這種具有高度獨立性和高強度的公權力，檢察機關通過行政公益訴訟，尤其通過訴前程序對其作出一定的判斷，恰恰符合當代行政權的本質。所以檢察權介入行政裁量權實質上包含著檢察權對行政裁量權所提出的否定性的意見。這種否定性的意見實質上就是檢察機關對行政主體自由裁量權行使的不信任。在行政法治實踐中，我們為了讓檢察機關與行政機關之間保持某種和諧的狀態，學者不大愿意用“不信任”這一措詞來描述行政公益訴訟中的這種復雜關系;但從深層次上講，檢察權介入行政自由裁量權就包含著不信任的成分，而質疑本身就是由不信任引起的。反過來說，假若檢察權高度認可行政裁量權的話，那檢察介入行政裁量也就是淺層次的，也就僅僅停留在過問這一形式化的階段。

（三）檢察權干預行政裁量權

行政主體的裁量權在行使的過程中包含著行政主體復雜的論證過程、調查和取證過程、作出最后選擇的過程。它的裁量的特性主要體現在這些復雜的過程之中;一旦行政主體將裁量權的過程予以完成，那就產生了一個確定的行政行為，產生了一個確定的對相對人權益產生影響的行為狀態。該狀態是完整的，該狀態對行政相對人的影響也是完整的。即是說，行政自由裁量權存在于行政執法和行政管理的過程之中，裁量權的運作是過程化的，但裁量結果則是非常確定的。那么檢察介入行政裁量權究竟是介入裁量的結果呢，還是介入裁量運作的過程呢？在這個問題上可能會有諸多繁雜的理論認知，但有一點可以肯定，檢察機關對行政裁量權的介入主要是要矯正行政行為，所以它具有嚴格的結果性。我們也可以認為，檢察機關要讓行政主體對裁量行為的每一個環節進行處理，進行重新判定，所以它是過程化的。筆者認為，我們不論對其貼上前者的標簽或者貼上后者的標簽都無關緊要，問題的本質在于檢察機關通過介入能夠干預行政裁量權行使的狀態，例如可以改變裁量權的結果，也可以讓行政主體補足裁量權的過程。檢察介入裁量權如果沒有實實在在的矯正能力、糾錯能力，那這樣的介入也是沒有多大價值的。檢察干預裁量權是檢察介入裁量權中最為本質的內涵。

（四）檢察權監控行政裁量權

行政公益訴訟是我國行政訴訟制度中的特殊訴訟形態，它的特殊性可以從諸多方面進行認知。例如，在一般行政訴訟中人民法院處于絕對的主導地位，但是在行政公益訴訟中人民法院的這種絕對性則有一定程度的降低。因為檢察機關在訴前程序中就已經處理了大量訴訟案件，而訴前程序也屬于司法程序，也是《行政訴訟法》所認可的程序。同時，檢察機關在行政公益訴訟中究竟扮演什么角色也是非常復雜的。在我國學界就有非常大的理論分歧，有學者認為檢察機關是行政公益訴訟中的原告，有學者則認為檢察機關是行政公益訴訟中的公訴人，而我國《行政訴訟法》則將檢察機關定位為行政公益訴訟人。這些爭論表面上是檢察機關名分之議，其實不然，問題的實質在于檢察權在行政公益訴訟中與行政權的關系，如果二者的關系從理論上得到了邏輯說明，那么檢察機關的名分就是其次的問題。檢察權能夠介入行政裁量權就說明檢察機關有權監控或者監督行政裁量權，這就是一個理論問題，又是制度構型必須解決的問題。所以我們認為，檢察權介入行政裁量權本質上是檢察權對行政裁量權的一種監控。換言之，公益行政訴訟制度已經若明若暗地認可了檢察權監控行政裁量權這一制度存在。

（五）檢察權終結行政裁量權

行政自由裁量權在行政法治實踐中的

表現形式極其復雜，行政主體在行政許可、行政處罰、行政裁決、行政合同等具體行政行為中運用裁量權是最典型的行政裁量形式，它的典型性便使得我國學界幾乎清一色的將行政裁量權與這些具有法定形式的具體行政行為聯系在一起具體行政行為的法定形式在最高人民法院發布的《最高人民法院關于規范行政案件案由的通知》作了規定，其將行政管理范圍分為公安行政管理、資源行政管理、城鄉建設行政管理等四十一個方面。根據這些方面又將具體行政行為分為行政處罰、行政強制、行政許可、行政合同、行政獎勵等27個類型，這可以說是我國具體行政行為的法定形式。。我國有關行政自由裁量權控制的規則也集中在此方面，例如《廣州市規范行政執法自由裁量權規定》中規定：“本規定所稱行政執法自由裁量權是指行政執法主體在法律、法規、規章規定的范圍和幅度內，依照法律、法規、規章所確定的立法目的和公正合理原則，在行政執法過程中，結合具體情形自行判斷并做出處理的權力。 本規定所稱行政執法是指行政執法主體實施的行政處罰、行政許可、非行政許可審批、行政征收、行政給付、行政強制、行政裁決、行政確認等行為。 ”而在筆者看來，行政自由裁量權還有著其他的存在形式和空間。行政主體在履行行政管理職能中，尤其在涉及公共利益的行政管理職權行使中是以抽象的管理權替代了具體行政行為，如其對公共利益的決策，對公共利益維護中的執行，對公共利益不當行為中的糾錯等。行政主體的這些行為與法定的具體行政行為不是同一意義的概念;換言之，行政主體的諸多職權行使是在整合若干具體行政行為之后而為之的。而在這個漫長而廣延的行為過程中，行政主體的自由裁量行為比在單一具體行政行為中的自由裁量行為更加深入和廣泛，此類自由裁量行為也應當受到必要的控制。在行政公益訴訟中，檢察機關對行政主體行政公益中的決策行為、行政公益維護中的執行行為、行政公益違法中的矯正行為都已經有了適度的介入，而通過這樣的介入，它可以終結行政主體在此方面的不當自由裁量。我國控制行政自由裁量權的理想境界就是終結不當的或者無限制的自由裁量，在行政公益訴訟中檢察機關介入行政自由裁量權的相對理想境界也在于此。

二、行政公益訴訟中檢察介入行政裁量權的正當性

行政自由裁量權的司法控制一直是一個法治實踐中的難題，我國在當初設立行政訴訟制度時，就沒有認可司法權對行政裁量權的控制，所以我們僅僅選擇了行政合法性審查的原則。依據該原則，人民法院只能審查行政行為的合法性而不能審查行政行為的合理性。2014年在《行政訴訟法》的首次修改中，一部分學者建議加大司法審查的力度，將原來的單向度的合法性審查發展為雙向度的合法性和合理性審查，而且這樣的呼聲在當時是非常高的。然而新修改的《行政訴訟法》并沒有在該問題上有所發展，仍然選擇了單向度的司法審查。由此可見，對行政裁量權的控制是一個極其敏感的問題，因為它涉及到了諸公權之間的關系，如審判權與行政權的關系，檢察權與行政權的關系等。2017年我們修改了《行政訴訟法》，確立了行政公益訴訟制度，在筆者看來行政公益訴訟制度的設立使行政自由裁量權納入司法審查成為一種必然，使其他公權主體介入行政裁量權成為一種必然。換言之，行政公益訴訟中檢察介入行政裁量權有著非常深刻的理論邏輯和實踐邏輯，筆者試從下列方面予以討論。

（一）因公益柔性化的正當性

行政公益訴訟的核心概念是公益，也就是公共利益。究竟什么是公共利益，我國學界早在2004年修憲時就已經作過廣泛討論，當年修憲時就涉及到行政主體為了保護公共利益而對社會個體行使征收和征用的權力的問題”。當時引起了公法學界乃至于政治學界等都對公共利益概念的重視，都廣泛地提出了公共利益概念的見解，如有學者將公共利益與國家利益相等同，有學者將公共利益與社會利益相等同，有學者將公共利益與公眾利益相等同，有學者將公共利益與人民利益相等同，也有學者提出集體利益也是公共利益，特定人群的利益也是公共利益，行政系統的利益也是公共利益等等。據筆者考察，甚至到目前有關公共利益尚未形成某種共識，尚未形成統一的概念，但是有關公共利益的主要特性似乎是有共識的，如公共利益中的公共性、公共利益中的社會性、公共利益主體的不特定性等。

“公共利益這一概念的性質其所處的經濟學、政治學和法學交叉地帶的位置……都說明任何對這一概念的嚴肅探究都必定是在交叉學科語境之中作出的?！惫P者要指出的是，公共利益的最大特性在于它的范疇的廣延性、判斷標準的時空性、考量規則的多元性等，這些特性都表明公共利益是一個包含極大柔性的概念。既然公共利益是一個柔性化極強的概念，那么行政主體與公共利益的關系、檢察機關與公共利益的關系也都有著較大的伸縮空間，當檢察機關在行政公益訴訟中對行政機關進行監督和干預時，它就必然要受到公共利益的這種廣柔性的影響，所以它對行政機關選擇公共利益的狀況必然要有深度的介入，進而介入到行政裁量之中。換句話說，行政公益訴訟中公益的本質、公益的特點必然導致檢察機關對行政裁量的介入。

（二）因行政與公益復雜關系的正當性

行政公益訴訟與其他行政訴訟一樣，都必然涉及行政行為的問題，在其他行政訴訟中原告只能對行政行為提起行政訴訟，在行政機關沒有實施行政行為，或者某種行政行為不成立時，原告就無法享有訴權。而在行政公益訴訟中，檢察機關也必然是以行政主體的行政行為為標的的。然而，行政公益訴訟中的行政行為完全區別于其他訴訟中的行政行為，這種區別就在于行政公益訴訟中的行政行為充分反映了行政與公益的關系。當檢察機關作出判斷，行政與公益的關系是理性的、合法的，那么就不會產生行政公益訴訟;反之，若檢察機關認為，行政行為與公共利益的關系沒有契合，行政與公益沒有達到相應的合法性，行政與公益還存在著巨大的反差，便產生了行政公益訴訟。行政與公益的關系在某種程度上講反映了行政公益訴訟的本質特征。我們知道，在行政法治實踐中行政如何保護公益，行政如何制止侵犯公益中的不法行為，行政如何通過許可或者其他行政手段使公益真正體現公眾的要求等都是極其復雜的問題。在目前復雜的社會機制中，行政系統扮演著諸多的角色，它既是公權主體又是行政執法者，它既要代表公共利益又是一個由特定人群組成的自利系統，它要作出法律所規定的嚴格的行政行為，也要在給付行政中為公眾提供公共服務。這種復雜的身份和人格便使得行政與公益的關系并不像一加一等于二的關系那么簡單。檢察機關提起行政公益訴訟就必須對行政主體復雜的社會角色作出判斷，對它擔當角色的資格和能力作出判斷。行政主體如何判定公益，檢察機關如果不能介入則后續的公共利益也就無法予以保障。由此可見，行政與公益關系的復雜性必然要求檢察機關要介入到行政裁量權之中。

（三）因行政公益訴訟中檢察監督深度的正當性

我國的公權主體及其關系向來就是比較復雜的，我國憲法有審判權的權力構型、檢察權的權力構型，在新修正的《憲法》中也有監察權的權力構型;當然，也有立法權和行政權的權力構型等。然而我國憲法并沒有司法權的權力構型，這是非常獨特的。因為我們注意到，在法治發達國家的憲法中幾乎都有司法權的權力構型而且都有非常重要的地位?！吧踔粮鼮橹匾氖?，作為三個并列的部門之一的獨立的司法部門的建立?！狈ㄖ伟l達國家在其憲法和其他公法中通常會將諸種權力的關系予以規定。以美國憲法為例，就比較清晰地表述了立法權與行政權的關系，行政權與司法權的關系，司法權與立法權的關系等。而我國憲法除了明確規定作為權力機關的人民代表機關有權監督其他國家權力之外，其他公權及其主體的關系則沒有具體規定。如審判權與行政權究竟是什么關系，我們在憲法上是找不到具體規定的。而目前我們主要是根據行政訴訟法和其他法律來理清審判權和行政權的關系。檢察機關被定位為法治監督機關。從憲法的規定看，檢察權對行政權進行監督是并沒有具體規定檢察機關監督行政權的具體方式。行政公益訴訟制度的確立改變了傳統的檢察監督行政的格局，它使得檢察機關對行政的監督有了較深的程度，檢察機關以公共利益為核心廣泛地監督行政機關在面對公共利益時所作出的行政行為。雖然新修改的《行政訴訟法》沒有明確規定檢察介入行政行為的問題，但是由于檢察機關有檢察建議的權力，有通過訴前程序終結行政公益訴訟案件的權力，這便可以順理成章地講，檢察機關有權介入到行政裁量之中，這是檢察對行政最為深刻的監督，而這個深刻地監督也很好地契合行政公益訴訟的本質特征。

（四）因行政公益訴訟中訴權廣延的正當性

2014年修改的《行政訴訟法》確立了一個新的概念，那就是訴權的概念。所謂訴權在通常情況下指的是訴訟主體所享有的權利，但是我國《行政訴訟法》在確立訴權概念時，似乎將訴權的側重點放在了原告的訴權上，通過確立原告訴權的概念使公民、法人和其他社會組織提起行政訴訟的范圍較前有所擴大。舊的《行政訴訟法》是以受案范圍確定什么可以提起行政訴訟，什么不可以提起行政訴訟的，而且采取了列舉規定的方式。這便使得相當一部分侵犯行政相對人的行政行為無法進入訴訟程序，而訴權概念的確立則以原告的認識和判斷為前提條件。就是在一般情況下原告若認為某行政行為侵犯了它的權益，它就有權提起行政訴訟。以此而論，訴權概念在行政訴訟法中的確立是革命性的，它大大改變了我國行政訴訟權利救濟的范圍。行政公益訴訟制度的確立盡管沒有強調訴權在這個過程中所扮演的特殊角色，盡管在行政公益訴訟中檢察機關是案件的啟動者，但是在行政公益訴訟中還有一個案件線索的問題，就是一個行政公益訴訟案件是怎么來的，是由誰提出行政公益訴訟案件動議的。行政訴訟法在這個問題上采取了較為開放的態度，那就是檢察機關在與社會各方主體發生聯系時，就可以廣泛的吸收案件線索。換言之，其他社會主體如果向檢察機關提出了行政主體侵害公益或者沒有保護公益的案件線索，檢察機關便有權力和有義務予以介入甚至立案。有學者分析了試點期間的案件線索來源的狀況：“根據試點檢察機關反映，公益訴訟案件線索多數來源于職務犯罪偵查、審查起訴和控告檢察活動。如湖北省十堰市鄖陽區人民檢察院在履行瀆職檢察職責中發現林業局存在不作為行為，最終對該縣林業局提起了行政公益訴訟。但是在目前國家監察體制改革的背景下，檢察機關職務犯罪偵查機構轉隸后，檢察機關的公益訴訟案件來源不足的問題會更加突出?！痹谛姓嬖V訟試點期間，諸多案件就是這樣得來的，這實質上間接地保護了行政相對人或者其他利害關系人的訴權。而在這個復雜的過程中，檢察機關必然要對這些案件線索進行篩選，進行考量，進行分析和判斷等，而在這個過程中其對行政裁量權的介入也就沒有什么爭議。上列若干方面足以證明行政公益訴訟中檢察權介入行政裁量權有著深刻的正當性。

（五）因行政公益訴訟程序構型的正當性

《檢察機關行政公益訴訟案件辦案指南（試行）》明確設置了行政公益訴訟中的訴前程序，這就使得行政公益訴訟由訴前程序和庭審程序兩個既相互聯系又相對獨立的程序構成。在庭審程序中，人民法院主導公益訴訟的過程，檢察機關在這個階段也許沒有介入行政自由裁量權的機會和必要，但是在訴前程序中檢察機關則必須介入行政自由裁量權。行政公益訴訟中的訴前程序目前設置了這樣幾個環節：一是調查。包括調查方式、調查前期的準備、調查內容、證據的收集、調查的保障等。二是審查。在審查內容中有這樣的規定：“檢察機關審查行政公益訴訟案件，應當查明：行政機關的法定職責、權限和法律依據;行政機關違法行使職權或者不作為的證據;國家利益或者社會公共利益受到侵害的事實及狀態;行政機關違法行使職權或者不作為與損害后果之間存在因果關系;其他需要查明的內容?！痹搩热菀髾z察機關必須深刻認知行政違法事實和行政法律規范之間的關系，認知行政行為與行政案件之間的關系，認知行政機關的職權行使等。如果檢察機關不能充分介入行政裁量，它便無法對行政機關的職權行使做出判斷，無法對行政公益訴訟中的證據做出審查。三是終結審查。所謂終結審查就是指，當檢察機關做出行政主體沒有公益違法行為時的處置方式。四是檢察建議。就是建議檢察主體實施一定的行政行為或者改變行政不作為的狀態。五是審批程序。該程序是將行政主體違法的，但不服從檢察建議的行政行為訴諸人民法院的程序?？偠灾?，訴前程序是由人民檢察院主導的，它在訴前程序中所履行的不僅僅是簡單的程序職能，更是實體法上的職能，尤其涉及到行政主體在行政實體法中的行為狀態，這自然而然地證明了檢察機關介入行政自由裁量權的正當性。

三、行政公益訴訟中檢察權介入行政裁量權的范圍

檢察機關承擔著對行政權監督的法律職能，尤其在國家監察委員會設立以后，將原來檢察系統的反貪機構歸入到了監察委員會，這便使得檢察職能較前更加集中，自然而言地為檢察權監督行政權開拓了空間。即是說在新的體制機制下，檢察權對行政權的監督不是弱化了而是進一步強化了，進一步專業化了，而且提升了檢察權對行政權監督的范圍。行政公益訴訟制度就是拓展檢察監督范圍和使檢察監督專業化和技術化的制度設計。檢察權對行政權的監督在行政公益訴訟之外是否包括對行政裁量權的監督，我們暫且不論，而在行政公益訴訟中檢察權對行政裁量權的監督是實實在在的，它至少包括下列若干方面的范圍。

（一）檢察介入行政公益中的判斷裁量權

行政自由裁量權從本質上講有兩個范圍，一是幅度范圍內的裁量權。就是法律規定了行政權行使的上限和下限，行政主體在法律規定的上限和下限之內進行選擇，這個上限和下限就是法律所規定的幅度。在行政法中對裁量權的界定大多數是從此一范疇出發的。另一是法律留有空白地帶的裁量權。行政權與其他國家權力相比顯得更加復雜，因為它要面對未來的情形，面對不確定的情形等等，而行政主體在行使行政權時由于上列復雜情形的存在，就使得它的諸多行為或者一些行為從法律上找不到具體的依據。而行政主體不能因為缺失法律依據而放棄對相關事件的處理和處置。我國的行政法治并不十分發達，行政主體經常會遇到沒有法律依據但必須作出行政決定的情形，如某行政相對人為了保護公共利益而實施了見義勇為行為，而向人民政府申請某種經濟利益或者名譽，相關行政主體究竟是否實現行政相對人的訴求就是一個缺失法律依據但必須作出行政決定的問題。行政自由裁量權的上述兩種情形都存在一個行政主體的主觀判斷問題，檢察機關在行政公益訴訟中必須對行政主體的這種判斷進行介入，因為如果不能介入或者不予介入，此方面公共利益被侵害時，此因公共利益保護而引起的糾紛也就無法進入行政公益訴訟程序。因此，檢察機關介入行政公益中的判斷裁量權是其介入行政裁量權的重要范疇。

（二）檢察介入行政公益中的選擇裁量權

與判斷裁量權相比，選擇裁量權顯得更加重要，在幅度范圍內的自由裁量權之中，行政主體要在法律規定的幅度內選擇一個具體標準。如治安違法罰款為二百元以下，行政主體便可選擇五十元，選擇一百元或者可以選擇二百元，這些選擇都屬于自由裁量權的范圍，而檢察機關可以介入到這些選擇中來，對這些選擇進行分析和研判，最后確認某一選擇的合理性與否。行政主體保護行政公益可以采取諸多積極的行政行為，如劃定自然保護區，如實施國家公園戰略，如對食品安全進行國家強制標準等等。這些行政行為是行政主體面對公共利益作出的行政決策，而決策的本質就在于選擇。傳統行政法治由于各種各樣的復雜原因，不介入或者不干預行政主體的行政決策，而近年來，行政法治的核心一環就是對行政主體的決策規制，這便為檢察機關介入行政公益提出了很好的前提，如果在公益保護方面行政主體沒有作出決策或者作出了錯誤的決策，檢察機關就可以進行介入。而在近年來的行政公益訴訟中，檢察機關介入此一范疇的的情形并不少見?？偠灾?，檢察機關介入選擇裁量權無論在幅度范圍內，還是在決策層面上都是不可缺少的。

（三）檢察介入行政公益中的許可和處罰裁量權

公共利益所涉及的主體是多元的，一方面行政主體可以作為公共利益的主體，因為它履行著保護公共利益的職能;另一方面，社會個體可以成為公共利益的主體。例如個體的有益的行為可以對公共利益的保護起到正向的作用，還如個人的違法行為可能會起到損害公共利益的作用。另外其他的社會人群，如社會組織或者法人等也能夠成為公共利益的主體，例如企業為了追求生產效益而造成環境污染的行為就會使它成為破壞公共利益的主體，企業制造假冒偽劣商品也能使它成為破壞公共利益的主體。與公共利益主體的多元性相聯系，在公共利益的執法和管理中便會形成行政主體與社會個體的關系，行政主體與特定人群的關系。在行政法治實踐中，較多的情形是行政主體通過行政許可賦予了違法當事人某種資格，或者在行政主體賦予當事人資格以后疏于事后監管，這都能夠形成行政公益訴訟的案件;行政主體通過行政處罰也能構成行政公益訴訟案件，例如行政主體對于環境、食品、資源等方面的行政違法行為處罰力度不夠，便使得此方面的違法行為處于一種持續狀態等等。無論在行政許可之中還是在行政處罰之中，行政主體都享有自由裁量權，檢察機關對這兩個范疇裁量權的介入是其介入自由裁量權最為基本的范疇。換言之，如果檢察機關不能介入行政主體行政許可的自由裁量權，行政處罰的行政自由裁量權，那就會使得一大部分行政公益訴訟案件無法進入哪怕是訴前程序。

（四）檢察介入行政公益中的行政處置裁量權

行政執法和行政管理有常態和非常態之分，常態的行政執法在行政執法中所占比重固然是最高的，然而，在現代行政權行使的格局中，非常態的行政執法和行政管理也往往對社會治理秩序產生深刻影響。應當說，我國在2003年“非典”事件發生之前，沒有引起對非常態行政執法的重視，而“非典”事件發生以后我國便強化了非常態領域的行政執法，如2003年我們制定了《突發公共衛生事件應急條例》，在該條例中提出了非常態或者緊急狀態行政執法的概念。后來我們制定了《突發事件應對法》，該法全面規定了突發事件發生以后行政執法的方式、方法、后果等。上列舉措雖然都是立法層面上的，但它對行政主體在公共利益保護中的行政處置權作了具體規定，例如《突發事件應對法》第50條規定：“社會安全事件發生后，組織處置工作的人民政府應當立即組織有關部門并由公安機關針對事件的性質和特點，依照有關法律、行政法規和國家其他有關規定，采取下列一項或者多項應急處置措施：（一）強制隔離使用器械相互對抗或者以暴力行為參與沖突的當事人，妥善解決現場糾紛和爭端，控制事態發展;（二）對特定區域內的建筑物、交通工具、設備、設施以及燃料、燃氣、電力、水的供應進行控制;（三）封鎖有關場所、道路，查驗現場人員的身份證件，限制有關公共場所內的活動;（四）加強對易受沖擊的核心機關和單位的警衛，在國家機關、軍事機關、國家通訊社、廣播電臺、電視臺、外國駐華使領館等單位附近設置臨時警戒線;（五）法律、行政法規和國務院規定的其他必要措施。嚴重危害社會治安秩序的事件發生時，公安機關應當立即依法出動警力，根據現場情況依法采取相應的強制性措施，盡快使社會秩序恢復正常?！毙姓幹脵嗍蔷o急狀態下的權力，是非常狀態下的權力，行政主體行使這樣的權力具有很高的權威，但是出于公共利益的考慮，行政公益訴訟中檢察機關介入行政處置裁量權也是必須和必要的。隨著自媒體的泛化，行政執法中遇到的線上線下的突發情形將會日益增多，而這每一個事件都包含著公共利益的元素。檢察介入行政處置裁量權是必須予以深化的。

（五）檢察介入行政公益中的行政立法裁量權

可以肯定地講，我國學界有關行政自由裁量權的研究，甚至我國政府立法有關自由裁量權的控制都疏漏了一個較大的領域，那就是行政立法中的裁量權問題。首先，行政立法是否存在行政裁量權呢？回答是肯定的。一個享有行政立法權的主體是否應當制定某一個行政法規范，肯定是一個選擇的問題。例如在我國垃圾的分類管理，行政系統應當制定相應的規范加以跟進，而在目前的情形下，全國只有個別城市有垃圾分類管理的地方政府規章，而絕大多數地方都沒有實施此方面的立法行為。如果我們認為，沒有制定垃圾分類立法的地方在行政立法中存在著裁量不作為，那一點也不為過。另一方面，對行政立法的不作為是否應當進行必要的控制？回答也是肯定的。因為如果一個國家的行政法治不監控行政立法行為，而僅僅監控行政執法行為，那這種監控必然是低效的，我們說這種監控“揀了芝麻丟了西瓜”也一點都不為過。2015年我國對《立法法》進行了修改，賦予了地級市人民政府制定有關城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的政府規章的權力，足見國家在有關公共利益保護中對地方人民政府行政立法權的期待。在目前我國行政訴訟的格局下，檢察機關還不可以對行政系統的立法裁量提起行政公益訴訟，但完全可以在檢察建議中涉及這些內容，完全可以在訴前程序中對相關的行政主體提出公益保護的裁量建議。

四、行政公益訴訟中檢察介入裁量權的路徑

正如上述，在美國學者看來，行政法對行政自由裁量權進行控制是天經地義的，甚至是行政法的最高境界。然而，行政法究竟通過什么樣的途徑控制行政自由裁量權則是一個具有強烈技術色彩的問題。在法治發達國家，行政自由裁量權的控制的最核心的手段是將該權力納入司法審查的軌道，就是通過司法權來制約行政自由裁量權。在德國行政法中，聯邦法院形成了一套控制行政裁量權的機制：“聯邦行政法院不久前提出了‘預定裁量。如果裁量行為的方向已經由法律確定，特定結果原則上為法律所求，只有在例外情況下才能不予考慮，此即預定裁量。在這種情況下，如果行政機關遵從法定目的，則不需要有關是與非的裁量，也不需要說明理由?！倍P者認為，這是行政自由裁量權控制的最合理的路徑，因為司法權作為最后一道防線能夠對行政自由裁量權適當行使與否，作出相對中立的判斷。然而這類對行政自由裁量權控制的這種合理的制度設計在我國并沒有引起重視。近年來，我國在控制行政自由裁量權方面采取了不少的積極措施，但應當注意到我們對行政自由裁量權的控制主要是由政府行政系統自身而為之的，例如湖南省人民政府在其制定的《湖南省行政程序規定》中就對控制自由裁量權作了這樣的規定：“法律、法規和規章規定行政機關有裁量權的，應當制定裁量權基準，對裁量權予以細化、量化。裁量權基準由享有裁量權的行政機關制定，或者由縣級以上人民政府制定。裁量權基準的制定程序，按照規范性文件的制定程序辦理。裁量權基準應當向社會公開。上級行政機關已經制定裁量權基準的，下級行政機關原則上不再制定適用范圍相同的裁量權基準。行政機關應當遵守裁量權基準?！蓖瑫r，行政自由裁量權的控制也通過制定規則的形式而為之，諸多地方都制定了專門控制行政自由裁量權的行為規則，如《廣州市規范行政執法自由裁量權規定》《甘肅省規范行政處罰自由裁量權規定》《湖南省規范行政裁量權辦法》。這些規則的立法動機固然是良好的，但是通過制定規則的方式，人為的將行政自由裁量權碎片化，這實質上不符合自由裁量權的本質。之所以這樣說是因為行政自由裁量權并不都是負面的東西，在當今服務型政府的政府形態之下，行政系統享有自由裁量權是其很好地實現行政功能所必需的，而碎片化的控制方式則與服務型政府的定位有所背離?；谏鲜?，我國有關行政自由裁量權的控制還是要回歸到司法控制的理性路徑中來。行政公益訴訟中檢察介入行政裁量為我國今后行政自由裁量權的控制拓展了新的視野，而在行政公益訴訟的實踐中，檢察機關通過什么具體路徑控制行政自由裁量權呢？筆者試提出下列見解。

（一）使檢察介入行政裁量權進入訴前程序的路徑

《檢察機關行政公益訴訟案件辦案指南（試行）》在調查內容部分有這樣的規定：“行政機關不依法履職的事實，即違法行使職權或者不作為的過程、方式和狀態。包括行政機關違法行使職權的具體環節和方式;違法行使職權的原因、手段、后果及持續性;行政許可和審批的合法性及合規性;查處違法行為的手段和程序是否依法依規;作出的行政處罰決定或者采取的行政強制措施在事實認定、法律適用和處理結果上是否依法依規;行政機關不作為的起始時間、持續時間、具體方式及履職可能等?！痹撘幎m然沒有明確提出檢察機關在訴前程序中采取的行為方式與行政自由裁量權的關系;然而，從這個規定上看可以肯定地說訴前程序已經將檢察機關介入行政裁量作了確認。因為檢察機關可以對行政主體在公共利益中所采取行為的相關事實進行認定，所采取行為的相關選擇進行確認，而這實質上是對行政主體行政自由裁量行為的拷問。正如上述，行政公益訴訟既涉及到國家利益，又涉及到社會公共利益，而行政主體對這些利益的維護和保障本身就存在著巨大的伸縮性。檢察機關如果不能夠在訴前程序中對相關的利益以及行政機關采取的行為作出評判，那訴前程序就失去了獨立存在的價值。而目前我國行政公益訴訟的亮點就在訴前程序，公益訴訟通過訴前程序的結案率就充分證明了這一點。只是目前有關訴前程序中檢察機關調查的內容僅僅出現在由檢察系統制定的司法解釋之中，而沒有明確的體現于《行政訴訟法》和相關法律文件中，但我們不能因為上位法沒有做出明確規定就認為檢察介入行政自由裁量權是游離于訴前程序之外的。

（二）使行政裁量權得到規勸的路徑

檢察機關在行政公益訴訟中與行政主體的關系可以分成兩個階段：第一個階段是訴前程序階段，第二個階段則是起訴到人民法院以后的階段。這兩個階段是一個有機的整體，它們共同構成了我國行政公益訴訟的訴訟程序或者訴訟機制。但是這兩個階段有著一定的質的區別，在第一階段檢察機關與行政主體的關系是非常柔和的，檢察機關通過檢察建議的方式讓行政機關為此種行為而不為彼種行為，讓行政主體對行政執法進行這樣或那樣的改進。檢察機關對行政自由裁量權的介入從這一階段就開始了。而這一階段雙方關系的柔和性便可以使檢察機關首先規勸行政主體行使自由裁量權。即是說，檢察機關可以善意地建議行政主體或者積極地行使自由裁量權，或者以此種方式行使自由裁量權，或者以彼種方式行使自由裁量權。檢察機關的規勸在手段上也是最為柔和的，行政主體常常會善意的理解和接受這樣的規勸，該路徑是檢察介入行政裁量權的首要路徑，應當引起檢察機關的重視。

（三）使行政裁量權得到合理解釋的路徑

有檢察建議包括了這樣的內容：“建議你局積極履行職責，完善南排水工程建設，加強跟蹤監督，消除安全隱患，做好工程建設中生態環境保護工作，消除環境污染?！痹搩热荼砻鳈z察機關在訴前程序中對行政主體留下了巨大的思考和認知空間，就是說檢察機關通過檢察建議要求行政主體對自己行為的合理性、合法性、正當性都要有一個總體的考量，而檢察機關一旦作出檢察建議就與行政機關是一種法律關系，就已經意味著行政公益訴訟程序的開始。對于檢察機關的這種柔和的態度，行政機關不能等閑視之，行政機關有義務給予回應，有義務對自己實施的行政行為作出解釋和說明，有義務對自己尚未實施行政行為的理由作出說明，因為在不作為的行政公益訴訟中，行政主體的行為方式則是不作為。檢察機關讓行政主體做出合理解釋是檢察機關和行政主體的一種正當法律關系，千萬不要將其理解為工作關系。合理解釋是具有法律效力的，這便要求行政主體的解釋是有法律上所要求的事實依據的，而且任何一個解釋都是從法理上出發的。

（四）使行政裁量權充實裁量依據的路徑

行政裁量權在有些情形下對行政相對人是有利的，而在另一些情形下則是對行政相對人不利的。在行政公益訴訟中，這種有利和不利的狀況顯得極其復雜，因為有利于行政相對人的裁量可能侵害了公共利益，反之不利于行政相對人的裁量則保護了公共利益。檢察機關在行政公益訴訟中不是以原告的利益為轉移的，這與一般訴訟中的檢察機關的抗訴是有質的區別的。檢察機關對行政主體自由裁量權的考量不是以該裁量權對行政相對人的影響狀況為轉移的，而是以該裁量權對公共利益的影響狀況為轉移的。而在行政執法階段，行政主體行使自由裁量權無論它的事實依據，還是它的法律依據都充分考量了行政相對人的意志和利益，這就很可能形成裁量意志中行政主體和檢察機關的反差。在檢察機關看來，該裁量行為可能缺少事實依據，可能缺少法律依據，可能缺少法律適用中正當的適用規則和邏輯推演。進一步講，當檢察機關介入行政自由裁量權之后，行政主體便有義務從公共利益的角度出發，充實裁量的事實依據，充實裁量的法律依據，充實裁量過程中的邏輯關系和行政法適用規則。

（五）使行政裁量權得到合理建議的路徑

行政公益訴訟中行政裁量的行政行為處于極其復雜的認知狀態中，行政裁量的行政行為也被賦予了諸多對立的價值。一方面，我們要使該行政裁量行為符合社會個體的利益，尤其符合該個案中行政相對人的利益。另一方面，我們還要求該行政裁量行為要符合公共利益，由于公共利益本身就有著多元的判定標準，這就使得公共利益本身的價值追求也具有多元性。行政主體在涉及到公共利益的行政執法中，是怎樣行使行政裁量權的呢？這是一個復雜的過程。從行政執法的通常運作規律來看，制約行政主體的是行政相對人和利害關系人，因為行政執法行為首先要讓行政相對人能夠接受，也要讓利害關系人能夠接受。不幸的是，這兩方面都不能夠代表公共利益，它們甚至和公共利益是對立的。例如，一個不具有防治污染能力的企業要獲得行政許可，此時該企業的利益和公共利益便是相對立的。行政主體僅從行政執法的一般套路行事，便有可能選擇有利于行政相對人的單向價值，而忽視公共利益。檢察機關在行政公益訴訟中，無論我們將其視為什么身份，它都必須站在公共利益一邊。說到底，它的行為方式也是單元化的而不是多元化的。當然，我們希望檢察機關的身份盡可能保持中立。無論如何，檢察機關有權對行政主體的裁量行為提出合理化建議，該建議所體現的是公共利益的價值判定，這是檢察機關的認知。

（六）使行政裁量權得到拓展的路徑

在行政法學界有一個較為普遍的認知，那就是行政自由裁量權越少越好，行政主體享有的自由裁量權的空間越小越好。有學者認為：“判斷余地和裁量涉及行政審判和行政的權限劃分，涉及各自的職權和職能范圍，盡管其出發點各不相同?；痉▽Υ俗髁嗽瓌t性的明確規定。行政雖然是——立法和司法之外的——一種獨立國家權力，但是，它不僅受法律和權利的約束，而且——在涉及公民基本權利時——受法院的控制?！睂τ趥鹘y的行政法治而論，這個認知是正當的。然而自福利國家的概念形成以后，人們對行政主體的要求和期待發生了深刻變化，與控權行政理論相對應的，是給付行政或者服務行政。人們希望行政主體改變原來那種相對消極的行為方式，而要積極的維護社會秩序，創造社會財富，積極地為行政相對人提供公共服務。自黨的十九大以來我國后強調服務型政府，強調政府的服務職能，行政主體在公共利益方面如果表現消極的話，那是對行政法治原則的悖反，而不是對行政法原則的實現。行政公益訴訟的核心是行政主體面對公共利益的行為狀態，正如上述公共利益概念的柔和性和寬泛性要求行政主體在保護公共利益方面、在排解因公共利益引起的糾紛方面都能夠有所作為，都能夠積極地實施裁量行為，而不是消極裁量或者裁量不作為。檢察機關介入行政裁量權之后，要積極應對行政主體面對公共利益的不作為行為，或稱消極裁量行為，有“檢察建議”就有這樣的表述：“1.主動對接射陽縣環保局、射陽縣農委等部門，加強溝通協調，合力加大對畜禽養殖場環境污染的綜合整治。2.依據《射陽縣畜禽養殖污染防治管理辦法》第6條規定，結合本區域畜禽養殖的實際情況，制定本區域畜禽養殖污染防治管理辦法或整治方案，強化畜禽養殖污染監管與整治工作，改變畜禽養殖場布局散亂、發展無序、污染嚴重現狀。3.引導村民調整種養殖結構，加大污染防治投入，加強環境治理設施建設?！痹摻ㄗh的內容事實上是對行政自由裁量權的拓展，我們不要誤認為通過檢察建議拓展行政裁量權有悖于行政裁量權的精神，恰恰相反，行政主體在公共利益的保護面前就應當不斷地拓展自由裁量權而不是相反。

A Research on Prosecutorial Intervention in Administrative

Discretion in Administrative Public Interest Litigation

GUAN Baoying

（Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai 201207， China）

Abstract：

Judicial control of administrative discretion is a difficult problem in the practice of rule of law. After the establishment of administrative public interest litigation system， it provides an opportunity for prosecutorial power to intervene in administrative discretion to strengthen its monitoring. This is determined by the flexibility of public interest， the complex relationship between administration and public interest， the depth of prosecutorial supervision in public interest litigation， and the extension of the right of action in public interest litigation. We believe that the current prosecutorial organs can intervene in judgment discretion， selection discretion， permit and punishment discretion， administrative adjudication discretion， administrative legislation discretion， etc. in administrative public interest. Specifically， prosecutorial organs can intervene by making administrative discretion persuasive， reasonably interpreting administrative discretion， enriching the basis for administrative discretion， making reasonable suggestions for administrative discretion， and expanding administrative discretion.

Key Words： ?administrative public interest litigation; prosecutorial intervention; administrative discretion supervision

本文責任編輯：林士平

收稿日期：2019-11-18

基金項目：2017年度教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目 “新時期改革與法治關系實證研究”（17JZD004）;“上海市高原學科（行政法）”、“中央財政支持地方高校建設專項（行政法）”資助項目

作者簡介：

關保英（1961），男，陜西澄城人，上海政法學院教授，博士生導師。

①有資料顯示：“行政公益訴訟訴前程序案件中，位居前五位的是貴州800件、云南663件、陜西503件、福建475件、廣東451件，共占57%。從后續情況看，相關行政機關糾正違法或履行職責3370件，占66.4%?！眳⒁娮罡呷嗣駲z察院民事行政檢察廳編：《檢察機關提起公益訴訟實踐與探索》，中國檢察出版社2017年版，第70頁。