“問”之有術：從刑辯實務說交叉詢問

梁雅麗

鄒碧華法官曾撰文寫道：“如果說每一次法庭審理都是在演繹一段法律的樂章，那么法庭語言無疑是這段樂章中跳動的音符。因此，在法庭上如何言說，直接決定了法庭里所演奏的這段樂章是歡快優雅抑或雜亂無章?！?/p>

辯護律師在交叉詢問中的“指揮”角色

如果說，鄒碧華法官生前所描述的畫面，是一種職業期待。那么，對刑辯律師來說，就是一種職業追求和夢想。不同的庭審環節意味著相對獨立的樂曲，所演奏的是由不同的主體執指揮棒主導旋律走向的樂章，而將所有環節串聯起來便是一場音樂會或交響樂所傳達“主題”的起承轉合，也就是通過庭審呈現的案件事實。

在我看來，交叉詢問就是辯護律師揮動指揮棒的部分，尤其是對鑒定意見質證中申請專家、鑒定人出庭的環節，便是將專家或鑒定人熟練掌握的樂器演奏，用符合法庭庭審的方式展現出來。而指揮要順利完成一篇樂章的演奏，即使不是親自演奏樂器的人，也必須盡可能地充分了解樂器本身以及樂章安排，甚至比演奏者更熟悉每一個音符、每一段和弦、每一節旋律的組成。

也就是說，辯護律師即使不具備專業領域的所有知識，不親自參與或見證鑒定意見形成的過程，在庭審中對鑒定意見進行質證的要點也必須有充分、透徹、全面、深刻的學習和理解，才能有把握通過交叉詢問的“指揮棒”引導，達到有效的辯護目的。否則，要么雜亂無章，要么全篇跑調。

對專家、鑒定人交叉詢問的一般規則

從概念上，法庭上的事實認定分為舉證、質證和認證。其中，對本方證人的詢問是直接詢問，直接詢問在于舉證；對對方證人，即對方提出的證人，或者敵意證人的詢問是交叉詢問，交叉詢問在于質證。因此，雖然交叉詢問（cross examination）是英美法系提出的概念，但在我國的刑事訴訟法中仍然有可對應的概念。本文著重探討的是有關當前被稱為“證據之王”的鑒定意見的質證方式之一，即在庭審中對出庭專家、鑒定人的交叉詢問。

2016年《司法鑒定程序通則》第二十三條規定：“司法鑒定人進行鑒定，應當依下列順序遵守和采用該專業領域的技術標準、技術規范和技術方法：（一）國家標準；（二）行業標準和技術規范；（三）該專業領域多數專家認可的技術方法?！边@就意味著，我國對鑒定意見的審查關鍵在于鑒定所遵守和采用的技術標準、技術規范和技術方法是不是國家標準、行業標準和該專業領域多數專家認可的技術方法。但正如指揮者并非樂器的演奏者，也很難對每一件樂器的演奏都達到專業水平，辯護律師更不可能精通司法實踐中涉及的各個專業領域，但這并不意味著辯護律師就無法通過有效的“指揮”引導，發現鑒定意見的瑕疵甚至錯誤，使其按照符合辯護目的的樂譜進行演奏。而這種有效的引導方式之一，就是對鑒定意見所依據的科學原理事先了解，以此論證鑒定意見是否具備了該專業原理的普遍接受性。具體而言，在我們的司法實踐中，往往從鑒定人的專業領域、技術職稱、從業經驗來鋪墊對其鑒定論證的科學性、權威性進行質疑，而這種質疑是可以通過庭審中對專家或鑒定人的交叉詢問實現的。

兩份鑒定意見的質證基礎

以筆者辦理的寧夏某煤業公司非法占用農用地一案為例。

>>北京京都律師事務所刑辯研究中心主任梁雅麗 作者供圖

起訴書指控“煤業有限公司及相關自然人違反土地管理法規，非法占用特種林地，改變被占用土地用途，造成林地被毀損面積達16914.63平方米，數額較大，觸犯了刑法第342條，以非法占用農用地罪追究刑事責任，并附帶公益訴訟，訴請各被告承擔生態修復費用90.687萬元，并承擔鑒定費用5000元”。在本案中，證明所指控造成林地毀損面積的證據主要來自兩次司法鑒定：

1.2017年8月11日《寧夏綠森源森林資源司法鑒定中心關于寧夏××煤業有限公司非法占用農用地案的鑒定書》（寧綠森司鑒字〔2017〕×××號）（以下簡稱《第一次鑒定》）。2017年12月26日《寧夏綠森源森林資源司法鑒定中心關于寧夏××煤業有限公司非法占用農用地案鑒定意見的補充說明》（寧綠森司鑒字〔2017〕×××（補）號）（以下簡稱《第一次鑒定補充說明》）。

2.2018年2月6日，第二次鑒定：寧夏綠森源森林資源司法鑒定中心《司法鑒定書》（寧綠森司鑒字〔2018〕×××號）（以下簡稱《第二次鑒定》）。

事實上，涉案煤礦自清末慈禧年間由于井工開采不當，地下優質無煙煤發生自燃，至今百年多時間，從未熄滅過，高地溫環境，地表從未有植被生長。尤其是，該煤礦經批準露天復采之后，巖石層層剝離，形成“天坑”的地表狀態，客觀上就不具備植被生長的條件。

辯護人通過向被告人充分了解情況，并委托了林業專家調查取證，對本案認定涉案土地林地大小數量以及毀損林業面積等事實問題，需要哪些鑒定依據以及應當采用何種鑒定方法形成了初步概念。

同時，通過仔細比照《第一次鑒定》和《第二次鑒定》的內容，尤其是鑒定依據的文件效力、有關面積測算的結果、依據的原始數據、使用的測量方法等關鍵問題的研究，最終認為該鑒定意見存在錯誤，不能成為定案根據，也就是辯護人對該樂章做足了前期理解和把握。此外，“演奏者”資質也是必不可少的前提性要件，若審查出鑒定人“濫竽充數”，則鑒定意見的科學性將大打折扣。

審查意見之一：涉案土地性質界定錯誤，鑒定依據明顯錯誤

首先，本案指控的是煤礦企業非法占用特種林地，辯護人首先對該區域為特種林地的判斷是否具有鑒定依據，其鑒定依據是否成立作出質疑。通過發問發現，鑒定人對該測量區域并未獨立作出判斷，而僅僅是受公安人員的帶領進行勘測。

問：兩次鑒定對測量地點是如何確定的？誰告訴你們就是這個點？

答：是公安帶著我們，給我們指定的地點。

而根據《第一次鑒定》及《第一次鑒定補充說明》，本案將該區域作為特種林地的依據主要有二：其一，2017年6月23日《寧夏回族自治區人民政府常務會議紀要》，但此非政府規章且并未對外公布，不能產生法律效力，無法作為涉案土地性質的鑒定依據。其二，2011年《自治區人民政府關于調整寧夏賀蘭山國家級自然保護區范圍的通告（寧政辦發〔2011〕76號）》，但該通知經歷了修改和廢止，已在2017年失效，也就是本案指控的非法占地行為期間已經失效。因此，從前提來看，涉案的土地性質就存在認定錯誤，而鑒定意見對此完全予以接納，并以此錯誤的依據進一步采用了錯誤的鑒定方法及標準。

審查意見之二：鑒定人資質不全，測量因素考察不全

本案既然是煤礦企業非法占用，煤礦所在地地貌地形及植被情況必有其特殊性，那么，對毀損林地面積進行鑒定的鑒定人理應具備兩個領域的資質或從業經歷，即林業與礦業。否則，鑒定人資質不全，無法對具體案件下的土地屬性及植被情況作出客觀準確的判斷，因其專業思維不全面，考察的因素必然有遺漏，則最終導致結論偏頗。在此基礎上，辯護人對鑒定人進行發問。

問：你鑒定的業務涉及哪些方面（看到你鑒定資質是林業和野生動物保護），你是否有礦業從業經歷，是否具有林業與礦業相交叉的資質？

答：沒有。

問：你對×××煤礦是否了解？對其開采方式是否知道？

答：不了解，不知道。

問：對×××煤礦開采歷史是否了解？

答：不了解。

問：對礦區地溫情況是否了解？

答：不了解。

>>圖1∶采礦邊界與兩次鑒定結果位置對比

>>圖2∶采礦邊界與第一次鑒定結果位置對比

問：礦區是否存在明火？

答：不知道。

問：露天開采對植被是否會產生影響？

答：會有影響。

問：會有什么樣的影響？

答：不清楚。

問：無論開采還是堆放渣土不可能有植被生長，你是否了解？

答：不了解。

問：高溫情況下能否有植被生長？

答：不能。

通過上述循序漸進的以引導性問題（leading question）為主的對話，包含了辯護人對鑒定意見本身的質證邏輯，并且預想到鑒定人的回答，從而達到了該環節的質證目的，即鑒定人由于不具備礦業相關的從業經歷，對煤礦的開采方式、煤礦所在地地溫情況等均無充分專業背景，對測量因素沒有全面考察。

問：根據測量規范，在鑒定過程中未有礦區植被調查的記載及植被抽樣的記載，是這樣嗎？

答：沒有記載。

問：根據第一次鑒定意見，對比參照了周圍賀蘭山未開發區域的地形地貌和生態環境保護情況，那么參照土地具體在哪里？這個對比地點如何確定的？

答：我們自己確定的，就在離這邊約10公里的地方。

問：該參照地點有無煤礦開采？有無地溫？

答：都沒有。

問：有沒有過明火？

答：沒有。

問：該對比地點的資料及基本情況在鑒定意見中并無描述，是不是？

答：沒有描述。

據此，正是因為鑒定人對鑒定對象測量因素未作全面考察，導致其在選擇參照點時同樣未作合理考慮，這樣的測量以及參照缺乏說服力。

審查意見之三：兩次司法鑒定所依據的坐標數據錯誤

根據常理，要鑒定毀損的林地面積，對毀損地點也就是測量地點首先要非常明確，而確定測量地點采用的方法（坐標系）以及測算方法十分重要。而比照本案的兩份司法鑒定意見，最為突出的問題就在于兩者顯示的系數值不一致，坐標區域與涉案露天煤礦的位置坐標也存在明顯偏差。

根據《第一次鑒定》《第二次鑒定》的坐標結果顯示的實際位置，與來源于《中華人民共和國采礦許可證》中該礦區拐點坐標所指的真實礦界，對比如圖1所示，存在顯著差異。

如圖2所示，經過測量，第一次鑒定結果雖與煤礦所在地相近，但與采礦邊界坐標仍有明顯差距。而2018年所做的第二次司法鑒定，其坐標區域與涉案煤礦位置更是相距5公里之遠。故此，根據錯誤坐標作出的司法鑒定意見如何能作為提起指控的根據？

問：兩次鑒定對測量地點是如何確定的？誰告訴你們就是這個點？

答：是公安帶著我們，給我們指定的地點。

問：你取樣的地方與你打點的地方有多遠？

答：幾公里。

問：打點區域外的地貌有無灌木、喬木和蒿草？

答：沒有，是裸露的。

辯護人還向鑒定人詢問鑒定時采用了何種大地坐標系統，每個坐標測量幾次，是否經過了土壤采樣，是否委托其他測繪公司、測繪人員參加，兩次鑒定采用的坐標系統是否一致，如果一致為何兩者系數值存在誤差，該誤差有多遠等問題，鑒定人均無法給出回答。而實際上，辯護人已經對上述問題均做足了功課，比如辯護人引用兩次鑒定的坐標數據通過google測試，第一次鑒定坐標數據所確定的區域與采礦區域相差距離為6公里，第二次鑒定的坐標數據所確定的區域與采礦區域相差70公里，在內蒙古烏海地區。通過詢問鑒定人，進一步暴露了在案的兩份鑒定意見缺乏科學性與權威性。

審查意見之四：相似環境比照的鑒定方法錯誤

本案《第一次鑒定》中顯示：“四、分析說明（一）調查方法……同時，對比參照了煤礦周圍賀蘭山未開發區域的地形地貌和生態環境保護情況，取得和確定鑒定結果?！钡撹b定方法存在明顯錯誤，因為將本案涉案土地與煤礦周圍未開發地形地貌和生態環境保護情況進行對比，而未考慮該礦的實際特殊情況。而且鑒定人出庭作證陳述也表明，其鑒定只是根據土地現狀作出評價，并不考慮以往的行為和情況。且相似環境如何選擇、測量，并無工作記錄。

問：測量的是三塊區域是三方決定確認的區域嗎？

答：是公安，還有礦上的人和我們三方確認的區域。

問：既然是三方確認，為何沒有三方確認的記錄？

答：（不語）

問：對毀損程度，按照規范制作周圍地域的對比，你是如何比對的？能否提供工作記錄？

答：沒有去看，沒有做記錄。

問：關于林種你是如何確定的？

答：我們自己定的。

由此可見，鑒定過程不規范，工作記錄不齊全，如何選擇相似環境進行比照缺乏科學依據。

問：什么樣的地溫適合植被生長？

答：20攝氏度到30攝氏度。

問：植被生長的土壤厚度有什么要求？

答：要達到30厘米厚度。

問：參照地域與測量地域有多遠？

答：幾公里。

通過上述詢問顯示出，本案煤礦所在地原本就是高地溫環境，無植被生長，所以鑒定意見中對損害數量和面積計算幾乎失去了客觀基礎。這與最初對鑒定人資質的審查所提及的，鑒定人對測量區域歷史環境不了解，對煤礦的特殊情形未充分考慮，導致鑒定意見的客觀依據嚴重缺失。

綜合辯護人的前期準備與當庭詢問的情況，辯護人對該鑒定意見提出了“對涉案土地性質適用鑒定依據明顯錯誤”“兩次司法鑒定所依據的坐標數據錯誤”以及“兩次司法鑒定在方法上存在明顯錯誤”三點質證意見。最終，法院在判決中對在案的兩份鑒定意見均未予以采信，本案取得了良好的辯護效果。

交叉詢問以專業知識為“樂譜”，以辯護目的為“指揮棒”

通過筆者辦理上述案件，我們可以將交叉詢問的技巧簡要歸納為三點。

第一，質證前對案件所涉專業知識做好充分準備。對專家、鑒定人等具備專業能力的對方證人，我們應當做好充分的知識儲備，對印證案件事實所涉及的必要基礎知識予以充分掌握，尤其是鑒定意見中存在可信性問題的部分有關的專業知識。更重要的是，只有具備了相應知識，才能對鑒定人或專家的發問有的放矢，并且對其回答產生預判，進而設計法庭發問的言語鏈，也就是“樂譜”。

第二，交叉詢問中辯護人掌握主動權，多使用引導性問題。對專家、鑒定人發問的過程，也是提出辯護人質證意見的過程，因此，要求辯護人具有主動意識，抓住主動權。具體而言，在具備足以推翻鑒定意見科學性的前提性準備基礎上，多采用引導性發問的方式，引導證人回答“是”或“不是”，從而達到暴露鑒定意見不可作為定案根據的諸多缺陷。

第三，交叉詢問切記以辯護目的為指導。香港張耀良大律師在其著作《交叉詢問的方法與技巧》一書中將交叉詢問的指導原則分為兩點，一則是通過發問從證人口中取得對我方有利證據，二則是通過問題去測試及動搖、攻破對方證人的可靠性。筆者通過辦理上述案件，更深刻理解了這一點，并認為可以將交叉詢問的指導原則合二為一，即以辯護目的為指導。具體在本案中，通過發問我們得知了鑒定人受公安機關委托錯誤界定了土地性質，鑒定人不具備全面的資質來對一個煤礦所在地的植被環境作出判斷，鑒定人在數據依據和鑒定方法等技術問題上存在重大錯誤。而挖掘這些結論的目的在于推翻在案兩份鑒定意見的可信性，推翻鑒定意見的目的在于否認公訴機關指控行為損害面積的客觀基礎，進而動搖法官心證，實現對被告人的有效辯護?？梢?，交叉詢問依賴辯護目的的驅動和指引。

綜上，對鑒定意見進行質證時，詢問出庭鑒定人一定要做充分準備，以實現辯護目的為目的，掌握明確的方向，具備必要的專業基礎，配合法庭發問的技巧，才能足夠強大擔任庭審中詢問鑒定人的“指揮”角色，否則只能“瞎指揮”。

英國法學家坎恩在《律師的辯護藝術》一書中提到：“交叉詢問是檢驗證人品質誠實與否和證言是否準確、可靠、完整的一架最佳測試儀?！苯徊嬖儐栂啾戎苯釉儐?，無法預演故而充滿變數和挑戰。這更要求辯護律師建立在案情調查材料翔實、掌握證人情況和案件事實的基礎上，精心設計問話，以及具體的語言組合，如同指揮在登場前必須對樂譜巧妙鋪排并爛熟于心，更不能敗給畏難情緒，對鑒定意見的專業結論敢于質疑，對必需的知識背景予以充分重視。

若敷衍了事，人云亦云，盲目迷信在辦案機關委托下作出的鑒定結論，則不可能做到質證，更談不上實現有效辯護。

正如鄒碧華法官所言，法庭審理是一種藝術。對我們刑辯律師來說，交叉詢問既是一種技術，更是一種藝術。